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336

Verfahren. N0 55.

wert der streitigen Monatsrente von Fr. 30.- für einen

achtjährigen Knaben bis zum 18. Altersjahr auf

1011 X 3. . . . . . . . . . . . ..

Fr. 3033.-.

Dazu kommt. der vom 10. Jahr an streitige

Mehrbetrag von je Fr. 10.- ....

Zusammen

also weniger als Fr. 4000.-.

»

837.-.

Fr. 3870.-,

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

Vgl. auch Nr. 41, 42, 51, 52.

Voir aussi n OS 41, 42, 51, 52.

IMPRIMBRIES REUNIES S. A., LAUSANNE

337

I. FAMILIENRECHT

DROIT DE LA FAMILLE

56. Auszug aus dem Urteil der ll. Zivilabteilung vom 2. Juli

1953 i. S. Eheleute X.

Ehescheidung.

Die « separazione consensuale » des italienischen Rechts kann nicht

zu einer Scheidung gemäss Art. 147/148 ZGB führen.

Tiefe Zerrüttung. Verschulden und« objektive» Ursachen (Art. 142

Abs. 2 ZGB).

Divorce.

La « separazione consensuale » du droit italien ne peut conduire

au divorce selon les art. 147/148 CC.

Atteinte profonde du lien conjugal. Faute et causes « objectives »

(art. 142 al. 2 CC).

Divorzio.

La «separazione consensuale)) deI diritto italiano non puo con-

durre al divorzio giusta gli art. 147/148 CC.

Turbazione profonda delle relazioni coniugali. Colpa e cause

« oggettive)) (art. 142 cp. 2 CC).

Die Parteien heirateten einander im Jahre 1937 in

Florenz. Aus der Ehe ist ein Sohn hervorgegangen.

Der Kläger entstammt einer Schweizer Familie, die

schon so lange in Italien gelebt hatte, dass ihr Schweizer-

bürgerrecht in Vergessenheit geraten war. Er wurde als

Italiener angesehen und musste als solcher Militärdienst

leisten. Er stand vom April bis September 1939 und dann

vom Juni 1940 bis zum Sommer 1943 im Kriegsdienst.

Im Jahre 1942 war er ungefähr einen Monat auf Urlaub

zu Hause. Infolge des Umsturzes in Italien geriet er

anfangs September 1943 in deutsche Gefangenschaft,

konnte aber nach zwei Tagen entweichen und sich nach

Florenz begeben. Er blieb indessen nur etwa zehn Tage

bei seiner Familie. Hierauf flüchtete er sich in die Schweiz,

wo er interniert wurde. Nachforschungen während seines

22

AS 79 II -

1953

338

Familienrooht. N° 56.

Aufenthaltes in der Schweiz führten zum Ergebnis, dass

seine Vorfahren nie auf das Schweizerbürgerrecht verzich-

tet hatten und er selber daher Schweizerbürger ist, doch

erfolgte diese Feststellung erst im Jahre 1947.

Anfangs August 1945 aus der Internierung entlassen,

musste er nach Italien zurückkehren. Das eheliche Leben

wurde jedoch nicht wieder aufgenommen, sondern es kam

zu einer Trennung im gegenseitigen Einverständnis (sepa-

razione consensuale). Am 27. August 1945 genehmigte

das Tribunale civile epenale di Firenze die am 25. August

1945 protokollierte Trennungsvereinbarung in Anwendung

von Art. 158 des Codice civile und Art. 711 des Codice

di procedura civile.

Hierauf reiste der' Kläger wieder ab. Er begab sich

zunächst nach Mailand und konnte dann im Juni 1946

in die Schweiz zurückkehren.

Im Mai 1949 klagte er beim Bezirksgericht Zürich auf

Scheidung. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab,

weil die bestehende Zerrüttung vorwiegend der Schuld des

Klägers zuzuschreiben sei. Das Obergericht des Kantons

Zürich hat dagegen mit Urteil vom 19. Juni 1952 die

Scheidung ausgesprochen. Das Bundesgericht stellt das

erstinstanzliche Urteil wieder her.

