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Versicherungsvertrag. N° 70.
Extrait des motits :
Aux termes de l'art. 72 al. 1 LCA, les pretentions que
l'ayant droit peut avoir contre des tiers en raison d'actes
illicites passent a son assureur jusqu'a concurrence de
l'indemnite payee. Selon la jurisprudence du Tribunal
federal (RO 62 II 181), cette disposition,,;se egalement
l'assurance-responsabilite civile; mais le principe de la
subrogation doit alors etre applique en tenant eompte
des particularites de ce genre d'assuranee. En disposant
que l'assureur n'acquerait des droits que eontre les auteurs
d'aetes illieites, le Iegislateur avait en vue l'assuranee
ordinaire contre les dommages, qui couvre le prejudiee
subi par l'assure lui-meme. Dans ce eas, en effet, I'assureur
repond directement du dommage en eoneours avec d'autres
personnes et la reglementation de l'art. 72 al. 1 LCA
correspond a la solution de principe adoptee a l'art. 51
al. 2 CO. Mais la restrietion que contient I'art. 72 al. 1
LCA est inapplicable a l'assurance-responsabilite civile,
lorsque l'assureur ne couvre pas le meme dommage que
les tiers contre lesquels il veut exereer un droit de reeours,
e'est-a-dire lorsqu'il ne doit pas indemniser la meme
personne que ces derniers. Ir en est ainsi quand 100 tiers
responsables sont, comme l'assure, directement tenus du
dommage, tandis que l'assureur n'est garant que de la
perte resultant pour l'assure de la reparation due au lese.
Dans ce cas, il n'y a pas eoneours de responsabiliMs
entre l'assureur et les tiers responsables, mais bien entre
ces derniers et l'assure. C'oot donc entre eux que l'obliga-
tion de reparer le dommage doit etre repartie et l'existenee
d'une assurance-responsabilite civile ne peut exercer
aucune influence sur cette operation. Si l'assureur repare
le prejudiee, il ne fait que prendre la plaee de l'assure
jusqu'a eoneurrence du montant qu'il a paye -
ou meme
au dela si l'assure a du verser une somme supplementaire
et lui a eooe ses droits -
et il est subroge a tous les droits
qu'a l'assure eontre les tiers responsables, que ces derniers
Unlauterer Wettbewerb. N° 71.
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soient tenus du dommage en vertu d'un aete illicite, d'un
eontrat ou de la loi. L'application stricte de l'art. 72 al. 1
LCA a l'assurance-responsabilite eivile se heurterait du
reste a l'art. 51 al. 2 CO, qui, d'apres la jurisprudenee
du Tribunal fooeral (RO 76 II 393, arret non publie du
6 novembre 1951 dans la eause Montant contre Clyde et
eonsorts), l'emporte sur eette disposition. Si, par exemple,
l'assure repondait du prejudice aux termes de la loi et
le tiers responsable en vertu d'un contrat et qu'on refuse
la subrogation a l'assureur en application de l'art. 72 WA,
le principe enonce par l'art. 51 al. 2 CO ne pourrait pas
etre applique; ear, s'il l'etait, l'assure conserverait son
droit de recours contre le tiers et pourrait etre indemnise
deux fois, ce que le legislateur a precisement voulu eviter
dans l'assurance eontre les dommages.
Dans la mesure ou Oppliger est responsable, en vertu
des art. 41 ou 55 CO, du prejudice subi par les proprietaires
de betail, la re courante peut done exereer contre lui
l'action reeursoire qui eompete aux Entreprises electri-
ques fribourgeoises selon les art. 50 ou 51 CO.
IV. UNLAUTERER WETTBEWERB
CONCURRENCE DELOYALE
71. Urteil der I. ZivilabteiIung vom 15. Dezember 1953 i. S.
Migros-Genossenschaftsbund und Konsorten gegen Seifenfabrik
Sunlight A.-G.
Unlauterer Wettbewerb.
Wirtschaftspolitische Kritik als Wettbewerbsmittel (Art. 1 und
Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG).
Straf androhung irt Verbirtdung mit dem Unterlassungsgebot (Art. 2
Abs. 1 lit. b UWG und Art. 292 StGB).
Ennessensweise Bestimmung von Schadenersatz, Ennächtigung
zur Urteilsveröffentlichung (Art. 2 Abs. 1 lit. d und Art. 6
UWG).
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Unlauterer Wettbewerb. N° 71.
Ooncurrence deloyale.
Fait-on acte de coneurrence en critiquant la politique economique
d'un concurrent ? (art. 1 er et 2 a1. 1 litt. a LCD).
En ordonnant a une partie de cesser un acte de concurrence (art. 2
al. 1 litt. b LCD), le juge peut-illa menacer des peines portees
par l'art. 292 CP 'I
Fixation des dommages-inMrets par appreciation; autorisation
de publier le jugement (art. 2 a1. 1 litt. d et art. 6 LCD).
