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8. Urtheil vom 19. Februar 1881 in Sachen Wallach. A. Nachdem Leopold Wallach, Pferdehändler in Burgdorf, ein von ihm am 5. Mai 1879 von der Wittwe Büttiker in Olten auf dortigem Markte um den Preis von 700 Fr. und 2 Fr. Trinkgeld erkauftes Pferd am 12. gl. M. an den Pferde¬ händler Leopold Levi in Wiflisburg weiterverkauft hatte, zeigte ihm letzterer, welcher das Thier sofort übernommen hatte, durch Brief vom 16. gl. M. an, daß an demselben Krankheitssym¬ ptome wahrnehmbar seien, welche auf einen Gewährsmangel schließen lassen, und daß er deßhalb das Pferd zur Zurücknahme anerbiete. Leopold Wallach gab hievon sofort seiner Verkäuferin, der Wittwe Büttiker in Olten, brieflich und telegraphisch Kennt¬ niß; letztere erklärte sich am 22. Mai 1879 zwar bereit, das Pferd zurückzunehmen und den Kaufpreis zu erstatten, erhob jedoch die Anforderung, daß ihr das Thier zurückgebracht werde, worauf Wallach nicht eingehen wollte. Die Verhandlungen zwi¬ schen Leopold Wallach und seiner Verkäuferin über gütliche Rück¬ nahme des Pferdes blieben daher erfolglos und ersterer tele¬ graphirte in Folge dessen am 23. Mai 1879 an seinen Käufer Levi, dieser möge die gesetzliche Untersuchung des Pferdes nun¬ mehr veranstalten. Die hierauf durch zwei am gleichen Tage vom Friedensrichteramte in Wiflisburg ernannte Sachverständige am 24. Mai 1879 vorgenommene thierärztliche Untersuchung er¬ gab, daß das Pferd mit einem Gewährsmangel (Danpf) behaftet sei. Das hierüber erstattete Gutachten wurde dem Wallach sei¬ tens des Friedensrichters von Wislisburg durch Vermittlung des Richteramtes von Burgdorf am 27. Mai 1879 mit der Auffor¬ derung zugestellt, sich innert der gesetzlichen Frist von 48 Stun¬ den zu erklären, ob er das Vorhandensein eines Gewährsman¬ gels an dem untersuchten Thiere anerkenne oder nicht. Von die¬ ser Aufforderung gab Wallach durch Kundmachung und Auffor¬ derung vom 4. Juni 1879 der Wittwe Büttiker Kenntniß, in¬ dem er ihr gleichzeitig eine Abschrift des thierärztlichen Gutach¬ tens mittheilte und sie aufforderte, sich binnen zwei Tagen zu erklären, ob sie das Vorhandensein eines Gewährsmangels an¬ erkenne, und im Fernern damit die direkte Aufforderung verband, das Thier gegen Erstattung des Kaufpreises und der erwachse¬ nen Kosten und Auslagen zurückzunehmen. Wittwe Büttiker er¬ klärte indeß durch Brief vom 7. Juni 1879, hierauf nicht ein¬ treten zu wollen. Auf diese Erklärung hin bestritt Wallach sei¬ nerseits die Währschaftspflicht gegenüber seinem Käufer Levi, indem er gleichzeitig, nachdem letzterer ihn durch Klage vom
3. Oktober 1879 beim Richteramte Burgdorf auf Rücknahme des Pferdes und Erstattung des Kaufpreises sammt Zinsen, so¬ wie auf Erstattung der Kosten der Rückbietung, der thierärzt¬ lichen Untersuchung, sowie der nach der Rückbietung erlaufenen Fütterungskosten unter Kostenfolge verklagt hatte, der Wittwe Büttiker nach Vorschrift der bernischen Civilprozeßordnung den Streit verkündete und sie zu beliebiger Theilnahme an dem an¬ gehobenen Rechtsstreite aufforderte. Wittwe Büttiker gab indeß dieser Streitverkündung keine Folge. Durch Urtheil des Amts¬ gerichtes Burgdorf vom 3. März 1880 wurde nun Wallach im Sinne des Klageantrages des Leopold Levi verurtheilt, und da¬ bei die Vergütung für die Kosten der Rückbietung, der thierärzt¬ lichen Untersuchung und der Fütterung des Thieres auf 156 Fr., die Prozeßkostenforderung des Klägers auf 450 Fr. 30 Cts. fest¬ gesetzt. Von dem Dispositiv des erwähnten Urtheils gab Wallach der Wittwe Büttiker durch Notifikation vom 3. März 1880
