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392 Eisenbahnhaftpflicht. N° 52. loi foo.erale sur la duree du travail dans l'exploitation des .chemins de fer, du 6 mars 1920, et de l'ordonnance d'appli- cation du 12 aout 1921 qui, d'une part, admettraient des pauses d'aussi courte duree et, d'autre part, donneraient au personnel le droit de quitter son poste pendant ces pauses. Il est evident que les CFF ne sauraient invoquer ces dispositions pour justifier l'organisation d'un service qui ne presenterait pas les garanties indispensables. Mais il suffit de se reporter a ces dispositions et notamment a. l'art. 4 de la loi pour se rendre compte que, comme cela est d'ailleurs natureI, le droit de l'employe de disposer librement de son temps pendant une pause est limite par les necessites du service. Il va de soi des lors qu'un employe ne peut s'eloigner de son poste que dans la mesure ou il peut etre assure de pouvoir s'y retrouver au moment Oll la pause a pris fin. C'est bien ainsi du reste que la 'garde- barriere comprenait ses obligations. D'apres ses declara- tions dans l'enquetepenale elle avait meme pour instruc- tion de se trouver de toute fa90n a son poste dix mIDutes avant le passage de chaque train. Dans ces conditions il ne saurait etre question d'incriminer l'organisation de ce service. Il n'en serait autrement que si l'on devait con- siderer comme indispensable que la garde du passage a niveau de Böle fUt assuree sans interruption par la garde- barriere ou a son defaut par une rempla9ante pendant les heures de trafic, ce que la re courante n'a pas allegue~ Aucune faute ne peut par consequent etre retenue a la charge des organes des CFF.
4. - La regle de l'art. 51 al. 2 CO n'est pas absolue, il est vrai ; le juge a la possibilite d'y deroger lorsque les circonstances le justifient. Il ne doit toutefois user de cettefaculte qu'avec une grande circonspection et la seulement Oll la stricte application de cette disposition conduirait a des resultats tout a fait inequitables. Elle a eM admise avant tout pour tenir compte des cas dans lesquels le concours des responsabilites donne lieu ades Markenschutz. N° 53. 393 situation complexes. Or, en l'espece, au regard de la classification qu'a etablie l'art. 51 al. 2, la situation est tres simple et tres nette. On pourrait aussi concevoir qu'en raison de la nature et des conditions du contrat la limitation du droit de recours qui resulte de l'art. 51 al. 2 pour celui qui repond du dommage en vertu d'un contrat soit inequitablement onereuse. Mais tel n'est pas le cas en general du contrat d'assurance, que l'on a eu tout specialement en vue quand on a adopM la regle de l'art. 51 al. 2 CO (RO 45 II 650). A cet egard, il va bien sans dire, comme la partie intimee le releve dans sa reponse, que l'assureur, s'il voulait tenir compte, dans le calcul des risques et des primes, de l'avan- tage represenM ponr lui par l'action recursoire de l'art. 72 . LCA, devait en meme temps prendre en consideration le fait que la porMe de cette disposition se trouve actuel- lement limitee par l'art. 51 al. 2 CO. D'autre part, . etant donne la reglementation adoptee a l'art. 51 al. 2 CO on ne saurait evidemment voir dans la gravite de la faute commisepar la garde-barriereun motif de deroger a la regle. Du moment qu'on ne peut relever aucune faute concomitante des organes des CFF. cette, graviM serait plutöt une raison de plus dene pas y deroger. V. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiluug vom 12. Dezem- ber 1950 i. S. Laboratoires Sauter S. A. gegen Sanitingesellschaft Bugmann & Cie. Markenschutz, Verwirkung des Klagerechts des Inhahers der verletzten Marke, Voraussetzungen. Protection des marques, peremption du droit d'action du titulaire de la marque Iesee, conditions. 