Ooncorrenza 81eale.
E atto di eoncorrenza sIeale la eritica della politica economica
d'un concorrente (art. 1 e 2, cp. 1, lett. a LCB) ?
Pub il giudice, ehe ordina ad una parte di cessare un atto di eon-
eorrenza (art. 2, ep 1, lett. b LCS), comminarle le pene previste
dall'art. 292 CP ?
Determinazione, per apprezzamento, deI risarcimento dei danni;
autorizzazione di pubblieare la sentenza (art. 2, cp. 1, lett. d
e art. 6 LCB).
A. -
Die dem Unilever-Konzern angeschlossene Klä-
gerin bringt unter der Marke « Lux »eine V'on ihr fabri-
zierte Toilettenseife zum Preise von 80 Rappen das Stück
auf den schweizerischen Markt. Die ebenfalls dem Unilever-
Konzern zugehörende LeV'er Brothers Company in New
York stellt eine mit dem Zeichen « Lux » versehene Toilet-
tenseife für den amerikanischen Markt her. Im Sommer
1950 erwarben die Beklagten in New York eine grössere
Menge dieser amerikanischen « Lux »-Seife und schafften
sie in die Schweiz, wo sie zum Stückpreise von 50 Rappen
abgesetzt wurde. Daraus entstand zwischen den Parteien
ein erster Prozess über Markenrechtsverletzung und
unlauteren Wettbewerb, der zugunsten der Klägerin
ausging. Es kann hiefür auf den bundesgerichtlichen
Entscheid V'om 12. Februar 1952· verwiesen werden
(BGE 78 II 164).
B. -
Ihre Reklame für die amerikanische « Lux »-
Seife begleiteten die Beklagten, ausser mit zahlreichen
Zeitungsinseraten, mit einer Reihe von Artikeln, welche
von August bis November 1950 im Organ des Migros-
Genossenschaftsbundes « Wir Brückenbauer » erschienen.
Das V'eranlasste die Klägerin, die Beklagten im vorliegen-
den zweiten Prozess für zahlreiche Äusserungen wegen
unlauteren Wettbewerbs zu belangen.
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6 I
Unlauterer Wettbewerb. N° 71.
41l
Durch Urteil vom 8. Juni 1953 hiess das Handels-
gericht des Kantons Zürich die Klage dahin gut, dass es
die Feststellungsbegehren im wesentlichen zusprach, den
Beklagten die Fortsetzung der rechtswidrigen Handlungen
unter Androhung der Ungehorsamsstrafen des Art. 292
StGB untersagte, sie zur Zahlung von Fr. 5000.- als
Schadenersatz und Genugtuung verpflichtete und die
Urteilspublikation anordnete.
G. -
Die Beklagten legten Berufung an das Bundes-
gericht ein. Sie beantragen Abweisung der Klage, even-
tuell die teilweise Änderung und Aufhebung des kanto-
nalen Urteilsdispositivs. Die Klägerin schliesst auf Bestä-
tigung des angefochtenen Erkenntnisses.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Dem Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs hielten
die Beklagten allgemein entgegen, sie hätten die bean-
standeten Artikel nicht innerhalb eines Konkurrenzkamp-
fes V'eröffentlicht, sondern in Verfolgung ihrer wirtschafts-
und sozialpolitischen Ziele; es sei ihnen nur darum gegan-
gen, wider die Konsumentenausbeutung durch Überfor-
derung für internationale Markenartikel aufzutreten;
derartige wirtschaftspolitische Auseinandersetzungen seien
in einer Demokratie notwendig und fielen nicht unter
den Begriff des Wettbewerbs. Die Vorinstanz verwarf diese
Betrachtungsweise mit der Feststellung, dass die wirt-
schaftspolitischen Bemerkungen, von denen viele an sich
zwar zulässig wären, untrennbar vermischt seien mit
Reklame für die von den Beklagten vertriebenen Erzeug-
nisse, nämlich die amerikanische « Lux »-Seife und vor
allem die zum- regelmässigen Warenbestand zählende
Seife Marke « Carnival».
Die Berufung greift auf jene Einwände zurück. Indessen
ist die Rechtslage eindeutig. Sachliche wirtschaftspolitische
Kritik ist als solche frei, woher sie auch stammen mag.
Wird sie aber in den Wettbewerb einbezogen, so hat sie
sich nach Inhalt und Form in die vom UWG gesetzten
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Unlauterer Wettbewerb. No 71.
Schranken zu fügen. Denn alsdann wird die Kritik am
Konkurrenten, seinen Geschäftsverhältnissen und seinem
Geschäftsgebaren zur Reklame für das eigene Unterneh-
men und die eigenen Leistungen. Dergestalt erscheint sie
~ls e~ Mittel, das geeignet (wenn nicht dazu bestimmt)
1st, SICh selber zum Nachteil des Konkurrenten zu begünsti-
gen, und für dessen Zulässigkeit das UWG den Masstab
gibt. Dass vorliegend die wirtschaftspolitische Kritik in
den Rahmen des Wettbewerbs gestellt und reklamehaft
war, erhellt unwiderleglich aus den Hinweisen der Vor-
instanz.