Kenntniß, indem er beifügte, daß gegen dieses Urtheil die Ap¬ pellation an den Appellations— und Kassationshof des Kantons Bern binnen 10 Tagen ergriffen werden könne, daß er aber, sofern nicht die Litisdenunziatin dies ausdrücklich verlange, von diesem Rechtsmittel keinen Gebrauch machen, sondern sofort seine Rückgriffsrechte gegen letztere geltend machen werde. Nachdem die Wittwe Büttiker eine Erklärung auf diese Notifikation nicht ab¬ gegeben hatte, forderte Wallach von derselben mit Klage beim Amtsgerichte Olten—Gösgen vom 1. April 1880 den von ihm bezahlten Kaufpreis für das fragliche Pferd mit 702 Fr., nebst Verzugszins à 5%, wogegen die Beklagte den gerichtlich depo¬ nirten Erlös für das mittlerweile in Folge richterlicher Ver¬ fügung versteigerte Pferd mit 407 Fr. 85 Cts. beziehen könne, die von ihm in Folge des Urtheils des Amtsgerichtes Burgdorf vom 3. März 1880 dem Leopold Levi erstatteten Auslagen und Prozeßkosten mit 606 Fr. 30 Cts. und die eigenen Prozeßkosten mit 406 Fr. 64 Ets. zurück unter Kostenfolge. Dieser Klage setzte die Beklagte das Rechtsbegehren entgegen: Verantworterin und Inzidentalklägerin sei nicht gehalten, vorliegende Klage ein¬ läßlich zu beantworten unter Kostenfolge, indem sie sich darauf stützte: 1) es sei die in § 7 des Konkordates über Bestimmung und Gewähr der Viehhauptmängel vorgeschriebene Anzeige und Zurückbietung an Wittwe Büttiker nicht auf amtlichem Wege,
d. h. nicht durch einen Gemeindebeamten erfolgt; 2) es sei der Wittwe Büttiker das Gutachten der thierärztlichen Sachverstän¬ digen nicht, wie § 13 des Konkordates verlange, sofort, sondern erst am 6. Juni 1879 zugestellt worden; 3) die Streitverkün¬ digung habe erst am 17./21. Oktober 1879 und die Mittheilung der Klage des Wallach an die Beklagte erst am 1. April 1880 stattgefunden, so daß die Klage nach Mitgabe des solothurnischen Gesetzes vom 3. Juni 1859, wonach dieselbe binnen 20 Tagen vom Empfange des thierärztlichen Gutachtens an hätte angebracht werden sollen, verspätet sei. Das Amtsgericht von Olten—Gösgen erklärte in seinem Urtheile vom 3. Mai 1880 alle drei Ein¬ wendungen der Wittwe Büttiker als begründet und sprach dem¬ nach derselben ihre peremtorische Einrede unter Kostenfolge zu. Auf ergriffene Berufung seitens des Klägers bestätigte das Ober¬ gericht des Kantons Solothurn durch Entscheidung vom 25. August 1880 das erstinstanzliche Urtheil, indem es davon ausging, daß zwar die Einwendung der Beklagten, es sei ihr das thierärzt¬ liche Gutachten zu spät zugestellt worden, da eine erhebliche Ver¬ zögerung nicht vorliege, zu verwerfen, dagegen die beiden andern Einwendungen derselben begründet seien. B. Gegen dieses Urtheil ergriff Leopold Wallach den Rekurs an das Bundesgericht. In seiner Rekursschrift stellt er die An¬ träge
1. Es sei das Urtheil des Obergerichtes des Kantons Solo¬ thurn vom 25. August 1880 in der Rechtsstreitsache zwischen Leopold Wallach, Pferdehändler in Burgdorf, gegen Frau Wittwe Büttiker in Olten zu kassiren und demzufolge sei entweder das solothurnische Obergericht anzuweisen, die Sache nach den Grund¬ sätzen des angerufenen Konkordates von 1853 und im Sinne der Erwägungen, die der Kassation zu Grunde liegen, richtiger zu entscheiden, oder sei die oberinstanzliche Beurtheilung der Sache einem andern Obergerichte der schweizerischen Eidgenossen¬ schaft zuzuweisen.
