79_II_409

408 Versicherungsvertrag. N° 70. Extrait des motits : Aux termes de l'art. 72 al. 1 LCA, les pretentions que l'ayant droit peut avoir contre des tiers en raison d'actes illicites passent a son assureur jusqu'a concurrence de l'indemnite payee. Selon la jurisprudence du Tribunal federal (RO 62 II 181), cette disposition ,,;se egalement l'assurance-responsabilite civile; mais le principe de la subrogation doit alors etre applique en tenant eompte des particularites de ce genre d'assuranee. En disposant que l'assureur n'acquerait des droits que eontre les auteurs d'aetes illieites, le Iegislateur avait en vue l'assuranee ordinaire contre les dommages, qui couvre le prejudiee subi par l'assure lui-meme. Dans ce eas, en effet, I'assureur repond directement du dommage en eoneours avec d'autres personnes et la reglementation de l'art. 72 al. 1 LCA correspond a la solution de principe adoptee a l'art. 51 al. 2 CO. Mais la restrietion que contient I'art. 72 al. 1 LCA est inapplicable a l'assurance-responsabilite civile, lorsque l'assureur ne couvre pas le meme dommage que les tiers contre lesquels il veut exereer un droit de reeours, e'est-a-dire lorsqu'il ne doit pas indemniser la meme personne que ces derniers. Ir en est ainsi quand 100 tiers responsables sont, comme l'assure, directement tenus du dommage, tandis que l'assureur n'est garant que de la perte resultant pour l'assure de la reparation due au lese. Dans ce cas, il n'y a pas eoneours de responsabiliMs entre l'assureur et les tiers responsables, mais bien entre ces derniers et l'assure. C'oot donc entre eux que l'obliga- tion de reparer le dommage doit etre repartie et l'existenee d'une assurance-responsabilite civile ne peut exercer aucune influence sur cette operation. Si l'assureur repare le prejudiee, il ne fait que prendre la plaee de l'assure jusqu'a eoneurrence du montant qu'il a paye - ou meme au dela si l'assure a du verser une somme supplementaire et lui a eooe ses droits - et il est subroge a tous les droits qu'a l'assure eontre les tiers responsables, que ces derniers Unlauterer Wettbewerb. N° 71. 409 soient tenus du dommage en vertu d'un aete illicite, d'un eontrat ou de la loi. L'application stricte de l'art. 72 al. 1 LCA a l'assurance-responsabilite eivile se heurterait du reste a l'art. 51 al. 2 CO, qui, d'apres la jurisprudenee du Tribunal fooeral (RO 76 II 393, arret non publie du 6 novembre 1951 dans la eause Montant contre Clyde et eonsorts), l'emporte sur eette disposition. Si, par exemple, l'assure repondait du prejudice aux termes de la loi et le tiers responsable en vertu d'un contrat et qu'on refuse la subrogation a l'assureur en application de l'art. 72 WA, le principe enonce par l'art. 51 al. 2 CO ne pourrait pas etre applique; ear, s'il l'etait, l'assure conserverait son droit de recours contre le tiers et pourrait etre indemnise deux fois, ce que le legislateur a precisement voulu eviter dans l'assurance eontre les dommages. Dans la mesure ou Oppliger est responsable, en vertu des art. 41 ou 55 CO, du prejudice subi par les proprietaires de betail, la re courante peut done exereer contre lui l'action reeursoire qui eompete aux Entreprises electri- ques fribourgeoises selon les art. 50 ou 51 CO. IV. UNLAUTERER WETTBEWERB CONCURRENCE DELOYALE