Zur Erhärtung ihres Prozesstandpunktes zogen die
Beklagten Vergleiche Init gegen sie gerichteten Artikeln
in anderen Zeitungen, wie den Presseorganen des Ver-
bandes Schweizerischer
Konsumgenossenschaften,
der
« Schweiz. Detaillistenzeitung », der ((Schweiz. Gewerbe-
z~itung», dem (Schweizer Bauer ». Die Berufung rügt
die ablehnende Stellungnahme der Vorinstanz als tat-
. sächlich unrichtig und rechtlich irrig. Darauf ist nicht
einzutreten. Ob die zitierten Verlautbarungen vom UWG
erfasst und nach seinen Bestimmungen erlaubt seien oder
nicht, wäre für jede anhand des dargelegten Grundsatzes
gesondert zu untersuchen. Hier geht es nicht um sie,
s?nde~ u~ ~e eingeklagten Äusserungen. Einzig sie
smd, Wie SIe emmal lauten, darauf zu prüfen, ob sie vor
dem UWG standhalten. Wird dies verneint, so muss
unlauterer 'Vettbewerb festgestellt werden. Für eine
Ergänzung gemäss dem eventuellen Berufungsantrag, der
u~autere Wett?ewerb sei (nur) durch die « in Verbindung
mIt der AnpreIsung eigener Waren» gemachten Äusse-
rungen verwirklicht, ist kein Raum. Das liefe auf die
Übernahme eines Entscheidungsgrundes in den Urteils-
spruch hinaus.
2. -
Die sie verletzenden Äusserungen wurden von
der, Klägerin, nach gesamthafter Beanstandung der ver-
schiedenen Zeitungsartikel, im Feststellungsbegehren ein-
zeln verzeichnet. Entsprechend hat die Vorinstanz dispo-
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Unlauterer ·Wettbewerb. N° 71.
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niert. Soweit den Beklagten zur Last gelegt, nimmt die
Berufung Satz für Satz wieder auf.
a) «.,. der Schweizerbfuger solle gezwungen werden, Lux·
Seife zu 80 Rappen zu kaufen, obschon diese zu 50 Rappen ver-
kauft werden könnte ... »
Die Berufung bestreitet, dass die vom Handelsgericht
herangezogenen BGE 59 II 21 und 58 II 460 auf
den gegebenen Fall passen, weil gar nicht Preise der
Klägerin Init eigenen Preisen verglichen, sondern die
Preise desselben Produktes desselben Konzerns in mehreren
Ländern nebeneinander gestellt worden seien. Sie hält
ferner daran fest, dass die Differenz zwischen dem Schwei-
zerpreis und den durchwegs niedrigeren Auslandspreisen
für « Lux »-Seife auf Ausbeutung der überdurchschnitt-
lichen Kaufkraft des schweizerischen Publikums beruhe,
nicht auf unterschiedlichen Kostenfaktoren, wofür der
Beweis durch Expertise angeboten aber nicht abgenommen
worden sei. Eine Überforderung des Konsumenten ver-
möge nur wahrheitsgetreue Aufklärung zu verhindern,
welche ihren Mitgliedern zu erteilen der Konsumenten-
genossenschaft obliege. Nichts anderes hätten die Beklagten
getan.
Die Abweichung des heute zu würdigenden Sachver-
haltes von den durch das Bundesgericht früher beurteilten
ist der Vorinstanz nicht entgangen. Sie erklärte, die in
den genannten Präjudizien niedergelegten Grundsätze
sinngemäss anwenden zu wollen, was jedenfalls so, wie es
geschah, nicht zu bemängeln ist. Im Tatsächlichen und
darum verbindlich nimmt die Vorinstanz an, die ausländi-
sche « Lux »-Seife sei Init der von der Klägerin in der
Schweiz hergestellten und vertriebenen bezüglich der
Gestehungskosten nicht ohne nähere Untersuchung sämt-
licher der Kalkulation zugrundeliegenden Faktoren ver-
gleichbar. Dann war die blosse Gegenüberstellung der zum
Wechselkurse umgerechneten Preise für amerikanische und
englische « Lux »-Seife Init dem Preis für das schweizeri-
sche Erzeugnis selbstverständlich kein lauteres Wettbe-
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Unlauterer Wettbewerb. N0 71.
