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Sachenrecht. N° 72.
werben, bleibt den Beklagten nach wie' vor nichts anderes
übrig, als den Kläger für die (durch das Nachlassverfahren
zur Naturalobligation gewordene) restliche Darlehensfor-
derung zu befriedigen.
Ohne Einfluss auf das Eigentum des Klägers war die
Verzeichnung der Maschine als den Beklagten gehörend
im Inventar des Sachwalters. Dieses Inventar bildete, wie
dargetan, nicht die Grundlage einer Verwertung. Es
diente nur der Berechnung einer angemessenen Nachlass-
dividende. Dabei hatte es einen guten Sinn, die Zwillings-
maschine (die ja im Konkurse zur Verwertung gekommen
wäre) mitzuberücksichtigen, um eben darzutun, dass den
Gläubigern nicht weniger angeboten werde, als was sie im
Konkursfalle zu erwarten hätten. Der Kläger hatte keinen
Grund, diese Verzeichnung seiner Maschine zu beanstan-
den, da er deshalb keinesfalls mit deren Entzug bedroht
war. Er brauchte das Inventar gar nicht daraufhin nach-
zusehen, sondern hatte nur seine Forderung einzugeben.
Endlich ist es für die Entscheidung der Eigentumsfrage
gleichgültig, ob die Nachlassbehörde von der Übertragung
auf den Kläger orientiert war (was die Beklagten mit
ihrer Aktenwidrigkeitsrüge übrigens nicht verneinen, son-
dern gerade behaupten).
5. -
Mit dem Eigentum ist ohne weiteres der (mit
dem zweiten Klagebegehren erhobene) Anspruch auf Her-
ausgabe verbunden (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Die Beklagten
wenden in der Berufungsschrift nicht etwa ein, nach den
getroffenen Vereinbarungen müsse der Kläger ihnen die
Maschine auf unbegrenzte Zeit auch bei Nichterfüllung
ihrer Zahlungspflichten belassen (womit die Sicherung
denn auch geradezu vereitelt wäre). Der Zusprechung
dieses Begehrens steht daher gleichfalls nichts entgegen.
Freilich bleiben die dem fiduziarischen Charakter der
Sicherungsübereignung entsprechenden Obliegenheiten des
Klägers (und gegebenenfalls ein deren Sicherung dienendes
Retentionsrecht der Beklagten) vorbehalten, was aber
nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites ist.
Obligationenrecht. N° 73.
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Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und dar Urteil des
Kantonsgerichtes des Kantons Wallis vom ll. Juni 1952
bestätigt.
IV. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
73. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. November 1952
i. S. Müller gegen Bolla.
Art. 41 OR und 21 MO.
Über das Haftungsverhältnis zwischen Militärpersonen bei Scha-
densverursachung in Ausübung der Dienstpflicht.
Art. 41 00 et 210M.
De Ia responsabiliM du militaire qui cause un domrnage a un
autre dans l'exercice de ses obligations militaires.
Art. 41 00 e 210M.
Della responsabilita deI milite ehe causa un danno ad un altro
milite nell'esercizio dei suoi doveri di servizio.
A. -
Der Kläger Bolla und der Beklagte Müller, dieser
als Leutnant und jener als Feldweibel, leisteten gemeinsam
Dienst in der RS 11/46 der Mot.L.Trp. Die Rekruten-Kp.
111, der beide zugeteilt waren, verliess am Morgen des
29. Oktober 1946 um ca. 0630 den Unterkunftsort Domdi-
dier zu einem mit Gefechtsübungen verbundenen Dislo-
kationsmarsch. Lt. Müller, Fw. Bolla und Rekrut Suter
blieben aus dienstlichen Gründen zurück. Um ca. 0800 Uhr
folgten sie befehlsgemäss in einem Jeep, den Lt. Müller
steuerte, der Truppe nach und stiessen in Belfaux zur
Fahrzeugkolonne der Kp. Hinter ihr fuhr Lt. Müller auf
der· ziemlich steil ansteigenden Strasse gegen die SBB-
Station. Er hielt einen Abstand von 20 m auf das letzte
Fahrzeug und eine Geschwindigkeit von ungefähr 30 km/
Std. Als er aus nicht mehr feststellbarer Veranlassung
420
Obligationenrecht. N° 73.
leicht bremste, geriet der Jeep -
möglicherweise durch
die nach links ziehenden Bremsen abgelenkt -
an den
linken Strassenrand, fuhr längs desselben noch 6-8 m
weiter und stürzte dann über die Böschung hinaus, sich
zweimal überschlagend, einen Abhang hinunter.
B. -
Durch den beschriebenen Unfall erlitt Bolla mehr-
fache Brüche des rechten Oberschenkels, die einen lang-
wierigen und komplizierten Heilverlauf nahmen. Er bezog
die Leistungen der Militärversicherung. Jedoch blieb ein
ungedeckter Schaden von Fr. 14,317.-. Bolla belangte
Müller nach Massgabe der Art. 41 ff. OR auf Ersatz im
Betrage von Fr. 8501.65 riebst 5 % Zins seit 22. Oktober
1947. Die Gerichte des Kantons Zürich, das Obergericht
mit Urteil vom 29. Januar 1952, hiessen die Klage gut.