71. Urteil der I. ZivilabteiIung vom 15. Dezember 1953 i. S. Migros-Genossenschaftsbund und Konsorten gegen Seifenfabrik Sunlight A.-G. Unlauterer Wettbewerb. Wirtschaftspolitische Kritik als Wettbewerbsmittel (Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG). Straf androhung irt Verbirtdung mit dem Unterlassungsgebot (Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG und Art. 292 StGB). Ennessensweise Bestimmung von Schadenersatz, Ennächtigung zur Urteilsveröffentlichung (Art. 2 Abs. 1 lit. d und Art. 6 UWG). 410 Unlauterer Wettbewerb. N° 71. Ooncurrence deloyale. Fait-on acte de coneurrence en critiquant la politique economique d'un concurrent ? (art. 1 er et 2 a1. 1 litt. a LCD). En ordonnant a une partie de cesser un acte de concurrence (art. 2 al. 1 litt. b LCD), le juge peut-illa menacer des peines portees par l'art. 292 CP 'I Fixation des dommages-inMrets par appreciation; autorisation de publier le jugement (art. 2 a1. 1 litt. d et art. 6 LCD). Ooncorrenza 81eale. E atto di eoncorrenza sIeale la eritica della politica economica d'un concorrente (art. 1 e 2, cp. 1, lett. a LCB) ? Pub il giudice, ehe ordina ad una parte di cessare un atto di eon- eorrenza (art. 2, ep 1, lett. b LCS), comminarle le pene previste dall'art. 292 CP ? Determinazione, per apprezzamento, deI risarcimento dei danni ; autorizzazione di pubblieare la sentenza (art. 2, cp. 1, lett. d e art. 6 LCB). A. - Die dem Unilever-Konzern angeschlossene Klä- gerin bringt unter der Marke « Lux »eine V'on ihr fabri- zierte Toilettenseife zum Preise von 80 Rappen das Stück auf den schweizerischen Markt. Die ebenfalls dem Unilever- Konzern zugehörende LeV'er Brothers Company in New York stellt eine mit dem Zeichen « Lux » versehene Toilet- tenseife für den amerikanischen Markt her. Im Sommer 1950 erwarben die Beklagten in New York eine grössere Menge dieser amerikanischen « Lux »-Seife und schafften sie in die Schweiz, wo sie zum Stückpreise von 50 Rappen abgesetzt wurde. Daraus entstand zwischen den Parteien ein erster Prozess über Markenrechtsverletzung und unlauteren Wettbewerb, der zugunsten der Klägerin ausging. Es kann hiefür auf den bundesgerichtlichen Entscheid V'om 12. Februar 1952· verwiesen werden (BGE 78 II 164). B. - Ihre Reklame für die amerikanische « Lux »- Seife begleiteten die Beklagten, ausser mit zahlreichen Zeitungsinseraten, mit einer Reihe von Artikeln, welche von August bis November 1950 im Organ des Migros- Genossenschaftsbundes « Wir Brückenbauer » erschienen. Das V'eranlasste die Klägerin, die Beklagten im vorliegen- den zweiten Prozess für zahlreiche Äusserungen wegen unlauteren Wettbewerbs zu belangen. I 6 I Unlauterer Wettbewerb. N° 71. 41l Durch Urteil vom 8. Juni 1953 hiess das Handels- gericht des Kantons Zürich die Klage dahin gut, dass es die Feststellungsbegehren im wesentlichen zusprach, den Beklagten die Fortsetzung der rechtswidrigen Handlungen unter Androhung der Ungehorsamsstrafen des Art. 292 StGB untersagte, sie zur Zahlung von Fr. 5000.- als Schadenersatz und Genugtuung verpflichtete und die Urteilspublikation anordnete. G. - Die Beklagten legten Berufung an das Bundes- gericht ein. Sie beantragen Abweisung der Klage, even- tuell die teilweise Änderung und Aufhebung des kanto- nalen Urteilsdispositivs. Die Klägerin schliesst auf Bestä- tigung des angefochtenen Erkenntnisses. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Dem Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs hielten die Beklagten allgemein entgegen, sie hätten die bean- standeten Artikel nicht innerhalb eines Konkurrenzkamp- fes V'eröffentlicht, sondern in Verfolgung ihrer wirtschafts- und sozialpolitischen Ziele ; es sei ihnen nur darum gegan- gen, wider die Konsumentenausbeutung durch Überfor- derung für internationale Markenartikel aufzutreten; derartige wirtschaftspolitische Auseinandersetzungen seien in einer Demokratie notwendig und fielen nicht unter den Begriff des Wettbewerbs. Die Vorinstanz verwarf diese Betrachtungsweise mit der Feststellung, dass die wirt- schaftspolitischen Bemerkungen, von denen viele an sich zwar zulässig wären, untrennbar vermischt seien mit Reklame für die von den Beklagten vertriebenen Erzeug- nisse, nämlich die amerikanische « Lux »-Seife und vor allem die zum- regelmässigen Warenbestand zählende Seife Marke « Carnival». Die Berufung greift auf jene Einwände zurück. Indessen ist die Rechtslage eindeutig. Sachliche wirtschaftspolitische Kritik ist als solche frei, woher sie auch stammen mag. Wird sie aber in den Wettbewerb einbezogen, so hat sie sich nach Inhalt und Form in die vom UWG gesetzten 412 Unlauterer Wettbewerb. No 71. Schranken zu fügen. Denn alsdann wird die Kritik am Konkurrenten, seinen Geschäftsverhältnissen und seinem Geschäftsgebaren zur Reklame für das eigene Unterneh- men und die eigenen Leistungen. Dergestalt erscheint sie ~ls e~ Mittel, das geeignet (wenn nicht dazu bestimmt) 1st, SICh selber zum Nachteil des Konkurrenten zu begünsti- gen, und für dessen Zulässigkeit das UWG den Masstab gibt. Dass vorliegend die wirtschaftspolitische Kritik in den Rahmen des Wettbewerbs gestellt und reklamehaft war, erhellt unwiderleglich aus den Hinweisen der Vor- instanz. Zur Erhärtung ihres Prozesstandpunktes zogen die Beklagten Vergleiche Init gegen sie gerichteten Artikeln in anderen Zeitungen, wie den Presseorganen des Ver- bandes Schweizerischer Konsumgenossenschaften, der « Schweiz. Detaillistenzeitung », der (( Schweiz. Gewerbe- z~itung», dem ( Schweizer Bauer ». Die Berufung rügt die ablehnende Stellungnahme der Vorinstanz als tat- . sächlich unrichtig und rechtlich irrig. Darauf ist nicht einzutreten. Ob die zitierten Verlautbarungen vom UWG erfasst und nach seinen Bestimmungen erlaubt seien oder nicht, wäre für jede anhand des dargelegten Grundsatzes gesondert zu untersuchen. Hier geht es nicht um sie, s?nde~ u~ ~e eingeklagten Äusserungen. Einzig sie smd, Wie SIe emmal lauten, darauf zu prüfen, ob sie vor dem UWG standhalten. Wird dies verneint, so muss unlauterer 'Vettbewerb festgestellt werden. Für eine Ergänzung gemäss dem eventuellen Berufungsantrag, der u~autere Wett?ewerb sei (nur) durch die « in Verbindung mIt der AnpreIsung eigener Waren» gemachten Äusse- rungen verwirklicht, ist kein Raum. Das liefe auf die Übernahme eines Entscheidungsgrundes in den Urteils- spruch hinaus.