Aus der Begründung:

1. -

Da der Kläger Schweizer ist, ist auf seine Klage

ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar. Dabei

bliebe es auch, wenn er neben der schweizerischen noch

die italienische Staatsangehörigkeit besitzen sollte (BECK,

N. 33 und 34 zu Art. 7 h NAG).

2. -

Das Obergericht hat die Parteien mAnwendung

von Art. 142 und 148 ZGB geschieden. Es nahm an, eine

vom zuständigen . italienischen Gericht genehmigte, auf

die Dauer erfolgte separazione consensuale dürfe, falls

der klagende Ehegatte nachträglich Schweizer geworden

sei, unter dem Gesichtspunkt von Art. 148 ZGB einer von

einem schweizerischen Gericht ausgesprochenen Trennung

Familienrecht. N° 56.

339

auf unbestimmte Zeit gleichgestellt werden. Diese Auf-

fassung ist abzulehnen.

Art. 148 ZGB setzt eine Trennung im Sinne von Art.

146/147 ZGB voraus, d. h. eine Trennung von Tisch und

Bett, die auf dem Nachweis eines Scheidungsgrundes (Art.

146 Abs. 1) beruht. Eine im Ausland nach ausländischem

Recht erfolgte Trennung kann die Anwendung von Art.

148 ZGB, wenn überhaupt, höchstens dann rechtfertigen,

wenn sie wie die Trennung im Sinne von Art. 146/147

ZGB gestützt auf Tatsachen ausgesprochen wurde, die

einen gesetzlichen Anspruch auf Scheidung oder Trennung

begründen, und zwar nicht nur nach dem betreffenden

ausländischen, sondern auch nach schweizerischem Recht.

Sonst könnte es in der Schweiz zu Scheidungen kommen,

die nicht auf einem vom schweizerischen Recht anerkann-

ten Scheidungsgrunde beruhen, was unleidlich wäre.

Die separazione consensuale des italienischen Rechts

stützt sich nicht auf den Nachweis solcher Tatsachen.

Art. 158 des Codice civile bestimmt über diese Art der

Trennung nur, die Trennung kraft blosser Willenseinigung

der Ehegatten (per il solo consenso dei coniugi) habe ohne

die Genehmigung des Gerichtes keine (Rechts-) Wirkung.

Art. 711 des Codice di procedura civile, ~en das Tribunale

di Firenze neben Art. 158 des Codice civile angewendet

hat, sieht vor, im Falle der separazione consensuale habe

der Gerichtspräsident die Gatten auf ihr gemeinsames

Gesuch hin anzuhören u~d einen Sühnversuch vorzuneh-

men; wenn die Aussöhnung nicht gelinge, seien die Zu-

stimmung der Parteien zur Trennung und die Trennungs-

bedingungen zu protokollieren; die Trennung werde

wirksam mit der Genehmigung durch das Gericht, das

in Abwesenheit der Parteien (in camera di consiglio) auf

den Bericht des Präsidenten hin Beschluss fasse. Weder

im Codice civile noch im Codice di procedura civile ist

die Rede davon, dass die Genehmigung nur erteilt werden

dürfe, wenn ein Trennungsgrund im Sinne von Art. 151-153

des Codice civile dargetan sei. Der Name des Rechtsinsti-

340

Familienrecht. N° 56.

tuts und die geschilderte Regelung des Verfahrens lassen

auf das Gegenteil schliessen. Im Kommentar D'AMELIo

zum Codice civile (Florenz 1940 H.) heisst es denn auch

ausdrücklich, . die separazione consensuale könne erfolgen,

ohne dass ein gesetzlicher Trennungsgrund gegeben sei

(I S. 395). Dementsprechend wurde die von den Parteien

vereinbarte Trennung am 27. August 1945 auf Grund der

blossen Feststellung genehmigt, dass die vorgeschriebenen

Formalitäten beobachtet worden und die festgesetzten

Bedingungen gerecht seien.

Eine Trennung von der Art, wie sie hier in Frage steht,

kann daher keinesfalls den Weg zur Klage nach Art.

148 ZGB öffnen. Diese Bestimmung in solchen Fällen als

anwendbar zu erklären, liefe darauf hinaus, in der Schweiz

entgegen dem klaren Sinne des Gesetzes Scheidungen auf

Grund blosser Parteivereinbarung zuzulassen.