394 Markenschutz. N0 53. Protezione delle marche, perenzione dell' azione deI titolare della maroa lesa, condizioni. Die Sanitin-Gesellschaft Bugmann & Cie. liess 1939 die Marke « Sanitin » für ein Desinfektionsmittel eintragen. Die Laboratoires Sauter S.A., seit 1910 Inhaberin der Marke « Salitine » für pharmazeutische Produkte, ersuchte Bugmann & Cie. 1939/40 wiederholt erfolglos um Löschung ihrer Marke. 1949 reichte die Sauter S.A. gegen Bugmann & Cie. Klage auf Löschung der Ma.rke und Schadenersatz ein. Das Kantonsgericht Schwyz erklärte die von der Be- klagten erhobenen Einreden der mangelnden Verwechs- lungsgefahr, der Verjährung und der Verwirkung des Klagerechts als unbegründet, wies aber die Klage ab, weil die Marken für gänzlich verschiedenartige Waren bestimmt seien. Das Bundesgericht verneint die gänzliche Warenver- schiedenheit, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache an die Vorinsta.nz zurück. Zur Frage der Verwirkung des Klagerechts führt das Bundesgericht aus: Die Vorinstanz bezeichnet die von der Beklagten er- hobene Einrede der Verwirkung des Klagerechts als unbe- gründet. Dabei geht sie davon aus, dass der Zeicheninhaber sein Klagerecht unter allen Umständen erst mit der Ver- jährung seiner Ansprüche einbüsse. Diese Auffa.ssung ist jedoch unzutreffend. Das Klagerecht des Markeninhabers kann vielmehr, auch falls es noch nicht verjährt ist, ver- wirkt sein, wenn seine Ausübung ein Handeln gegen Treu und Glauben bedeuten würde (BGE 73 II 190 f.). Einen solchen Verstoss gegen die gute Treue will die Beklagte in der vorliegenden Klage deshalb erblicken, weil die Klägerin nach ihren Zuschriften von 1939/40 sie während eines Zeitraumes von vollen 9 Jahren in der Führung der Marke « Sanitin » in keiner Weise behinderte. Dem Markeninhaber ein Handeln wider Treu und Glauben vorzuwerfen ist aber grundsätzlich nur befugt, wer sich Markenschutz. N° 53. 395 selber nicht auch den gleichen Vorwurf entgegenhalten las- sen muss. Daraus folgt, dass im allgemeinen nur der gut- gläubige Verletzer Verwirkung des Klagerechtes geltend machen kann (BGE 73 II 192). Gutgläubig war die Beklagte jedoch entgegen ihren Beteuerungen beim Gebrauch ihrer Marke « &nitin» bestimmt nicht. Sie wurde schon kurz nach der Hinterlegung der Marke, in der allerersten Zeit ihrer Verwendung - ein Gebrauch vor der Hinterlegung ist nicht behauptet - von der Klägerin wiederholt dar- auf aufmerksam gemacht, dass ihre Marke mit dem älteren Zeichen « Salitine » unvereinbar sei. Die Beklagte beharrte aber auf dem offensichtlich unhaltbaren Standpunkt, eine Verwechslungsgefahr der beiden Marken bestehe nicht, und zeigte sich allen Bemühungen der Klägerin um eine güt- liche Einigung völlig unzugänglich. Angesichts dieser Sach- lage befand sich die Beklagte in jenem Zeitpunkt bei der weiteren Verwendung ihrer Marke ohne Zweifel im bösen Glauben. Das schliesst jedoch entgegen der Meinung der Klägerin die Verwirkung des Klagerechtes nicht unter allen Umständen aus. Es kann sich vielmehr im Laufe der Zeit eine Situation herausgebildet haben, bei der das Untätigbleiben des Inhabers der verletzten Marke den bösen Glauben des Verletzers aufwiegt. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn der Markeninhaber keine stichhaltigen Gründe für sein langes Zuwarten vorzubringen vermag. Auf Seiten des Verletzers sodann ist von Bedeutung, ob er während dieserZeit durch den una.ngefochtenen Gebrauch seines an sich unzulässigen Zeichens einen wertvollen Be- sitzstand hat schaffen können, dessen er bei Gutheissung der Klage verlustig ginge. In einem solchen Falle hätte der Inhaber der verletzten Marke die Möglichkeit, sich die Frucht der Arbeit des Verletzers anzueignen, die im guten Ruf und der Bekanntheit der jüngeren Marke besteht und nur infolge des langen Zuwartens des Verletzten zur Ent- stehung gelangen konnte. Ein