2. - Die sie verletzenden Äusserungen wurden von der, Klägerin, nach gesamthafter Beanstandung der ver- schiedenen Zeitungsartikel, im Feststellungsbegehren ein- zeln verzeichnet. Entsprechend hat die Vorinstanz dispo- I I I ~ i I ~ I l Unlauterer ·Wettbewerb. N° 71. 413 niert. Soweit den Beklagten zur Last gelegt, nimmt die Berufung Satz für Satz wieder auf.

a) «.,. der Schweizerbfuger solle gezwungen werden, Lux· Seife zu 80 Rappen zu kaufen, obschon diese zu 50 Rappen ver- kauft werden könnte ... » Die Berufung bestreitet, dass die vom Handelsgericht herangezogenen BGE 59 II 21 und 58 II 460 auf den gegebenen Fall passen, weil gar nicht Preise der Klägerin Init eigenen Preisen verglichen, sondern die Preise desselben Produktes desselben Konzerns in mehreren Ländern nebeneinander gestellt worden seien. Sie hält ferner daran fest, dass die Differenz zwischen dem Schwei- zerpreis und den durchwegs niedrigeren Auslandspreisen für « Lux »-Seife auf Ausbeutung der überdurchschnitt- lichen Kaufkraft des schweizerischen Publikums beruhe, nicht auf unterschiedlichen Kostenfaktoren, wofür der Beweis durch Expertise angeboten aber nicht abgenommen worden sei. Eine Überforderung des Konsumenten ver- möge nur wahrheitsgetreue Aufklärung zu verhindern, welche ihren Mitgliedern zu erteilen der Konsumenten- genossenschaft obliege. Nichts anderes hätten die Beklagten getan. Die Abweichung des heute zu würdigenden Sachver- haltes von den durch das Bundesgericht früher beurteilten ist der Vorinstanz nicht entgangen. Sie erklärte, die in den genannten Präjudizien niedergelegten Grundsätze sinngemäss anwenden zu wollen, was jedenfalls so, wie es geschah, nicht zu bemängeln ist. Im Tatsächlichen und darum verbindlich nimmt die Vorinstanz an, die ausländi- sche « Lux »-Seife sei Init der von der Klägerin in der Schweiz hergestellten und vertriebenen bezüglich der Gestehungskosten nicht ohne nähere Untersuchung sämt- licher der Kalkulation zugrundeliegenden Faktoren ver- gleichbar. Dann war die blosse Gegenüberstellung der zum Wechselkurse umgerechneten Preise für amerikanische und englische « Lux »-Seife Init dem Preis für das schweizeri- sche Erzeugnis selbstverständlich kein lauteres Wettbe- 414 Unlauterer Wettbewerb. N0 71. werbsmittel. Will man Preisvergleichungen in der Reklame überhaupt gestatten, so zur Vermeidung von Missgriffen nur unter der Bedingung, dass sie korrekt vorgenommen werden. Dass .die Beklagten diesem Erfordernis ohne Ein- gehen auf die von der Vorinstanz umschriebenen Einzel- heiten nicht genügten, bedarf keiner Ausführung. Davon abgesehen ist es, wo nicht staatliche Preiskontrolle ein- greift, nach der schweizerischen Wirtschaftsordnung jeder- mann unbenommen, für seine Ware den Preis nach Gut- dünken zu bestimrrien. Bietet die Klägerin ihre ({ Lux »_ Seife zu 80 Rappen an, so ist das - zumal im Bereiche einer Warengattung, für die der Handel nach vorinstanz- licher Angabe dem Konsumenten grosse und vielfältige Auswahlmöglichkeiten eröffnet - ihre Angelegenheit, und sie braucht sich deswegen nicht als Ausbeuterin des kaufenden Publikums beschimpfen zu lassen. Solche moralischen Verunglimpfungen haben keine Rechtferti- gung darin, dass jemand einen Gegenstand teurer verkauft als andere. Sie sind von Seiten der Beklagten umso weniger angebracht, als sie dem unverkennbaren Zwecke dienten den Absatz der eingeführten amerikanischen « Lux »-Seif~ zu fördern und daraufhin die Nachfrage auf die Seife « Carnival » überzuleiten (vgl. etwa ({ Brnckenbauer» vom