werbsmittel. Will man Preisvergleichungen in der Reklame
überhaupt gestatten, so zur Vermeidung von Missgriffen
nur unter der Bedingung, dass sie korrekt vorgenommen
werden. Dass .die Beklagten diesem Erfordernis ohne Ein-
gehen auf die von der Vorinstanz umschriebenen Einzel-
heiten nicht genügten, bedarf keiner Ausführung. Davon
abgesehen ist es, wo nicht staatliche Preiskontrolle ein-
greift, nach der schweizerischen Wirtschaftsordnung jeder-
mann unbenommen, für seine Ware den Preis nach Gut-
dünken zu bestimrrien. Bietet die Klägerin ihre ({ Lux »_
Seife zu 80 Rappen an, so ist das -
zumal im Bereiche
einer Warengattung, für die der Handel nach vorinstanz-
licher Angabe dem Konsumenten grosse und vielfältige
Auswahlmöglichkeiten eröffnet -
ihre Angelegenheit, und
sie braucht sich deswegen nicht als Ausbeuterin des
kaufenden Publikums beschimpfen zu lassen. Solche
moralischen Verunglimpfungen haben keine Rechtferti-
gung darin, dass jemand einen Gegenstand teurer verkauft
als andere. Sie sind von Seiten der Beklagten umso weniger
angebracht, als sie dem unverkennbaren Zwecke dienten
den Absatz der eingeführten amerikanischen « Lux »-Seif~
zu fördern und daraufhin die Nachfrage auf die Seife
« Carnival » überzuleiten (vgl. etwa ({ Brnckenbauer» vom
25. August und 28. Oktober 1950). Derartiges Vorgehen
verstösst offenkundig gegen Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG.
b) ~ ... es müsse entschieden werden, für wen Gesetze in der
Schwe~ da seien: für den Schutz des Bürgers gegen Überforderung
oder fur den Schutz der profitgierigen Geldmächte ... »
Die Berufung trägt vor, diese Äusserung entstamme
dem Artikel im « Brückenbauer » vom 24. November 1950,
der längst nach dem völligen Ausverkauf der « Lux »-Seife
erschienen sei und rein wirtschafts- und justizkritischen
Inhalt gehabt hll>be. Dabei scheinen die Beklagten zu
vergessen, dass sie nicht Volkswirtschafter sind, die ohne
unmittelbares Geldinteresse eine Anschauung verfechten,
sondern Händler, die, was die Seife betrifft, in schärfster
Konkurrenz mit der Klägerin stehen. Es wurde bereits
Unlauterer Wettbewerb. N° 71.
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hervorgehoben, dass die allen eingeklagten Artikeln gemein-
same Grundlinie die Werbung für die eigene Seife war.
Darum kommt nichts darauf an, ob der eine oder andere
erst nach dem Ausverkauf des Vorrates an amerikanischer
« Lux »-Seife erschien. Die Auseinandersetzung « Lux)}
gegen ({ Lux » ging weiter unter dem Vorzeichen « Carni-
val » gegen « Lux ». In ihrer Werbefunktion aber hat sich
die von den Beklagten geübte Kritik den für die Reklame
geltenden Anforderungen zu unterziehen. Dass es daran
gebricht, wenn man den Konkurrenten unter die « pro-
fitgierigen Geldmächte » einreiht, stellt selbst die Berufung
nicht in Abrede, bemerkt sie doch lediglich, der heraus-
gegriffene Satz richte sich nicht speziell gegen die Klägerin.
Die Beschönigung ist unbehelflich. Der Anwurf steht in
einem Artikel, welcher einen Teil der Aktion gegen den
Preis der « Lux »-Seife in der Schweiz bildet und nicht
nur das Erzeugnis der Klägerin zum Gegenstande hat,
sondern diese am Schluss auch noch nennt.
c) « ••• die Klägerin und ihre Organe wenden gege~über freien
Schweizer Konkurrenten Methoden der Gewalt an, die Aufsehen
erregen und Beunruhigung hervorriefen ... »
« ••. die Klägerin versuche, durch Trustmethoden das freie
Kaufsrecht zu unterdrücken ...)1
~ ... über die Stellungnahme des schweizerischen Publikums
gegen solche Gewalt- und Verbotsmethoden könne kein Zweifel
herrschen ... »
Die Berufung wendet sich gegen die vorinstanzliche
Annahme, dass mit den « Gewaltmethoden » die Anrufung
des Richters und mit den ({ Trustmethoden » die « Lux »-
Seifen-Angelegenheit gemeint seien; aufmerksame Lektüre
der betreffenden Artikel im « Brückenbauer » vom 1. und
8. September 1950 ergebe, dass mit jenen Ausdrücken
sonstige Vorgänge bezeichnet würden. Aber anders, als
sie die Vorinstanz auffasste, können die Auslassungen der
Beklagten gar nicht verstanden werden. Um das klar zu
stellen genügt es, auf den im Artikel vom 1. September
1950 abgedruckten Brief der Migros an die Lever Brothers
and Unilever Ltd. in London zu verweisen. Die Bestätigung
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Unlauterer Wettbewerb. N° 71.
für die Richtigkeit dieser Auslegung gaben die Beklagten
selber im Artikel vom 24. November 1950. Dass sich die
Klägerin das (begründete) Gesuch um Verbot der Ver-
letzung ihrer Markenrechte nicht als gewaltsame Unter-
drückung des freien Kaufsrechtes ankreiden lassen muss
liegt auf der Hand.
