BG.2024.10

Beschluss vom 23. September 2024 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Daniel Kipfer Fasciati und Patrick Robert-Nicoud, Gerichtsschreiber Stephan Ebneter

Parteien

KANTON ZÜRICH, Oberstaatsanwaltschaft,

Gesuchsteller

gegen

KANTON SCHWYZ, Staatsanwaltschaft,

Gesuchsgegner

Gegenstand

Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: BG.2024.10

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Sachverhalt:

A. Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (nachfolgend «StA III ZH») führt das Verfahren B-1/2023/10045319 gegen A. Das Verfahren geht zurück auf eine Strafanzeige vom 20. November 2023, die bei der StA III ZH einge- reicht wurde.

Der StA III ZH zufolge wird A. im Kern vorgeworfen, als Geschäftsführer der B1. AG, der B2. AG (Tochtergesellschaft der B1. AG, per […] umfirmiert in C. AG, seit […] in Liquidation) und der B3. AG in den Jahren 2013 bis 2022 von seinem Arbeitsort aus (bis ca. Oktober 2018 in Z./ZH) auf diverse Sub- unternehmen lautende fiktive Rechnungen erstellt bzw. durch diese erstellen lassen zu haben. In der Folge habe er auf deren Basis zu Lasten der bei der B2. AG für verschiedene Bauprojekte geführten Baukonten rechtsgrundlose Zahlungen an die entsprechenden Subunternehmen ausgelöst. Ein Teil der an die Subunternehmen überwiesenen Gelder sei alsdann von dort weiter auf ein auf A. lautendes Privatkonto geflossen. Der B2. AG (und aufgrund der Konzernstruktur damit der gesamten B.-Gruppe) sei aus diesem Vorgehen ein Schaden im Umfang von ca. Fr. 5.4 Mio. entstanden (act. 1 S. 3 f.).

B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (nachfolgend «StA SZ») führt das Verfahren SU A3 2023 5152 gegen A. Das Verfahren geht zurück auf eine Strafanzeige vom 2. Juni 2023, die bei der StA SZ eingereicht wurde.

Der StA III ZH zufolge wird A. unter anderem vorgeworfen, als Präsident des Verwaltungsrats der B2. AG (mit Einzelunterschrift) im Rahmen einer Covid- 19-Kreditvereinbarung am 26. März 2020 in Y./SZ falsche Angaben zum Jah- resumsatz 2019 der vorgenannten Gesellschaft gemacht und die hernach ausbezahlten Darlehensgelder zweckwidrig verwendet zu haben (nament- lich zur Begleichung von mutmasslich zumindest teilweise fiktiven Darle- hensforderungen). Ausserdem habe A. trotz Sichabzeichnens der begründe- ten Besorgnis einer Überschuldung gegen Ende 2020 die Gesellschaft wei- tergeführt und es unterlassen, seinen für diesen Fall vorgesehenen gesetz- lichen Pflichten nachzukommen (act. 1 S. 4 f.).

C. Am 10. Januar 2024 ersuchte die StA III ZH die StA SZ, ihr Verfahren zu übernehmen. Aus dem Strafregisterauszug von A. gehe hervor, dass bei der StA SZ gegen A. seit dem 6. September 2023 ein Strafverfahren geführt werde. Verübe eine Person mehrere Straftaten mit gleicher Strafdrohung an verschiedenen Orten, seien gemäss Art. 34 Abs. 1 Satz 2 StPO die Behörden

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des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen ausgeführt wor- den seien (Verfahrensakten StA III ZH, pag. 10101001 ff.).

D. Am 12. Januar 2024 lehnte die StA SZ die Verfahrensübernahme ab und er- suchte die StA III ZH um Übernahme des bei der StA SZ geführten Verfahrens. Aus dem in der bei der StA III ZH eingereichten Strafanzeige umschriebenen Sachverhalt bzw. dem materiellen Gehalt der Strafanzeige dränge sich klarer- weise ein Tatverdacht auf gewerbsmässigen Betrug gemäss Art. 146 Abs. 2 StGB auf, welcher seine ersten Ausführungs- sowie Erfolgsorte am damaligen Domizil der B1. AG in Z./ZH gehabt habe. Habe eine beschuldigte Person mehrere Straftaten an verschiedenen Orten verübt, so seien für die Verfol- gung und Beurteilung sämtlicher Taten die Behörden des Ortes zuständig, an dem die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat begangen worden sei (Art. 34 Abs. 1 StPO) (Verfahrensakten StA III ZH, pag. 10101006 ff.).