25. August und 28. Oktober 1950). Derartiges Vorgehen verstösst offenkundig gegen Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG.

b) ~ ... es müsse entschieden werden, für wen Gesetze in der Schwe~ da seien: für den Schutz des Bürgers gegen Überforderung oder fur den Schutz der profitgierigen Geldmächte ... » Die Berufung trägt vor, diese Äusserung entstamme dem Artikel im « Brückenbauer » vom 24. November 1950, der längst nach dem völligen Ausverkauf der « Lux »-Seife erschienen sei und rein wirtschafts- und justizkritischen Inhalt gehabt hll>be. Dabei scheinen die Beklagten zu vergessen, dass sie nicht Volkswirtschafter sind, die ohne unmittelbares Geldinteresse eine Anschauung verfechten, sondern Händler, die, was die Seife betrifft, in schärfster Konkurrenz mit der Klägerin stehen. Es wurde bereits Unlauterer Wettbewerb. N° 71. 415 hervorgehoben, dass die allen eingeklagten Artikeln gemein- same Grundlinie die Werbung für die eigene Seife war. Darum kommt nichts darauf an, ob der eine oder andere erst nach dem Ausverkauf des Vorrates an amerikanischer « Lux »-Seife erschien. Die Auseinandersetzung « Lux )} gegen ({ Lux » ging weiter unter dem Vorzeichen « Carni- val » gegen « Lux ». In ihrer Werbefunktion aber hat sich die von den Beklagten geübte Kritik den für die Reklame geltenden Anforderungen zu unterziehen. Dass es daran gebricht, wenn man den Konkurrenten unter die « pro- fitgierigen Geldmächte » einreiht, stellt selbst die Berufung nicht in Abrede, bemerkt sie doch lediglich, der heraus- gegriffene Satz richte sich nicht speziell gegen die Klägerin. Die Beschönigung ist unbehelflich. Der Anwurf steht in einem Artikel, welcher einen Teil der Aktion gegen den Preis der « Lux »-Seife in der Schweiz bildet und nicht nur das Erzeugnis der Klägerin zum Gegenstande hat, sondern diese am Schluss auch noch nennt.

c) « ••• die Klägerin und ihre Organe wenden gege~über freien Schweizer Konkurrenten Methoden der Gewalt an, die Aufsehen erregen und Beunruhigung hervorriefen ... » « ••. die Klägerin versuche, durch Trustmethoden das freie Kaufsrecht zu unterdrücken ... )1 ~ ... über die Stellungnahme des schweizerischen Publikums gegen solche Gewalt- und Verbotsmethoden könne kein Zweifel herrschen ... » Die Berufung wendet sich gegen die vorinstanzliche Annahme, dass mit den « Gewaltmethoden » die Anrufung des Richters und mit den ({ Trustmethoden » die « Lux »- Seifen-Angelegenheit gemeint seien; aufmerksame Lektüre der betreffenden Artikel im « Brückenbauer » vom 1. und