2. Eventuell, für den Fall, daß das Bundesgericht nach Auf¬ hebung des Urtheils des Obergerichtes des Kantons Solothurn zur Beurtheilung der Sache selbst übergehen könnte, werde be¬ antragt: Es seien in Abänderung der solothurnischen Urtheile und in Abweisung der von Wittwe Büttiker erhobenen perem¬ torischen Einrede dem Kläger die Rechtsbegehren seiner Klage vom 1. April 1880 zuzusprechen. Alles unter Kostenfolge. Zur Begründung wird wesentlich angeführt: Da es sich um eine unrichtige Anwendung bezw. Verletzung des Konkordates betreffend Bestimmung und Gewähr der Viehhauptmängel vom
27. Juni 1853 in einem Falle, in welchem dieses Konkordat als interkantonaler Staatsvertrag zur Anwendung komme, handle, so sei die Kompetenz des Bundesgerichtes zur Beurtheilung der Beschwerde nach Art. 59 litt. b des Bundesgesetzes über Orga¬ nisation der Bundesrechtspflege begründet. In der Sache selbst sodann gehe das Obergericht des Kantons Solothurn von der Ansicht aus, daß die Bestimmungen des Konkordates vom 27.
Juni 1853 in ihrer Totalität nicht nur auf das Verhältniß zwischen dem letzten Uebernehmer und seinem Vormann, sondern auch auf das Verhältniß zwischen dem ersten Uebernehmer und seinem Uebergeber zur Anwendung kommen, so daß nicht nur der letzte, sondern auch der erste Uebernehmer alle konkordats¬ mäßigen Formalitäten zu beobachten habe. Allein diese An¬ schauung beruhe auf einer unrichtigen Auslegung des Konkor¬ dates. Die gerichtsärztliche Untersuchung allerdings, welche die Basis des weitern Verfahrens bilde, müsse innerhalb derjenigen Gewährszeit stattfinden, während welcher auch der erste Ueber¬ nehmer hafte; im Uebrigen müsse man in Bezug auf Formen und Fristen zwischen Währschaftsklage und Regreßklage unter¬ scheiden. Vorliegend handle es sich nicht um eine „reine Währ¬ schaftsklage im eigentlichen Sinne,“ wie die Klage des letzten Uebernehmers Levi gegen den Rekurrenten eine gewesen sei, son¬ dern um eine Regreßklage, welche ihre Begründung in dem ge¬ richtsärztlichen Gutachten und in der gerichtlichen Verurtheilung des Rekurrenten zur Rücknahme des Thieres finde. Für diese Klage sei die amtliche Rückbietung durch einen Gemeindebeam¬ ten, da die betreffende Vorschrift des § 7 des Konkordates sich nur auf das Verhältniß des letzten Uebernehmers zu seinem Uebergeber, nicht dagegen auf das Verhältniß der frühern Kon¬ trahenten beziehe, keine nothwendige Voraussetzung; es liege dies auch in der Natur der Sache, da der zweite Verkäufer, dem das Thier zurückgeboten werde, in diesem Momente noch gar kein Verfügungsrecht über das Thier habe, also dasselbe auch nicht weiter seinem Autor zurückbieten könne. Ueberdem werde nach § 8 des Konkordates die Unterlassung der amtlichen Rückbietung wo sie wegen nahe bevorstehenden Auslaufes der Währschafts¬ zeit oder aus einem andern Grunde gar nicht oder nicht in der vorgeschriebenen Form habe erfolgen können, entschuldigt; in casu liegen nun, angesichts des Verhaltens der Wittwe Büttiker bei den stattgefundenen gütlichen Verhandlungen, Entschuldigungs¬ gründe wirklich vor; es habe auch offenbar die Wittwe Büttiker die Rückbietung gütlich angenommen und auf rechtliche Rückbie¬ tung verzichtet. Auch die Anschauung des solothurnischen Ober¬ gerichtes, daß die Klage wegen Verabsäumung der in dem solo¬ thurnischen Gesetze vom 3. Juni 1859 vorgeschriebenen 20tägi¬ gen Frist verjährt sei, beruhe auf einer Verwechslung zwischen eigentlicher Währschaftsklage und Regreßklage und führe zu ab¬ surden Konsequenzen, da ja Rekurrent Rücknahme des Thieres durch die Rekursbeklagte erst dann habe verlangen können, als er selbst zur Rücknahme gerichtlich verurtheilt gewesen sei, ihm also unmöglich die Verjährung schon vom Tage der Zustellung des thierärztlichen Gutachtens an habe laufen können. Durch die verkehrte Art, wie demnach das solothurnische Gericht Bestim¬ mungen der solothurnischen