Das vorliegende Scheidungsbegehren ist deshalb (und

weil ein spezieller Scheidungsgrund im Sinne von Art.

137-141 ZGB nicht geltend gemacht wurde) ausschliesslich

nach Art. 142 ZGB zu beurteilen.

3. -

Die Ehe der Parteien ist heute zweifellos tief

zerrüttet. Näher zu prüfen ist nur, ob die Zerrüttung, wie

die Beklagte geltend macht, vorwiegend der Schuld des

Klägers zuzuschreiben und diesem daher gemäss Art. 142

Abs. 2 ZGB das Klagerecht abzusprechen sei.

Das Obergericht nimmt an, diese Bestimmung sei nur

anwendbar, wenn nachgewiesen sei, dass auf Seite der

klagenden Partei « ein überwiegendes Verschulden sowohl

im Vergleich zu den objektiven ZeITÜttungsfaktoren als

auch gegenüber den subjektiven Momenten, die zwischen

den Parteien abzuwägen sind, vorliegt». Als objektiven

Zerrüttungsgrund betrachtet es hier vor allem die nach

kaum zweijähriger Ehe durch den Kriegsdienst des Klä-

gers verursachte, mit geringen Unterbrüchen ungefähr

6 Jahre dauernde Trennung der Parteien ...

Gegenüber der Tendenz, die in einer Ehe eingetretene

Zerrüttung auf objektive (gemeint: keiner Partei zum

Familienrecht. N° 56.

341

Verschulden anzurechnende) Momente zurückzuführen,

ist jedoch Zurückhaltung' geboten. Äussere Geschehnis-

se können nicht unmittelbar, sondern nur durch die Art

wie die Ehegatten darauf reagieren, zur Zerrüttung de;

Ehe führen, und diese Reaktionen sind von ihrem Willen

nicht unabhängig. Es ist Pflicht der Ehegatten, sich

nach besten Kräften darum zu bemühen, dass ihr Einver-

nehmen unter der Ungunst der Umstände nicht zu leiden

hat. Lassen sie es an diesem Bemühen fehlen, so liegt

darin ein Verschulden. Entsprechendes gilt auch, wenn

in der Person der Gatten selber liegende, unabhängig von

ihrem 'Willen bestehende Momente, insbesondere Charak-

tereigenschaften, zu Schwierigkeiten in der Ehe Anlass

geben. Die Gatten dürfen sich nicht einfach gehen lassen

und dem anders gearteten Partner unduldsam begegnen,

sondern ein jeder hat durch Selbstbeherrschung und

Anpassung an den andern nach Möglichkeit dafür zu sor-

gen, dass die beidseitig vorhandenen Eigenschaften sich

nicht zum Nachteil der Gemeinschaft auswirken. Tut ein

Gatte dies nicht, obwohl er es bei gutem Willen könnte,

so verhält er sich schuldhaft (vgl. BGE 77 II 207 f.).

Wenn auf der einen oder auf beiden Seiten ein erhebliches

Verschulden dieser Art vorliegt, treten die vom Willen

der Parteien unabhängigen Tatsachen al~ Zerrüttungs-

ursachen in den Hintergrund. Ebenso, wenn ein sonstiger

schwerer Verstoss gegen die ehelichen Pflichten zur

Zerrüttung beigetragen hat. Jene Tatsachen haben dann

nur noch insoweit Bedeutung, als sie das Verschulden

des einen oder andern Teils in einem mildern Licht er-

scheinen lassen. Ein erhebliches Verschulden des klagen-

den Gatten an der Zerrüttung aufzuwiegen und so die

Anwendung von Art. 142 Abs. 2 ZGB zu verhindern,

vermögen sie nicht; denn objektive Schwierigkeiten

geben keinem Ehegatten das Recht, sich grob ehewidrig

zu verhalten.