8. September 1950 ergebe, dass mit jenen Ausdrücken sonstige Vorgänge bezeichnet würden. Aber anders, als sie die Vorinstanz auffasste, können die Auslassungen der Beklagten gar nicht verstanden werden. Um das klar zu stellen genügt es, auf den im Artikel vom 1. September 1950 abgedruckten Brief der Migros an die Lever Brothers and Unilever Ltd. in London zu verweisen. Die Bestätigung 416 Unlauterer Wettbewerb. N° 71. für die Richtigkeit dieser Auslegung gaben die Beklagten selber im Artikel vom 24. November 1950. Dass sich die Klägerin das (begründete) Gesuch um Verbot der Ver- letzung ihrer Markenrechte nicht als gewaltsame Unter- drückung des freien Kaufsrechtes ankreiden lassen muss liegt auf der Hand. '

d) « '.' : die Vora~te!lung V(:lll Trustinteressen gegenüber dem Allgemenunteresse seI dIe kräftIgste Nahrung für jene Ideologien und Armeen, die bisher ein Stück der Welt Ulll das andere über- fluten ... » « ••• entweder wird die freiheitliche westliche Welt mit der Trustseuche fertig - oder die Kommunisten mit der trustver- seuchten freien Welt . . . » « ••• die Methoden der Trustkonununisten seien von denen der Rotkommunisten nicht sehr verschieden ... » {( ... Kampf der 5. Kolonne der auslandhörigen Kommunisten - Kampf aber auch der 5. Koloune der auslandhörigen Trusts ... » « ••• der Kampf, den wir gegen die Trusts und gegen die Trust- methoden führen, ist d?r Kampf gegen die Wurzeln des Übels, a?S denen d~r KommunIsmus erblüht ist. Es ist der Kampf gegen ~~e Waffenheferanten der Kommunisten, den wir bis ZUlll Ende führen werden ... » Die Berufung findet unglaublich, dass derartige wirt- schaftspolitische Programmerklärungen oder allgemeine Betrachtungen zu Randen der Behörden und Gerichte unzulässig sein sollen. Dazu ist das oben unten lit. a und b Gesagte zu wiederholen. Die Beklagten traten nicht als uninteressierte Wirtschaftsfachleute auf, sondern es ging ihnen um die Anpreisung ihrer Seife. Unter solchen Ver- hältnissen einem Konkurrenten vorzuwerfen, er leiste durch eigennütziges Gebaren den die westliche Welt bedrohenden Ideologien und Armeen Vorschub, hat Init einer auf den Prinzipien des Leistungswettbewerbes fus- senden Reklame nichts zu tun, sondern offenbart die Absicht, durch Verächtlichmachung des Konkurrenten ans Ziel zu gelangen.

e) {( ... die Bezeichnung der Klägerin als , Trust-Tyraun ' ... )) Darin erblickt die Berufung ein erlaubtes wirtschafts- politisches Werturteil. Ob als solches der Ausspruch zutreffe, wie behauptet wird, interessiert nicht. Zu beurteilen ist , • I ! Unla.uterer Wettbewerb. N° 71. 417 seine Zulässigkeit im Wettbewerb. Und dort ist er eine betont verletzende, herabsetzende Äusserung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG.

f) {( ... überall erkenne man die Schädlinge ... » Laut Berufung wären Init dieser Bemerkung die Anti- tru,st-Bestrebungen in ausländischen Staaten gemeint. Es ist jedoch unmöglich, in den Texten des Artikels vom

22. September 1950 Spalte 4 und des Artikels vom 24. November 1950 Seite 1 Spalte 4 und Seite 2 Spalte 1 under den « Schädlingen» nach dem ganzen Zusammen- hang die Klägerin nicht Initverstanden zu sehen. Dass der Ausdruck gegenüber einem Wettbewerber unerlaubt ist, lässt die Berufung unbestritten.