E. Die StA III ZH lehnte die Übernahme des Schwyzer Verfahrens am 19. Ja- nuar 2024 ab (Verfahrensakten StA III ZH, pag. 10101037 f.).

F. Mit Ersuchen um Verfahrensübernahme vom 30. Januar 2024 gelangte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (nachfolgend «OStA ZH») an die Oberstaatsanwältin bzw. Stv. Oberstaatsanwalt des Kantons Schwyz. Es stünden sich mehrere teilweise gleich zu qualifizierende mutmassliche Straf- taten mit gleicher Strafdrohung (Betrug, Misswirtschaft, Veruntreuung bzw. ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht) gegenüber, die an verschiedenen Orten verübt worden seien. Da die StA SZ bereits am

6. September 2023 formell ein Strafverfahren eröffnet und alsdann weitere Verfolgungshandlungen vorgenommen habe, erachte die OStA ZH die StA SZ für die Führung der Strafuntersuchung betreffend sämtliche Sachver- haltskomplexe als zuständig (Verfahrensakten StA III ZH, pag. 10101041 ff.).

G. Am 23. Februar 2024 (Eingangsstempel OStA ZH: 27. Februar 2024) lehnte der Stv. Oberstaatsanwalt des Kantons Schwyz eine Verfahrensübernahme erneut bzw. abschliessend ab (Verfahrensakten StA III ZH, pag. 10101052 ff.).

H. Mit Gesuch um Bestimmung des Gerichtsstands vom 7. März 2024 (erste Erfassung durch die Post in der Sendungsverfolgung: 8. März 2024) gelangt die OStA ZH an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und bean- tragt, es seien die Strafbehörden des Kantons Schwyz für berechtigt und

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verpflichtet zu erklären, die A. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen (act. 1).

I. Mit Gesuchsantwort vom 21. März 2024 beantragt der Stv. Oberstaatsanwalt des Kantons Schwyz, die Strafbehörden des Kantons Zürich seien für be- rechtigt und verpflichtet zu erklären, die A. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen (act. 3).

J. Die OStA ZH hält mit Gesuchsreplik vom 8. April 2024 am gestellten Antrag fest (act. 5). Mit Gesuchsduplik vom 19. April 2024 hält der Stv. Oberstaats- anwalt des Kantons Schwyz am gestellten Antrag fest (act. 7). Letztere wurde der OStA ZH mit Schreiben vom 22. April 2024 zur Kenntnis gebracht (act. 8).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Strafbehörden prüfen ihre Zuständigkeit von Amtes wegen und leiten ei- nen Fall wenn nötig der zuständigen Stelle weiter (Art. 39 Abs. 1 StPO). Er- scheinen mehrere Strafbehörden als örtlich zuständig, so informieren sich die beteiligten Staatsanwaltschaften unverzüglich über die wesentlichen Ele- mente des Falles und bemühen sich um eine möglichst rasche Einigung (Art. 39 Abs. 2 StPO). Können sich die Strafverfolgungsbehörden verschie- dener Kantone über den Gerichtsstand nicht einigen, so unterbreitet die Staatsanwaltschaft des Kantons, der zuerst mit der Sache befasst war, die Frage unverzüglich, in jedem Fall vor der Anklageerhebung, der Beschwer- dekammer des Bundesstrafgerichts zum Entscheid (Art. 40 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG). Hinsichtlich der Frist, innerhalb welcher die ersuchende Behörde ihr Gesuch einzureichen hat, ist im Normalfall die Frist von zehn Tagen gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO analog anzuwenden (vgl. hierzu TPF 2019 62 E. 1; TPF 2011 94 E. 2.2). Die Behörden, welche be- rechtigt sind, ihren Kanton im Meinungsaustausch und im Verfahren vor der Beschwerdekammer zu vertreten, bestimmen sich nach dem jeweiligen kan- tonalen Recht (Art. 14 Abs. 4 StPO).

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1.2 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich ist berechtigt, den Gesuch- steller bei interkantonalen Gerichtsstandskonflikten vor der Beschwerde- kammer zu vertreten (§ 107 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess des Kantons Zürich vom

10. Mai 2010 [GOG/ZH; LS 211.1]). Auf Seiten des Gesuchsgegners steht diese Befugnis dem Oberstaatsanwalt des Kantons Schwyz zu (§ 49 Abs. 1 lit. e des Justizgesetzes des Kantons Schwyz vom 18. November 2009 [JG/SZ; SRSZ 231.110]). Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf das Gesuch ist einzutreten.