'
d) « '.' : die Vora~te!lung V(:lll Trustinteressen gegenüber dem
Allgemenunteresse seI dIe kräftIgste Nahrung für jene Ideologien
und Armeen, die bisher ein Stück der Welt Ulll das andere über-
fluten ... »
« ••• entweder wird die freiheitliche westliche Welt mit der
Trustseuche fertig -
oder die Kommunisten mit der trustver-
seuchten freien Welt . . . »
« ••• die Methoden der Trustkonununisten seien von denen der
Rotkommunisten nicht sehr verschieden ... »
{(... Kampf der 5. Kolonne der auslandhörigen Kommunisten
-
Kampf aber auch der 5. Koloune der auslandhörigen Trusts ... »
« ••• der Kampf, den wir gegen die Trusts und gegen die Trust-
methoden führen, ist d?r Kampf gegen die Wurzeln des Übels,
a?S denen d~r KommunIsmus erblüht ist. Es ist der Kampf gegen
~~e Waffenheferanten der Kommunisten, den wir bis ZUlll Ende
führen werden ... »
Die Berufung findet unglaublich, dass derartige wirt-
schaftspolitische Programmerklärungen oder allgemeine
Betrachtungen zu Randen der Behörden und Gerichte
unzulässig sein sollen. Dazu ist das oben unten lit. a und b
Gesagte zu wiederholen. Die Beklagten traten nicht als
uninteressierte Wirtschaftsfachleute auf, sondern es ging
ihnen um die Anpreisung ihrer Seife. Unter solchen Ver-
hältnissen einem Konkurrenten vorzuwerfen, er leiste
durch eigennütziges Gebaren den die westliche Welt
bedrohenden Ideologien und Armeen Vorschub, hat Init
einer auf den Prinzipien des Leistungswettbewerbes fus-
senden Reklame nichts zu tun, sondern offenbart die
Absicht, durch Verächtlichmachung des Konkurrenten ans
Ziel zu gelangen.
e) {(... die Bezeichnung der Klägerin als, Trust-Tyraun ' ...))
Darin erblickt die Berufung ein erlaubtes wirtschafts-
politisches Werturteil. Ob als solches der Ausspruch zutreffe,
wie behauptet wird, interessiert nicht. Zu beurteilen ist
, •
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!
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seine Zulässigkeit im Wettbewerb. Und dort ist er eine
betont verletzende, herabsetzende Äusserung im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG.
f) {(... überall erkenne man die Schädlinge ... »
Laut Berufung wären Init dieser Bemerkung die Anti-
tru,st-Bestrebungen in ausländischen Staaten gemeint. Es
ist jedoch unmöglich, in den Texten des Artikels vom
22. September 1950 Spalte 4 und des Artikels vom 24.
November 1950 Seite 1 Spalte 4 und Seite 2 Spalte 1
under den « Schädlingen» nach dem ganzen Zusammen-
hang die Klägerin nicht Initverstanden zu sehen. Dass
der Ausdruck gegenüber einem Wettbewerber unerlaubt
ist, lässt die Berufung unbestritten.
g) {(... die Schweizergeschichte sei geeignet, darüber aufzu-
klären, wie der Schweizer gegen jede Bevogtung, insbesondere vom
Ausland her, reagiere ... J)
{(... der Schweizer frisst nämlich seinem Unterdrücker nicht
aus der Hand ... »
« ••• der Staat werde den Kampf gegen diese Schädlinge letzten
Endes aufnehmen müssen ... »
« ••• dass die Vögte ausländischer Herrschaften es sogar wagten,
die Presse unter Druck zu setzen und ein Verbot gegen uns zu
beantragen, zeigt diese Arroganz in schönster Blüte . . . »
Die Berufung macht geltend: die erste Äusserung
schliesse unmittelbar an die Erwähnung der Methoden an,
mit denen der Unilever-Trust in der Schweiz eine eigentli-
che MonopolsteIlung erlangt habe; in. der zweiten werde
mit dem Worte (I Unterdrücker» wiederum nur auf die
allgemeine wirtschaftspolitische' Kritik am Unilever-Kon-
zern angespielt; die dritte umschreibe das Postulat der
Antitrust-Gesetzgebung; die vierte sei als wahr belegt
durch eine Nummer des « Tagesanzeiger » vom .30. August
1950.