g) {( ... die Schweizergeschichte sei geeignet, darüber aufzu- klären, wie der Schweizer gegen jede Bevogtung, insbesondere vom Ausland her, reagiere ... J) {( ... der Schweizer frisst nämlich seinem Unterdrücker nicht aus der Hand ... » « ••• der Staat werde den Kampf gegen diese Schädlinge letzten Endes aufnehmen müssen ... » « ••• dass die Vögte ausländischer Herrschaften es sogar wagten, die Presse unter Druck zu setzen und ein Verbot gegen uns zu beantragen, zeigt diese Arroganz in schönster Blüte . . . » Die Berufung macht geltend: die erste Äusserung schliesse unmittelbar an die Erwähnung der Methoden an, mit denen der Unilever-Trust in der Schweiz eine eigentli- che MonopolsteIlung erlangt habe; in. der zweiten werde mit dem Worte (I Unterdrücker» wiederum nur auf die allgemeine wirtschaftspolitische' Kritik am Unilever-Kon- zern angespielt; die dritte umschreibe das Postulat der Antitrust-Gesetzgebung; die vierte sei als wahr belegt durch eine Nummer des « Tagesanzeiger » vom .30. August 1950. Die Ausdrücke « Bevogtung », « Unterdrücker », « Vögte ausländischer Herrschaften» haben im Zusammenhang der Artikel und Hinweise im « Brückenbauer » vom 1., 8. und 22. September und 13. Oktober 1950, denen die angeführten Sätze entnommen sind, ihre unmissverständ- 27 AB 79 II - 1953 418 Unlauterer Wettbewerb. N° 71. liche Spitze gegen die Klägerin. Inwiefern diese nach Bevogtung des Schweizervolkes trachte, wird nicht gesagt, dafür umso hinterhältiger im Bilde mit dem Gesslerhut auf der Stange angedeutet. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass es sich gerade wegen der geschichtlichen Bezug- nahme um verletzende und herabsetzende Ausfälle handelt. Dasselbe gilt für den Ausdruck « diese Schädlinge », der wie an anderer Stelle (vgl. unter lit f) die Klägerin zumin- dest mittrifft. Schliesslich gibt die Nummer des « Tages- anzeiger » vom 30. August 1950 keinen Anhalt für die Behauptung eines Versuchs zur Unterdrucksetzung der Presse in der gewählten Form. Dagegen ist im kantonalen Urteil die Rede von einer Mahnung des Anwaltes der Klägerin an die Zeitung. Ob in Hinsicht auf sie der Vor- wurf der Beklagten betreffend Druckmethoden berechtigt wäre, entschied die Vorinstanz ausdrücklich nicht, sondern sie beschränkte ihre Missbilligung auf die restliche Äusse- rung. In der Tat braucht sich die Klägerin nicht als Vogt ausländischer Herrschaften anprangern und Arroganz unterschieben zu lassen, weil sie zu einem ihr offen stehen- den Rechtsbehelf griff. Das erlaubte Wirtschaftskritik zu nennen (im Wettbewerb um Seifenabsatz) ist eine Ent- gleisung.

h) « • • • der Trust besitze bereits eine ,unrühmliche Berühmt- heit' ... » Entgegen der Berufung ist diese Äusserung, im Wett- bewerb, wiederum kein erlaubtes wirtschaftspolitisches Werturteil, sondern eine gehässige Verletzung des Konkur- renten.

i) « ••• das einstweilige Verbot, Lux-Seife zu verkaufen, sei u.a. auf Grund einer bewussten Unwahrheit erwirkt worden, ver- bunden mit dem ehrverletzenden Vorwurf, die USA-Lux-Seife, welche die Beklagten verkauft hätten, sei eine Fälschung ... )) Die Äusserung bezieht sich auf die Haltung der Klägerin im Verfahren vor dem Audienzrichter, wo sie bis zum Herkunftsnachweis bestritt, dass es sich bei der von den Beklagten vertriebenen ({ Lux »-Seife um amerikanische t I r Unlauterer Wettbewerb. N0 71. 419 Originalware handle. Die Vorinstanz sah darin eine der häufigen prozessualen Bestreitungen mit Nichtwissen. Die Berufung wirft der Klägerin Bestreitung wider besseres Wissen vor. Es ist aber klar, dass eine Partei im Prozess nicht zur Anerkennung gezwungen, sondern befugt ist, die Gegenpartei den ihr obliegenden Beweis führen zu lassen. Das tut sie eben durch Bestreiten mit Nichtwissen. Hierin liegt sogar dann keine bewusste Unwahrheit, und erst recht nicht die Beschuldigung einer Fälschung, wenn der Beweisgegner die Möglichkeit hätte, die Richtigkeit der unterstellten Tatsache von sich aus zu erkennen.

k) «... die Klägerin sei eine ausländische Trustfirma . . . )) Die Berufung beharrt darauf, dass den Beklagten nicht verwehrt werden könne, ({ einen Trust Trust zu nennen ». Indessen hat die Vorinstanz nicht die Verwendung des Wortes in seiner sachlichen Bedeutung verpönt, sondern den Klageanspruch deswegen geschützt, weil die Beklagten, und ebenso die regelmässigen Leser ihrer Organe, unter dem Begriff des Trusts ein schlechtweg bösartiges, schädli- ches Gebilde verstehen. Durchgeht man die Artikelreihe, so drängt sich dieser Eindruck auf. Einen Konkurrenten in der den Beklagten eigenen Weise als einem ausländi- schen Trust zugehörig zu brandmarken, hat mit Leistungs- wettbewerbe nichts gemein und liegt sicher unter jenem Anstand, den das UWG beachtet wissen will.