Gesetzgebung zu Beurtheilung eines Geschäftes heranziehe, welches nach den Grundsätzen des Kon¬ kordates zu beurtheilen sei, werde das letztere selbst bei Seite gesetzt und verletzt, so daß die Rekursanträge gerechtfertigt seien. C. In ihrer Rekursbeantwortung stellt die Wittwe Büttiker die Anträge: Es sei auf den Rekurs wegen Inkompetenz des Gerichtes nicht einzutreten, eventuell sei derselbe als unbegründet abzuweisen, indem sie im Wesentlichen geltend macht: Es handle sich vorliegend keineswegs um eine staatsrechtliche Streitigkeit über Anwendung des Konkordates vom 27. Juni 1853, zu deren Beurtheilung das Bundesgericht kompetent sei. Denn, wie das Bundesgericht selbst wiederholt ausgesprochen habe, fallen Strei¬ tigkeiten über Anwendung des fraglichen Konkordates nur inso¬ fern in die Kompetenz des Bundesgerichtes, als es sich um in¬ terkantonale Verhältnisse und um eine wirkliche Verletzung, d. h. eine Beiseitesetzung der Bestimmungen des Konkordates handle, während die Auslegung zweifelhafter Bestimmungen des Kon¬ kordates den kantonalen Gerichten zustehe. Nun könne vorliegend von einer Verletzung einer Konkordatsbestimmung im angegebe¬ nen Sinne offenbar nicht die Rede sein. Wenn nun Rekurrent behaupte, die von diesem gegen die Rekursbeklagte angestellte Klage sei nicht eine Währschaftsklage, sondern eine Regreßklage so werde die Sache erst recht der Kompetenz des Bundesgerich¬ tes entzogen. Uebrigens sei der Rekurs auch materiell vollkom¬ men unbegründet, denn es sei eine dem § 7 des Konkordates entsprechende Rückbietung nicht erfolgt; eine solche sei aber, da die Unterscheidung zwischen eigentlicher Währschaftsklage und Re¬ greßklage, welche Rekurrent mache, völlig willkürlich und unbe¬
gründet sei, allerdings Voraussetzung der Klage, und es könne auch im Fernern nicht zweifelhaft sein, daß nach Mitgabe des solothurnischen Gesetzes vom 3. Juni 1859 die Klage des Re¬ kurrenten verspätet gewesen sei. Wenn letzterer behaupte, er hätte, bevor er seinerseits zu Rücknahme des Pferdes gegenüber dem Leopold Levi verurtheilt gewesen sei, gar nicht klagend auftreten können, so sei dies völlig unrichtig; vielmehr hätte er es auf einen Prozeß mit seinem Käufer gar nicht ankommen zu lassen brauchen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 59 litt. b des Bundesgesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege beurtheilt das Bundesgericht Beschwerden von Privaten oder Korporationen betreffend Verletzung von Kon¬ kordaten und Verkommnissen unter den Kantonen, sowie von Staatsverträgen mit dem Auslande, sofern dieselben gegen Ver¬ fügungen kantonaler Behörden gerichtet sind. Nun beschwert sich wie aus dem Zusammenhange seiner allerdings nicht durchgängig klaren und in sich übereinstimmenden Erörterungen hervorgeht, Rekurrent vorliegend darüber, daß durch das angefochtene Er¬ kenntniß des Obergerichtes des Kantons Solothurn das Kon¬ kordat über Bestimmung und Gewähr der Viehhauptmängel ver¬ letzt werde und es ist somit, da es sich hier keineswegs um An¬ wendung der Bestimmungen fraglichen Konkordates im Innern eines Kantons, als Bestandtheil der kantonalen Gesetzgebung, sondern um deren Anwendung auf Rechtsbeziehungen zwischen Angehörigen verschiedener Kantone, als Bestandtheil eines inter¬ kantonalen Staatsvertrages, handelt, die Kompetenz des Bundes¬ gerichtes zu Beurtheilung der Beschwerde nach Maßgabe der citirten Gesetzesstelle zweifellos hergestellt. Dabei kann es sich aber, da das Bundesgericht als Staatsgerichtshof lediglich zu Prüfung der staatsrechtlichen Frage, ob in dem angefochtenen Erkenntnisse eine Verletzung des Konkordates liege, berufen ist selbstverständlich bloß darum handeln, zu untersuchen, ob frag¬ liches Erkenntniß, weil eine Verletzung der Bestimmungen des Konkordates enthaltend, aufzuheben sei, keineswegs dagegen um Ausfällung eines neuen Urtheils in der Sache selbst.