2. Die Beschwerdekammer beurteilt die der beschuldigten Person vorgeworfe- nen Handlungen frei, unabhängig von der rechtlichen Würdigung durch die kantonalen Strafverfolgungsbehörden (Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BG.2023.60 vom 24. Januar 2024 E. 2.1.2; BG.2023.18 vom 24. Mai 2023 E. 2.3; BG.2022.43 vom 22. Februar 2023 E. 2.2; BG.2022.40 vom 15. Feb- ruar 2023 E. 2.1.2; vgl. schon die Rechtsprechung der Anklagekammer des Bundesgerichts BGE 112 IV 61 E. 2; 92 IV 153 E. 1; BAUMGARTNER, Die Zuständigkeit im Strafverfahren, 2014, S. 52; SCHWERI/BÄNZIGER, Interkan- tonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, 2. Aufl. 2004, N. 288).

3.

3.1 Zwischen den Parteien ist strittig, auf welchen Sachverhalt im Zürcher Ver- fahren abzustellen ist. Im Kern geht es einzig um die Frage, ob der dort an- gezeigte Sachverhalt unter den Tatbestand des gewerbsmässigen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 2 StGB subsumiert werden kann, ob mithin der Tatbe- stand des gewerbsmässigen Betrugs aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt. Wäre dies der Fall, würde im Kanton Zürich das zuständig- keitsbegründende schwerer wiegende Delikt zu verfolgen sein (Art. 34 Abs. 1 Satz 1 StPO), andernfalls wäre bei gleich schwerwiegenden Delikten in beiden Kantonen der Kanton Schwyz zuständig, weil das Verfahren in die- sem Kanton früher eröffnet worden ist als im Kanton Zürich (Art. 34 Abs. 1 Satz 2 StPO).

3.2 Der Gesuchsteller bringt im Wesentlichen vor (vgl. act. 1), im vorliegenden Fall bestimme sich die Verdachtslage nach der eingereichten Strafanzeige und dem darin umschriebenen Sachverhalt. Aufgrund der Aktenlage ergebe sich ein genügender Tatverdacht nur in Bezug auf eine unrechtmässige Verwendung anvertrauter Vermögenswerte (Veruntreuung, Art. 138 Abs. 1 StGB) oder – eventualiter – eine Verletzung von Pflichten eines Geschäfts- führers bei der Vermögensverwaltung (ungetreue Geschäftsbesorgung,

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Art. 158 Ziff. 1 StGB). Bei der derzeitigen Faktenlage seien keine konkreten Hinweise auf einen Betrug – geschweige denn auf einen gewerbsmässigen Betrug – ersichtlich, die sich zu einem genügenden Tatverdacht verdichten und eine diesbezügliche Eröffnung einer Strafuntersuchung rechtfertigen würden.

3.3 Der Gesuchsgegner bringt dagegen im Wesentlichen vor (vgl. act. 3), dass es im Sinne des Prinzips in dubio pro duriore ausgeschlossen sein müsste, für den bekannten Sachverhalt den Tatbestand des gewerbsmässigen Be- trugs in Betracht zu ziehen. Dies sei jedoch keineswegs der Fall. Vielmehr sei die Annahme, es liege mutmasslich ein Betrug vor, so wahrscheinlich wie die Annahme des Gesuchstellers, es handle sich nur um eine Veruntreuung. Auch wenn der Beschuldigte primär der Veruntreuung bzw. der ungetreuen Geschäftsführung verdächtig sei wegen der mutmasslichen unrechtmässi- gen Verwendung anvertrauter Vermögenswerte (indem er selbst und zum eigenen Nutzen über Vermögenswerte der Unternehmensgruppe verfügte, für die er die alleinige Handlungsvollmacht hatte), sei doch naheliegend und auf jeden Fall nicht ausgeschlossen, dass er auch Mitarbeiter arglistig ge- täuscht haben könnte, damit diese zum Schaden der Unternehmensgruppe Vermögenswerte verschöben. So sei bekannt, dass im heutigen Geschäfts- leben die Finanzverantwortlichen Zahlungen abwickeln würden und nicht der CEO. Auch wenn D. als CFO eingeweiht gewesen sein sollte – und also nicht getäuscht werden konnte –, gelte das nicht für deren Nachfolger ab Herbst 2019, E., bei dem anzunehmen sei, dass er vom Beschwerdeführer und da- maligen Geschäftsleiter über den Hintergrund der inkriminierten Zahlungen getäuscht worden sei. Aus dem Internetarchiv seien weitere Personen er- sichtlich, welche für die Unternehmensgruppe gearbeitet hatten und mög- licherweise Rechnungen visiert und allenfalls gestützt auf eine Täuschung inkriminierte Zahlungen ausgelöst haben könnten. Von einer möglichen tat- bestandsmässigen Täuschung sei auch gegenüber dem Unternehmensteil- haber und Anzeigeerstatter F. auszugehen, der mehrfach Darlehen aus pri- vatem Vermögen an die Unternehmensgruppe gewährt habe.