3. - Eine unnötig verletzende Veranstaltung hat die Vorinstanz auch darin erblickt, dass die Beklagten nach dem Erlass des vorläufigen Verkaufsverbotes in ihren Ladenräumen « Lux »-Seife ausstellten mit der Auf- schrift « Verkauf verboten auf Antrag des Öltrusts ». Dem widersetzt sich die Berufung als einer (( Knebelung des freien Wortes»; die Beklagten seien berechtigt gewesen, zum Verbot Stellung zu nehmen und ein Wert- urteil abzugeben. Mag auch die Klägerin in diesem Punkte etwas überempfindlich erscheinen, so darf ihr doch der Feststellungsanspruch nicht versagt werden. Die Bezeich- 420 Unlauterer Wettbewerb. N° 71. nung « Öltrust » hat in der Anschrift den nämlichen Sinn und die gleiche Spitze gegen die Klägerin wie in den sonstigen Kundgebungen der Beklagten. Und eine anstän- dige oder redliche Vorkehr war es von ihnen gewiss nicht, ein richterliches Verbot wegen glaubhaft gemachter Markenrechtsverletzung zu einem Hieb gegen den Kon- kurrenten und zur Reklame für sich selber auszunützen.

4. - Nach Massgabe ihrer Feststellungen hiess die Vorinstanz das Unterlassungsbegehren der Klägerin gut. Mit dem Verbot einer Fortsetzung des unlauteren Wett- bewerbs verband sie die Androhung der Ungehorsams- strafen nach Art: 292 StGB. Das hält die Berufung für unstatthaft. Richtig ist, dass Art. 292 StGB subsidiären Charakter hat (vgl. BGE 73 IV 129, 69 IV 210). Dies bedeutet aber nur, dass eine amtliche Anordnung, deren Nichtbefolgung bereits durch das einschlägige Recht - hier das kanto- nale Prozessrecht - mit Ungehorsamsstrafe bedroht ist, nicht gestützt auf Art. 292 StGB nochmals mit Strafe bedroht werden darf. Die Beklagten behaupten nicht, dass das zürcherische Prozessrecht gemäss der in Art. 335 Abs. 2 StGB eingeräumten Befugnis den richterlichen Befehl und namentlich das Unterlassungsurteil gegen Nichtbefolgung mit einer besonderen kantonalen Straf- norm schütze, wie es beispielsweise das bernische Recht tut (vgl. Art. 403 und 404 der ZPO in der Fassung von Art. 65 des EG zum StGB). Vielmehr wenden sie ein, dass die spezielle Strafsanktion von Art. 13 UWG Platz greife. Allein der Tatbestand dieser Bestimmung ist die Verletzung des Wettbewerbsrechts, während derjenige des Art. 292 StGB in der Missachtung des richterlichen Befehls liegt. Beide Verfehlungen werden zwar durch dasselbe Verhalten begangen. Sie verstossen jedoch gegen verschie- dene Bestimmungen. Es liegt Idealkonkurrenz vor. Nun wird allerdings die Auffassung vertreten, eine durch das Strafgesetz bedrohte Handlung oder Unterlas- sung könne nicht ausserdem noch zum Gegenstand einer \ I i f I j l Unlauterer Wettbewerb. N0 71. 421 Strafandrohung in einem zivilprozessualen Vollstrek- kungstitel gemacht werden (vgl. z. B. GROSS, De l'exe- cution forcee des obligations non pecuniaires, Diss. Lau- sanne 1934 S. 65/70). In diesem Sinne wird im RGEZ 77 S. 222/3 ausgeführt: {( Wo die Wiederholung einer Handlung als gesetzlich verboten bereits mit öffentlicher Strafe bedroht ist, ist für eine weitere zivilrechtliche Straf androhung kein Bedürfnis und kein Raum» ; woraus gefolgert wird: « Eine zivilrechtliche Klage auf Unter- lassung der unter öffentliche Strafe gestellten Handlung ist zu versagen ». Entsprechend entschied das Zürcher Obergericht (vgl. ZR 17 Nr. 152). Immerhin macht das Reichsgericht eine Ausnahme: « Der Grundsatz mag nicht gelten, wo auf eine unerlaubte Handlung zwar eine öffentliche Strafe angedroht, die Strafverfolgung aber voll- ständig der Willkür der verletzten Privatperson anheim- gegeben ist (Privatklage); aber er greift durch, wo die öffentliche Gewalt die Strafverfolgung des Täters selbst betreibt ». Danach wäre beim unlauteren Wettbewerb, weil er ein Antragsdelikt ist, die zivile Strafandrohung möglich. Indessen ist grundsätzlich für die Konkurrenz mehrerer Strafbestimmungen belanglos, ob die Widerhand- lung von Amtes wegen oder auf Antrag verfolgt wird. Höch- stens wäre zu sagen, dass wo ein Offizialdelikt in Frage steht, eine zusätzliche Verfolgung auf Antr9,g gemäss der Straf drohung des Vollstreckungstitels praktisch als un- nötig erscheint (vgl. einen solchen Fall in .zBJV 65 S. 332). Doch lässt sich nicht verkennen, dass die besondere zivilprozessuale Androhung neben der allgemeinen des Strafgesetzes den Schutz des durch Zivilurteil gewahrten Rechtsgutes erheblich zu verstärken geeignet ist, weshalb ein Bedürfnis danach besteht, das eine hinlängliche Recht- fertigung bildet. Denn das zivile Gebot oder Verbot unter Strafandrohung hat eine über die blosse strafrechtliche Drohung weit hinausgehende vorbeugende Wirkung, nicht nur kraft des ausdrücklichen richterlichen Erlasses, son- dern auch vermöge der auf den gegebenen Fall zuge- 422 Unla.ut.erer Wettbewerb. N0 71. schnittenen und genauen Umschreibung der Widerhand- lung, während im Prozess um die Anwendung der straf- gesetzlichen Vorschrift die Strafbarkeit des Tatbestandes in jeder Beziehung unpräjudizierter Prüfung unterliegt. Aber wie dem auch sei, ist für die konkreten Verhältnisse festzuhalten, dass das eidgenössische Zivilrecht in Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG den Unterlassungsanspruch gibt und damit das richterliche Unterlassungsurteil vorsieht, zu dessen Vollstreckung nur Straf androhung dienlich ist. Anderseits stellt der eidgenössische Strafgesetzgeber in Art. 292 StGB den Ungehorsam gegen amtliche Verfü- gungen unter Strafe und verleiht zudem in Art. 335 Abs. 2 StGB noch dem kantonalen Gesetzgeber die Befugnis, die "Übertretung kantonaler Prozessvorschriften mit Strafe zu bedrohen. Endlich erhebt das UWG in Art. 13 das zu unterlassende rechtswidrige Verhalten zur strafbaren Handlung. Es ist nicht einzusehsn, inwiefern bei dieser Ordnung die zivilprozessuale Strafandrohung einer kon- kurrierenden strafrechtlichen zu weichen hätte, zumal die Anwendung beider keine Schwierigkeiten bereitet, sondern sich in die dem Strafrecht geläufige Erscheinung der Idealkonkurrenz einordnet, wobei auch die Strafschärfung nach Art. 68 StGB ihren guten Sinn haben wird.