Die Ausdrücke « Bevogtung », « Unterdrücker », « Vögte
ausländischer Herrschaften» haben im Zusammenhang
der Artikel und Hinweise im « Brückenbauer » vom 1., 8.
und 22. September und 13. Oktober 1950, denen die
angeführten Sätze entnommen sind, ihre unmissverständ-
27
AB 79 II -
1953
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Unlauterer Wettbewerb. N° 71.
liche Spitze gegen die Klägerin. Inwiefern diese nach
Bevogtung des Schweizervolkes trachte, wird nicht gesagt,
dafür umso hinterhältiger im Bilde mit dem Gesslerhut
auf der Stange angedeutet. Es kann nicht zweifelhaft
sein, dass es sich gerade wegen der geschichtlichen Bezug-
nahme um verletzende und herabsetzende Ausfälle handelt.
Dasselbe gilt für den Ausdruck « diese Schädlinge », der
wie an anderer Stelle (vgl. unter lit f) die Klägerin zumin-
dest mittrifft. Schliesslich gibt die Nummer des « Tages-
anzeiger » vom 30. August 1950 keinen Anhalt für die
Behauptung eines Versuchs zur Unterdrucksetzung der
Presse in der gewählten Form. Dagegen ist im kantonalen
Urteil die Rede von einer Mahnung des Anwaltes der
Klägerin an die Zeitung. Ob in Hinsicht auf sie der Vor-
wurf der Beklagten betreffend Druckmethoden berechtigt
wäre, entschied die Vorinstanz ausdrücklich nicht, sondern
sie beschränkte ihre Missbilligung auf die restliche Äusse-
rung. In der Tat braucht sich die Klägerin nicht als Vogt
ausländischer Herrschaften anprangern und Arroganz
unterschieben zu lassen, weil sie zu einem ihr offen stehen-
den Rechtsbehelf griff. Das erlaubte Wirtschaftskritik zu
nennen (im Wettbewerb um Seifenabsatz) ist eine Ent-
gleisung.
h) « • • • der Trust besitze bereits eine,unrühmliche Berühmt-
heit' ... »
Entgegen der Berufung ist diese Äusserung, im Wett-
bewerb, wiederum kein erlaubtes wirtschaftspolitisches
Werturteil, sondern eine gehässige Verletzung des Konkur-
renten.
i) « ••• das einstweilige Verbot, Lux-Seife zu verkaufen, sei
u.a. auf Grund einer bewussten Unwahrheit erwirkt worden, ver-
bunden mit dem ehrverletzenden Vorwurf, die USA-Lux-Seife,
welche die Beklagten verkauft hätten, sei eine Fälschung ...))
Die Äusserung bezieht sich auf die Haltung der Klägerin
im Verfahren vor dem Audienzrichter, wo sie bis zum
Herkunftsnachweis bestritt, dass es sich bei der von den
Beklagten vertriebenen ({ Lux »-Seife um amerikanische
t
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Unlauterer Wettbewerb. N0 71.
419
Originalware handle. Die Vorinstanz sah darin eine der
häufigen prozessualen Bestreitungen mit Nichtwissen. Die
Berufung wirft der Klägerin Bestreitung wider besseres
Wissen vor. Es ist aber klar, dass eine Partei im Prozess
nicht zur Anerkennung gezwungen, sondern befugt ist,
die Gegenpartei den ihr obliegenden Beweis führen zu
lassen. Das tut sie eben durch Bestreiten mit Nichtwissen.
Hierin liegt sogar dann keine bewusste Unwahrheit, und
erst recht nicht die Beschuldigung einer Fälschung, wenn
der Beweisgegner die Möglichkeit hätte, die Richtigkeit
der unterstellten Tatsache von sich aus zu erkennen.
k) «... die Klägerin sei eine ausländische Trustfirma . . .))
Die Berufung beharrt darauf, dass den Beklagten nicht
verwehrt werden könne, ({ einen Trust Trust zu nennen ».
Indessen hat die Vorinstanz nicht die Verwendung des
Wortes in seiner sachlichen Bedeutung verpönt, sondern
den Klageanspruch deswegen geschützt, weil die Beklagten,
und ebenso die regelmässigen Leser ihrer Organe, unter
dem Begriff des Trusts ein schlechtweg bösartiges, schädli-
ches Gebilde verstehen. Durchgeht man die Artikelreihe,
so drängt sich dieser Eindruck auf. Einen Konkurrenten
in der den Beklagten eigenen Weise als einem ausländi-
schen Trust zugehörig zu brandmarken, hat mit Leistungs-
wettbewerbe nichts gemein und liegt sicher unter jenem
Anstand, den das UWG beachtet wissen will.
3. -
Eine unnötig verletzende Veranstaltung hat die
Vorinstanz auch darin erblickt, dass die Beklagten nach
dem Erlass des vorläufigen Verkaufsverbotes in ihren
Ladenräumen « Lux »-Seife ausstellten mit der Auf-
schrift « Verkauf verboten auf Antrag des Öltrusts ».