4.

4.1 Die Beurteilung der Gerichtsstandsfrage richtet sich nach der aktuellen Ver- dachtslage. Massgeblich ist nicht, was dem Beschuldigten letztlich nachge- wiesen werden kann, sondern der Tatbestand, der Gegenstand der Unter- suchung bildet, es sei denn, dieser erweise sich von vornherein als haltlos oder sei sicher ausgeschlossen. Der Gerichtsstand bestimmt sich also nicht nach dem, was der Täter begangen hat, sondern nach dem, was ihm vorge- worfen wird, das heisst, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage

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kommt. Dabei stützt sich die Beschwerdekammer auf Fakten, nicht auf Hypothesen. Generelle Vermutungen, Gerüchte, vorstellbare Lebensvor- gänge oder mathematische Wahrscheinlichkeiten, reichen zur Begründung eines Tatverdachts nicht aus (s. auch KARNUSIAN, Der Tatverdacht und seine Quellen, forumpoenale 2016, S. 350 ff., 352 und 354; ACKERMANN, Tatver- dacht und Cicero – in dubio contra suspicionem maleficii, in: Niggli/Hurtado Pozo/Queloz [Hrsg.], Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 319 ff.). Dabei gilt der Grundsatz in dubio pro duriore, wonach im Zweifelsfall auf den für den Beschuldigten ungünstigeren Sachverhalt abzustellen bzw. das schwerere Delikt anzunehmen ist (TPF 2021 167 E. 3.2.3; TPF 2019 82 E. 2.4; TPF 2019 52 E. 2.1; TPF 2019 28 E. 2.2; TPF 2016 180 E. 2.2).

4.2 Der vorliegend hinsichtlich der Gerichtsstandsbestimmung massgebliche Sachverhalt ergibt sich aus der Strafanzeige, welche die Geschäftspartner des Beschuldigten wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Urkunden- fälschung eingereicht haben. Auch wenn darin an verschiedener Stelle von «Betrug» (a.a.O., S. 7), «betrügerischen Machenschaften» (a.a.O., S. 7), «Betrugsabsicht» (a.a.O., S. 25) oder «betrügerischen Entnahmen» (a.a.O., S. 30) die Rede ist, ist der Tenor der Anzeige in tatsächlicher Hinsicht ein- deutig: Die Anzeigenerstatter werfen dem Beschuldigten vor, unter gröbster Verletzung seiner arbeitsvertraglichen wie gesetzlichen Pflichten bewirkt zu haben, dass die B1. AG am Vermögen in Millionenhöhe geschädigt worden ist (a.a.O., S. 31), mit anderen Worten eine ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 StGB begangen zu haben. Er habe dies getan, um sich und mutmasslich auch andere zu bereichern, indem er mittels fingierter Rech- nungen von Subunternehmen Geld aus dem Vermögen der Gesellschaften entnommen habe. Durch Zahlungen dieser Subunternehmen auf seine pri- vaten Konten habe an den zu Unrecht abdisponierten Beträgen partizipiert. Er sei der Geschäftsführer und das einzige alleinzeichnungsberechtigte Organ gewesen und er habe die fingierten Rechnungen selbst verfasst oder durch die angeblich beauftragten Subunternehmen erstellen lassen. Die fin- gierten Rechnungen sind an sein Unternehmen adressiert gewesen und er hatte als Geschäftsführer die Kompetenz, diese zu bezahlen, was er zumin- dest teilweise auch getan zu haben scheint (a.a.O., Rz. 49, 68). Die bis Herbst 2019 aktive Finanzverantwortliche D. war eingeweiht und mutmass- lich an den deliktischen Vorgängen beteiligt und konnte daher nicht getäuscht werden. Wenigstens bis dahin hatte der Beschuldigte die alleinige Herrschaft über das Geschehen und war er als Geschäftsführer der betroffenen Gesell- schaften und einzelzeichnungsberechtigtes Organ nicht auf Tatbeiträge an- derer angewiesen, die er hätte täuschen müssen, um dem Unternehmen Gelder zum eigenen Nutzen zu entnehmen.