derartiges Verhalten wäre aber rechtsmissbräuchlich und daher des Rechtsschutzes nicht teilhaftig. Es fragt sich daher, ob im vorliegenden 396 Markenschutz. N0 53. Falle die 1939/40 vorhandene Bösgläubigkeit der Beklagten in Anbetracht des nachfolgenden Verhaltens der Klägerin im Sinne der vorstehenden Darlegungen überhaupt noch erheblich sei. . Nach der heutigen Aktenlage hat die Klägerin seit dem Februar 1940 bis zum Frühjahr 1949 gegen die Beklagte nichts mehr vorgekehrt. Die Behauptung der Klägerin in ihrer Eingabe an die Vorinstanz vom 29. September 1949, sie habe die Beklagte in Jahre 1943 neuerdings verwarnt, ist nicht erwiesen, da die Vorinstanz darüber kein Beweis- verfahren durchgeführt hat. Dieses Untätigbleiben der Klägerin rechtfertigt jedoch entgegen der Meinung der Beklagten für sich allein noch nichtöhne weiteres den Schluss auf ein stillschweigendes Einverständnis der Klä- gerin, da diese in der Korrespondenz von 1939/40 bestimmt und eindeutig gegen die Zulässigkeit der Marke der Beklag- ten Stellung genommen hatte. Doch lässt sich angesichts' der langen Zeitspanne, während der die Klägerin untätig blieb, eine Verwirkung ihres Klagerechts nur verneinen, wenn sie ihr Verhalten mit stichhaltigen Gründen zu recht- fertigen vermag. In dieser Hinsicht macht sie geltend, sie sei lediglich wegen ausserordentlicher anderweitiger Bean- spruchung während der Kriegszeit nicht schon 1940 gegen die Beklagte vorgegangen. Diese Entschuldigung ist jedoch unzulänglich; denn die Klägerin hatte ja die Sache da- mals bereits einem Patentanwalt übergeben, der den an sich nicht komplizierten Prozess ohne wesentlichen Ar- beitsaufwand der Klägerin durch einen Anwalt hätte einleiten lassen können. Zudem wartete die Klägeriil nach Kriegsende noch volle 4 Jahre weiter zu, und für diese Zeitspanne fällt die Entschuldigung der kriegsbe- dingten Arbeitsüberlastung zum vornherein ausser Be- tracht. Was die Klägerin in Wirklichkeit veranlasste, mit der Klageerhebung so lange zuzuwarten, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Aber gerade die wahren Beweggründe für ihr Verhalten können für die Entscheidung der Frage nach Prozessrecht. 397 dem Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs den Ausschlag geben. So ist von wesentlicher Bedeutung, in welchem Umfang die Beklagte ihre Marke « Sanitin » seit 1940 ge- braucht hat, welche Reklametätigkeit sie dafür entfaltete, sowie ob der Umsatz der mit dieser Marke versehenen Ware zunächst während längerer Zeit nur gering war, und dann namentlich in der letzten Zeit vor der Klageerhebung stark anstieg, oder ob die Beklagte schon nach kurzem Gebrauch des Zeichens erhebliche Umsätze zu erzielen vermochte. Ferner ist von Belang, ob das « Sanitin J) der Beklagten schon ab 1940 mit den Erzeugnissen der Klä- gerin in Konkurrenz trat oder ob dies erst später der Fall war. Bedeutsam sind alle diese Verhältnisse deshalb, weil die Klägerin keinen Anlass zum Einschreiten hatte, wenn sie nach der Sachlage annehmen durfte, ein ernstlicher Schaden drohe ihr aus dem Bestehen der verletzenden Marke wegen der Geringfügigkeit des Geschäftsbetriebes der Beklagten nicht. Ueber keine dieser Frage~, nicht einmal über die behauptete Verwarnung von 1943, hat die Vorinstanz Beweis erhoben, da sie auf Grund ihrer unzu- treffenden Rechtsauffassung über die Voraussetzungen der Klageverwirkung hiezu keine Veranlassung hatte. Ohne Ab- klärung all dieser Punkte fehlen aber die tatbeständlichen Unterlagen zur Beurteilung der Stichhaltigkeit der Ver- wirkungseinrede. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Vervollstän- digung des Tatbestandes nach der angegebenen Richtung, soweit dies nach den Vorschriften des kantonalen Prozess- rechts noch angängig ist (Art. 66 OG). VI. PROZESSRECHT PROC:EDURE Vgl. Nr. 50. - Voir n° 50.