5. - Schadenersatz und Genugtuung hat die Vorin- stanz der Klägerin im Ermessensbetrag von Fr. 5000.- zuerkannt. Die Berufung vermisst jegliche Schadenssub- stanzierung. Die Klägerin wäre verpflichtet gewesen, wenigstens Anhaltspunkte für die Schadensermittlung zu liefern. Es sei sehr wohl möglich, dass ihr die ganze Aus- einandersetzung in der Öffentlichkeit einen Umsatz- Zuwachs gebracht habe. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ist eine Schä- digung ohne weiteres zu vermuten. Ihm jedenfalls ent- spricht der Gedanke nicht, dass die Klägerin Nutzen aus den groben Angriffen gezogen haben könnte, sondern von den letzteren ausgegangen drängt sich die gegenteilige "Überzeugung zwingend auf. Alsdann bedarf es des Vor- I er ! Unlauterer Wettbewerb. N° 71. 423 bringens näherer Anhaltspunkte nicht mehr. Bei Bestim- mung des Ersatzes hat die Vorinstanz, in Anbetracht der Schwere und der wahrscheinlich nachhaltigen Wirkung der fortgesetzten Wettbewerbsverletzung sowie der Ver- mögensverhältnisse der Beklagten, mit der zugesprochenen Summe ihr freies Ermessen keineswegs überschritten.

6. - Schllesslich hat die Vorinstanz die Veröffentlichung des Urteils im « Schweizerischen Handelsamtsblatt », im « Brückenbauer }), in der « Tat » und in der « Zeitung in der Zeitung » verfügt. Die Berufung möchte die Massnahme auf den « Brückenbauer » eingeschränkt wissen ; sie ver- weist auf die Publikations-Dispositive der bundesgericht- lichen Urteile vom 1. April 1952 i. S. SAISjMigros und vom 12. Februar 1952 im Markenrechtsprozess der heutigen Parteien. Die Klägerin antwortet, die Beklagten hätten zum Publikationsbegehren in den Rechtsschriften nicht Stellung genommen. Das ist richtig. Deshalb bleibt nur, auf das Wissen der Vorinstanz abzustellen, die offenbar voraussetzte, dass die widerrechtlichen Äusserungen auch in den erwähnten Zeitungen ihren Widerhall gefunden hatten. Damit erweist sich die Publikationsauflage im angeordneten Umfange als begründet. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Juni 1953 bestätigt.