Dem widersetzt sich die Berufung als einer ((Knebelung
des freien Wortes»; die Beklagten seien berechtigt
gewesen, zum Verbot Stellung zu nehmen und ein Wert-
urteil abzugeben. Mag auch die Klägerin in diesem Punkte
etwas überempfindlich erscheinen, so darf ihr doch der
Feststellungsanspruch nicht versagt werden. Die Bezeich-
420
Unlauterer Wettbewerb. N° 71.
nung « Öltrust » hat in der Anschrift den nämlichen Sinn
und die gleiche Spitze gegen die Klägerin wie in den
sonstigen Kundgebungen der Beklagten. Und eine anstän-
dige oder redliche Vorkehr war es von ihnen gewiss nicht,
ein richterliches Verbot wegen glaubhaft gemachter
Markenrechtsverletzung zu einem Hieb gegen den Kon-
kurrenten und zur Reklame für sich selber auszunützen.
4. -
Nach Massgabe ihrer Feststellungen hiess die
Vorinstanz das Unterlassungsbegehren der Klägerin gut.
Mit dem Verbot einer Fortsetzung des unlauteren Wett-
bewerbs verband sie die Androhung der Ungehorsams-
strafen nach Art: 292 StGB. Das hält die Berufung für
unstatthaft.
Richtig ist, dass Art. 292 StGB subsidiären Charakter
hat (vgl. BGE 73 IV 129, 69 IV 210). Dies bedeutet aber
nur, dass eine amtliche Anordnung, deren Nichtbefolgung
bereits durch das einschlägige Recht -
hier das kanto-
nale Prozessrecht -
mit Ungehorsamsstrafe bedroht ist,
nicht gestützt auf Art. 292 StGB nochmals mit Strafe
bedroht werden darf. Die Beklagten behaupten nicht,
dass das zürcherische Prozessrecht gemäss der in Art. 335
Abs. 2 StGB eingeräumten Befugnis den richterlichen
Befehl und namentlich das Unterlassungsurteil gegen
Nichtbefolgung mit einer besonderen kantonalen Straf-
norm schütze, wie es beispielsweise das bernische Recht
tut (vgl. Art. 403 und 404 der ZPO in der Fassung von
Art. 65 des EG zum StGB). Vielmehr wenden sie ein,
dass die spezielle Strafsanktion von Art. 13 UWG Platz
greife. Allein der Tatbestand dieser Bestimmung ist die
Verletzung des Wettbewerbsrechts, während derjenige des
Art. 292 StGB in der Missachtung des richterlichen Befehls
liegt. Beide Verfehlungen werden zwar durch dasselbe
Verhalten begangen. Sie verstossen jedoch gegen verschie-
dene Bestimmungen. Es liegt Idealkonkurrenz vor.
Nun wird allerdings die Auffassung vertreten, eine
durch das Strafgesetz bedrohte Handlung oder Unterlas-
sung könne nicht ausserdem noch zum Gegenstand einer
\
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Unlauterer Wettbewerb. N0 71.
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Strafandrohung in einem zivilprozessualen Vollstrek-
kungstitel gemacht werden (vgl. z. B. GROSS, De l'exe-
cution forcee des obligations non pecuniaires, Diss. Lau-
sanne 1934 S. 65/70). In diesem Sinne wird im RGEZ
77 S. 222/3 ausgeführt: {(Wo die Wiederholung einer
Handlung als gesetzlich verboten bereits mit öffentlicher
Strafe bedroht ist, ist für eine weitere zivilrechtliche
Straf androhung kein Bedürfnis und kein Raum»; woraus
gefolgert wird: « Eine zivilrechtliche Klage auf Unter-
lassung der unter öffentliche Strafe gestellten Handlung
ist zu versagen ». Entsprechend entschied das Zürcher
Obergericht (vgl. ZR 17 Nr. 152). Immerhin macht das
Reichsgericht eine Ausnahme:
« Der Grundsatz mag
nicht gelten, wo auf eine unerlaubte Handlung zwar eine
öffentliche Strafe angedroht, die Strafverfolgung aber voll-
ständig der Willkür der verletzten Privatperson anheim-
gegeben ist (Privatklage); aber er greift durch, wo die
öffentliche Gewalt die Strafverfolgung des Täters selbst
betreibt ». Danach wäre beim unlauteren Wettbewerb,
weil er ein Antragsdelikt ist, die zivile Strafandrohung
möglich. Indessen ist grundsätzlich für die Konkurrenz
mehrerer Strafbestimmungen belanglos, ob die Widerhand-
lung von Amtes wegen oder auf Antrag verfolgt wird. Höch-
stens wäre zu sagen, dass wo ein Offizialdelikt in Frage
steht, eine zusätzliche Verfolgung auf Antr9,g gemäss der
Straf drohung des Vollstreckungstitels praktisch als un-
nötig erscheint (vgl. einen solchen Fall in .zBJV 65 S. 332).