Im vorliegenden Falle hat sich der Kläger zweifellos

in grober Weise gegen wesentliche eheliche Pflichten ver-

342

Familienrecht. N0 56.

gangen. Das anerkennt auch die Vorinstanz, indem sie

erklärt, mit dem Bezirksgericht sei festzuhalten, dass sein

Verschulden nicht geringfügig sei. Es ist nicht nur nicht

geringfügig, sondern schwer, eines der schwersten, das

einem Ehemann zum Vorwurf gemacht werden kann;

denn er hat die Familie einfach im Stich gelassen, und

dies zu einer Zeit, da die Frau mit den grössten finan-

ziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hatte, um ihr und

ihres Kindes Leben zu fristen. Der Kläger hat zugegeben,

dass sein Geschäft schon 1940 dem Konkurs nahe war

und dass 1943 eine prekäre Situation bestand. Die schlechte

finanzielle Lage wird ausserdem durch einen Brief der

Mutter des Klägers an die Beklagte v~m 9. September

1942 beleuchtet. Um so unverantwortlicher war seine

Flucht. Wenn er auch nicht ohne Grund befürchtet haben

mag, dass er bei längerm Verweilen in der Heimat allen-

falls Gefahr laufen könnte, von den Deutschen gefasst

zu werden, so vermag dies sein Verhalten doch nicht zu

entschuldigen. Sein eigener Bruder hat denn auch dieses

Verhalten in einem Schreiben an seine Mutter vom 18.

September 1944 aufs schärfste verurteilt.

Dieses schwere Verschulden schliesst den Kläger nur

dann nicht vom Klagerecht aus, wenn es für die Zerrüttung

nicht mehr kausal war, weil die Ehe aus andern, nicht

vorwiegend ihm zur Last fallenden Gründen schon vorher

zerrüttet war, oder wenn es zwar zur Zetrüttung beitrug,

die Beklagte sich aber ebenso schwer verfehlt hat. Weder

das eine noch das andere ist dargetan ...

Die Zerrüttung muss daher vorwiegend der Schuld des

Klägers zugeschrieben werden.

Familienrecht. N° 57.

343

57. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivilabteilung vom

31. Oktober 1953 i. S. Beutler gegen Stauffer, geschied. Beutler.

Güterverbindung. Eheliches Vermögen. Vorschlag. Art. 154 Abs. 2,

194,214 ZGB. Die Kosten des Scheidungsprozesses vermindern

den ehelichen Vorschlag nicht.

Union des biens. Biens matrirnoniaux. Benefice. Art. 154 aI. 2, 194,

214 ce. Les frais du prooes en divorce ne reduisent pas le bene-

flce de l'union conjugale.

Unione dei beni. Sostanza matrimoniale. Aumenti. Art. 154, cp. 2;

194, 214 ce. Le spese deI processo di divorzio non riducono

l'aumento dell'unione coniugale.

Dem Kläger ist nicht zuzugeben, dass sich der eheliche

Vorschlag um die Kosten des Scheidungsprozesses ver-

mindere. Es kann dahingestellt bleiben, ob und wieweit ein

dem einen oder andern Ehegatten während der Ehe

erwachsender Aufwand für Prozesse das eheliche Ver-

mögen (abgesehen vom beidseitigen Eigengut) zu beein-

flussen vermöge. Wie dem auch sei, kommt jedenfalls dem

Aufwand für das Scheidungsverfahren selbst, das auch die

güterrechtliche Auseinandersetzung zum Gegenstand hat,

kein solcher Einfluss zu. Die Kosten eines Prozesses sind

von dessen Gegenstand zu unterscheiden, wie denn die

Kostenfolgen einen von der Sache selbst verschiedenen

Nebenpunkt bilden. Über den Betrag des ehelichen Ver-

mögens und den sich auf den Stichtag der Auseinander-

setzung (vgL BGE 69 H' 213) ergebenden Vor- oder Rück-

schlag ist somit ohne Rücksicht auf die Kostenfolgen des

Prozesses zu entscheiden, die ja erst im Anschluss an die

Hauptsache, entsprechend deren Ausgang, zu regeln sind.

Diese Kosten gehören somit nicht zum ehelichen Ver-

mögen, sondern sind eine Schuld ausschliesslich desjenigen

Ehegatten, dem das Scheidungsgericht sie auferlegt. Hier

sind sie auf Grund von Ziff. 7 der Scheidungsvereinbarung

ganz dem Ehemann auferlegt worden. Die von ihm ge-

wünschte Behandlung der Kosten als ehelicher Schuld

liefe im Ergebnis sowohl der Vereinbarung wie auch dem