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Eine Täuschung anderer, die dies gestützt auf einen täuschungsbedingten Irrtum für ihn getan hätten, war nicht erforderlich und wird in der Strafanzeige auch nicht geschildert. Es bestehen aktuell offenbar keine konkreten Anhalts- punkte, dass die mutmasslich fingierten Rechnungen aufgrund eines täu- schungsbedingten Irrtums bezahlt worden wären. Auch der Gesuchsgegner vermag keine konkreten Anhaltspunkte anzuführen, dass die mutmasslich fingierten Rechnungen aufgrund eines täuschungsbedingten Irrtums bezahlt worden wären.

Die Annahme erscheint vorliegend auch nicht als plausibel. Während bis Oktober 2019 ein Betrug ausgeschlossen werden kann, ist nicht ersichtlich, weshalb sich der Beschuldigte danach, obwohl er als Geschäftsführer immer noch die Kompetenz hatte, die fingierten Rechnungen selbst zu bezahlen, so hätte organisieren sollen, dass danach neu für sein Vorgehen von der Täuschung anderer abhängig gewesen wäre.

Kommt hinzu, dass für den Fall, dass einzelne Zahlungen ab Oktober 2019 täuschungsbedingt durch den neuen Finanzverantwortlichen oder andere Personen veranlasst worden sein sollten, es insofern keinerlei Hinweise auf Gewerbsmässigkeit gibt.

Soweit in der Anzeige von «Betrug» und «betrügerischen Machenschaften» etc. gesprochen wird, ist dies von den Anzeigeerstattern offensichtlich un- technisch gemeint: Sie fühlen sich selbst von ihrem Geschäftsführer durch sein Vorgehen getäuscht, geschädigt und betrogen, jedoch nicht so, dass sie im Sinne des Betrugstatbestands arglistig getäuscht worden wären und darauf gestützt selbst die schädigenden Verfügungen vorgenommen hätten.

Was der Gesuchsgegner vorbringt, findet, soweit auf die Zeit vor Oktober 2019 bezogen, in den Akten keine Stütze, und ist für die Zeit danach eine zwar denkbare, aber nicht wahrscheinliche blosse Vermutung oder Hypothese, welche in der aktuellen Aktenlage keinen hinreichenden Anhalt findet. Diese Vermutung ist nicht geeignet, für die Festlegung des Gerichtsstands gestützt auf den Grundsatz in dubio pro duriore in Betracht gezogen zu werden.

4.3 Daneben wird A. vorgeworfen, die Anzeigeerstatter F. und G. durch Vorspie- gelung und Unterdrückung von Tatsachen veranlasst zu haben, durch Hin- gabe von Darlehen an die B1. AG sich selbst am Vermögen geschädigt zu haben (a.a.O., S. 31), mit anderen Worten einen Betrug gemäss Art. 146 StGB begangen zu haben. Diesbezüglich ist mit dem Gesuchsteller davon auszugehen, dass es an der erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem ein- getretenen Schaden und der Bereicherung beim Beschuldigten fehlt (vgl.

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BGE 134 IV 210; vgl. auch Besprechung WOHLERS, Die Stoffgleichheit von Vermögensschaden und angestrebter Bereicherung beim Betrug, forumpoe- nale 2009, S. 115 ff.). Eine allfällige arglistige Vermögensschädigung wäre mangels höherer Strafdrohung vorliegend für die Bestimmung des Gerichts- stands nicht relevant.

5. Nach dem Gesagten ist das Gesuch gutzuheissen und es sind die Strafbe- hörden des Kantons Schwyz für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die A. im Kantons Zürich und im Kanton Schwyz zur Anzeige gebrachten Straf- taten zu verfolgen und zu beurteilen.

6. Im laufenden Gerichtsstandsverfahren übermittelte der Kanton Schwyz dem Kanton Zürich zwei an den Kanton Schwyz adressierte Übernahmeersuchen aus den Kantonen Zug bzw. Aargau betreffend andere mutmassliche Delikte des Beschuldigten A. Weder der Kanton Schwyz noch der Kanton Zürich haben diese beiden Kantone im laufenden Gerichtsstandsverfahren begrüsst, woraus zu schliessen, dass weder für den Kanton Schwyz noch für den Kanton Zürich die beiden anderen Kantone als Gerichtsstand für alle dem Beschuldigten A. vorgeworfenen Delikte in Betracht kommen. Demnach hat der Kanton Schwyz auch die dem Beschuldigten A. in den Kantonen Aargau und Zug zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen.

7. Praxisgemäss ist bei interkantonalen Gerichtsstandskonflikten keine Ge- richtsgebühr zu erheben (TPF 2023 130 E. 5.1).

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Strafbehörden des Kantons Schwyz sind berechtigt und verpflichtet, die A. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen.

2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.

Bellinzona, 23. September 2024

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (unter separater Rücksendung der eingereichten Akten) - Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.