Doch lässt sich nicht verkennen, dass die besondere
zivilprozessuale Androhung neben der allgemeinen des
Strafgesetzes den Schutz des durch Zivilurteil gewahrten
Rechtsgutes erheblich zu verstärken geeignet ist, weshalb
ein Bedürfnis danach besteht, das eine hinlängliche Recht-
fertigung bildet. Denn das zivile Gebot oder Verbot unter
Strafandrohung hat eine über die blosse strafrechtliche
Drohung weit hinausgehende vorbeugende Wirkung, nicht
nur kraft des ausdrücklichen richterlichen Erlasses, son-
dern auch vermöge der auf den gegebenen Fall zuge-
422
Unla.ut.erer Wettbewerb. N0 71.
schnittenen und genauen Umschreibung der Widerhand-
lung, während im Prozess um die Anwendung der straf-
gesetzlichen Vorschrift die Strafbarkeit des Tatbestandes
in jeder Beziehung unpräjudizierter Prüfung unterliegt.
Aber wie dem auch sei, ist für die konkreten Verhältnisse
festzuhalten, dass das eidgenössische Zivilrecht in Art. 2
Abs. 1 lit. b UWG den Unterlassungsanspruch gibt und
damit das richterliche Unterlassungsurteil vorsieht, zu
dessen Vollstreckung nur Straf androhung dienlich ist.
Anderseits stellt der eidgenössische Strafgesetzgeber in
Art. 292 StGB den Ungehorsam gegen amtliche Verfü-
gungen unter Strafe und verleiht zudem in Art. 335 Abs. 2
StGB noch dem kantonalen Gesetzgeber die Befugnis, die
"Übertretung kantonaler Prozessvorschriften mit Strafe zu
bedrohen. Endlich erhebt das UWG in Art. 13 das zu
unterlassende rechtswidrige Verhalten zur strafbaren
Handlung. Es ist nicht einzusehsn, inwiefern bei dieser
Ordnung die zivilprozessuale Strafandrohung einer kon-
kurrierenden strafrechtlichen zu weichen hätte, zumal die
Anwendung beider keine Schwierigkeiten bereitet, sondern
sich in die dem Strafrecht geläufige Erscheinung der
Idealkonkurrenz einordnet, wobei auch die Strafschärfung
nach Art. 68 StGB ihren guten Sinn haben wird.
5. -
Schadenersatz und Genugtuung hat die Vorin-
stanz der Klägerin im Ermessensbetrag von Fr. 5000.-
zuerkannt. Die Berufung vermisst jegliche Schadenssub-
stanzierung. Die Klägerin wäre verpflichtet gewesen,
wenigstens Anhaltspunkte für die Schadensermittlung zu
liefern. Es sei sehr wohl möglich, dass ihr die ganze Aus-
einandersetzung in der Öffentlichkeit einen Umsatz-
Zuwachs gebracht habe.
Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ist eine Schä-
digung ohne weiteres zu vermuten. Ihm jedenfalls ent-
spricht der Gedanke nicht, dass die Klägerin Nutzen aus
den groben Angriffen gezogen haben könnte, sondern von
den letzteren ausgegangen drängt sich die gegenteilige
"Überzeugung zwingend auf. Alsdann bedarf es des Vor-
I
er
!
Unlauterer Wettbewerb. N° 71.
423
bringens näherer Anhaltspunkte nicht mehr. Bei Bestim-
mung des Ersatzes hat die Vorinstanz, in Anbetracht der
Schwere und der wahrscheinlich nachhaltigen Wirkung
der fortgesetzten Wettbewerbsverletzung sowie der Ver-
mögensverhältnisse der Beklagten, mit der zugesprochenen
Summe ihr freies Ermessen keineswegs überschritten.
6. -
Schllesslich hat die Vorinstanz die Veröffentlichung
des Urteils im « Schweizerischen Handelsamtsblatt », im
« Brückenbauer }), in der « Tat » und in der « Zeitung in
der Zeitung » verfügt. Die Berufung möchte die Massnahme
auf den « Brückenbauer » eingeschränkt wissen; sie ver-
weist auf die Publikations-Dispositive der bundesgericht-
lichen Urteile vom 1. April 1952 i. S. SAISjMigros und
vom 12. Februar 1952 im Markenrechtsprozess der heutigen
Parteien. Die Klägerin antwortet, die Beklagten hätten
zum Publikationsbegehren in den Rechtsschriften nicht
Stellung genommen. Das ist richtig. Deshalb bleibt nur,
auf das Wissen der Vorinstanz abzustellen, die offenbar
voraussetzte, dass die widerrechtlichen Äusserungen auch
in den erwähnten Zeitungen ihren Widerhall gefunden
hatten. Damit erweist sich die Publikationsauflage im
angeordneten Umfange als begründet.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Juni 1953
bestätigt.