2. Fragt sich, ob das angefochtene Erkenntniß auf einer Ver¬ letzung der Bestimmungen des angeführten Konkordates beruhe, so ist diese Frage unbedingt zu verneinen. Denn:
a. Es ist zweifellos und auch in der bundesrechtlichen Praxis anerkannt (vergl. Ullmer, Staatsrechtl. Praxis II S. 497), daß Bestimmungen kantonaler Gesetze, wodurch für die Erhebung von Klagen aus Nachwährschaft eine bestimmte Frist angesetzt und verordnet wird, daß bei Verabsäumung dieser Frist jeder Anspruch erlösche, mit dem Konkordate keineswegs im Widerspruche stehen, da das Konkordat zwar wohl die gesetzliche Dauer der Gewähr¬ flicht regelt, dagegen über die Verjährung der Klagen aus Nach¬ währschaft, bezw. über deren Erlöschen in Folge Verabsäumung einer für die Klageerhebung vorgeschriebenen Präklusivfrist ir¬ gendwelche Normen nicht enthält, so daß die kantonale Gesetz¬ gebung in Aufstellung daheriger Bestimmungen durch das Kon¬ kordat in keiner Weise beschränkt ist. Wenn daher eine Währ¬ schaftsklage durch die kantonalen Gerichte wegen Verabsäumung einer derartigen kantonalgesetzlichen Frist zurückgewiesen wird, so kann hierin, da eben dieser Punkt durch das Konkordat gar nicht normirt ist, eine Verletzung des Konkordates, welche das Bundesgericht zum Einschreiten berechtigte, niemals gefunden werden, sondern könnte es sich höchstens fragen, ob das betref¬ fende Urtheil die einschlägigen Bestimmungen der kantonalen Gesetzgebung richtig anwende, eine Frage, die sich aber der Nach¬ prüfung des Bundesgerichtes entzieht.
b. Nun stützt sich das angefochtene Urtheil des Obergerichtes des Kantons Solothurn, wie aus dessen Begründung hervorgeht, neben der Erwägung, daß Rekurrent die Rückbietung des frag¬ lichen Thieres nicht in der durch § 7 des Konkordates vorge¬ schriebenen amtlichen Form vorgenommen und dadurch sein Klage¬ recht verwirkt habe, insbesondere darauf, daß die Klage des Re¬ kurrenten, nach Maßgabe der Bestimmungen des solothurnischen Gesetzes vom 3. Juni 1859, welches eine zwanzigtägige Frist vom Empfange des thierärztlichen Gutachtens an gerechnet, zur Klageerhebung ansetzt, verspätet angebracht worden sei und es gelangte das Gericht schon aus diesem selbständigen Grunde da¬ zu, die Rekursbeklagte von der einläßlichen Beantwortung der Klage zu entbinden. Demnach ist aber nach dem Ausgeführten
klar, daß davon, daß das angefochtene Urtheil auf einer Ver¬ letzung des Konkordates beruhe, nicht die Rede sein kann. Ob dagegen das Obergericht die Bestimmungen des angeführten so¬ lothurnischen Gesetzes richtig ausgelegt und angewendet habe, ist, wie bemerkt, für die Entscheidung des staatsrechtlichen Re¬ kurses durch das Bundesgericht ohne Bedeutung; übrigens wäre auch diese Frage zweifellos zu bejahen. Denn, wenn Rekurrent behauptet, daß bloß die Klage des letzten Uebernehmers gegen feinen Uebergeber sich als „eigentliche Währschaftsklage“ quali¬ fizire, während dagegen die Klage eines frühern Uebernehmers gegen seinen Veräußerer sich als eine Regreßklage darstelle, welche auf das gegen erstern im Währschaftsprozesse mit dem spätern Erwerber ergangene gerichtliche Urtheil gegründet sei und auf welche eben deßhalb die Bestimmungen des angeführten Gesetzes keine Anwendung finden können, so ist diese Behauptung offen¬ sichtlich unbegründet. Denn es ist von selbst klar, daß der An¬ spruch des ersten Erwerbers gegen seinen Veräußerer durch die Weiterveräußerung des Vertragsgegenstandes seitens des erstern in seiner juristischen Natur nicht geändert und dadurch die Ver¬ pflichtungen des ersten Uebergebers nicht ausgedehnt werden kön¬ nen, daß vielmehr der Anspruch des ersten Erwerbers gegenüber seinem Veräußerer nach wie vor als ein Anspruch auf Gewähr¬ leistung aus dem Veräußerungsvertrage sich qualisizirt und da¬ her unter Beobachtung der gesetzlichen und bezw. konkordats¬ mäßigen Vorschriften geltend gemacht werden kann, ohne daß vorher eine gerichtliche Verurtheilung des ersten Uebernehmers zu Rücknahme der weiter veräußerten Sache abgewartet werden müßte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.