O. -
Neben kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde, die
abgewiesen wurde, legte der Beklagte Berufung an das
Bundesgericht ein. Er beantragt gänzliche Abweisung der
Klage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefoch-
tenen Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Der vor den kantonalen Gerichten vertretene und
mit der Berufung wieder aufgenommene Standpunkt des
Beklagten geht dahin, dass der Wehrmann für den Schaden,
den er in Ausübung seiner Dienstpflicht einem Dritten
zufügt, nicht hafte; dass vielmehr der Dritte sich an den
Bund zu halten habe, und zwar die geschädigte Zivilperson
durch direkte Belangung, der geschädigte Wehrmann
durch Inanspruchnahme der Militärversicherung, worauf
es dem Bunde anheimgestellt sei, auf den Schädiger zurück-
zugreifen. Es lasse sich nicht als Meinung des Gesetzgebers
unterstellen, dass ein Wehrptann den anderen Wehrmann
zur Ersatzleistung für den durch die Militärversicherung
nicht gedeckten Schaden heranziehen dürfe, weil der Staat
den dienstleistenden Wehrmann solchem Risiko nicht habe
aussetzen wollen nöch können.
Diese Einwände hat die Vorinstanz verworfen. Sie
Obligationenrecht. N0 73.
421
findet: Art. 41 OR gelte auch im Bereich des öffentlichen
Rechts, soweit nicht auf Grund von Art. 61 Abs. 1 OR im
Wege der Gesetzgebung eine abweichende Regelung ge-
troffen sei. Als eidgenössische Sonderordnung komme einzig .
das BG über die Verantwortlichkeit der Behörden und
Beamten von 1850 in Betracht. Es anerkenne die zivil-
rechtliehe Haftbarkeit des Beamten für rechtswidriges
Verhalten, ohne Beschränkung hinsichtlich der Schwere
des Verschuldens und ohne Rücksicht darauf, ob eine
Privatperson oder ein anderer Beamter geschädigt sei.
Wende man also das Gesetz auf Militärpersonen an, so habe
der schuldhaft einen Kameraden verletzende Wehrmann
für den widerrechtlich verursachten Schaden aufzukom-
men; andernfalls bestehe die Haftung gemäss Art. 41 OR.
Die vorinstanzliche Auffassung muss, wenn sie richtig
ist, für die Armee weittragende Auswirkungen zeitigen. Bei
Prozessen über Tatbestände der vorliegenden Art würde
es dann nicht bleiben. Jeder im Militärdienst verunfallte
oder erkrankte Wehrmann hätte das Recht, Kameraden
oder Vorgesetzte durch Schadenersatzklage vor dem Zivil-
richter zur Verantwortung zu ziehen für angeblich schuld-
hafte Dienstverrichtung, der er seine Schädigung an Kör-
per und Gesundheit zuschreibt. Wohin das führen kann
erhellt aus einem bei den Akten liegenden Urteil des Be~
zirksgerichtes Horgen vom 18. November 1932 i.S. Schmid
c. Schäppi, das die Auseinandersetzung zwischen: dem
Vater eines im Dienst plötzlich erkrankten und nach Vor-
nahme einer Operation verstorbenen Rekruten und dem
diesem vorgesetzten Korporal zum Gegenstande hat. Dort
forderte der Kläger vom Beklagten Schadenersatz und
Genugtuung. Er behauptete, trotz der medizinischen Be-
funde (Todesursache war eine Darmverschlingung, als
deren anatomische Grundlage die Sektion eine angeborene
Anomalie des Darmgekröses erbrachte), dassdie Erkran-
kung auf Überanstrengung sowie auf körperliche und psy-
chische Misshandlung im Militärdienst zurückzuführen sei.
Das Gericht bejahte die Anwendbarkeit des Art. 41 OR.
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Obligationenrecht. N0 73.
Es trat auf die Klage in vollem Umfange ein und wies sie
schliesslich ab. Vorher aber hatte der beklagte Korporal
in einem weitläufigen Beweisverfahren sozusagen sein
gesamtes dienstliches Verhalten als Vorgesetzter zu recht-
fertigen, und er musste sich gefallen lassen, dass der Zivil-
richter seine militärischen Qualifikationen und die Ange-
messenheit seiner Anordnungen einlässlich nachprüfte.
2. -
Zunächst ist festzuhalten, dass der Kläger die
umstrittene Frage mindestens zu weit fasst, wenn er in
der Berufungsantwort geltend macht, jedermann wisse,
dass er in allen Lebenslagen für die Folgen einer Ver-
letzung von Sorgfaltspflichten einzustehen habe, und
wenn er sich dagegen wehrt, dass « nur der Soldat das
Privileg geniessen sollte, andere Menschen schuldhaft
schädigen zu können, ohne dafür voll verantwortlich zu
sein». Es ist klar, dass auch der Wehrmann im Militär-
dienst seine ausserhalb des Dienstbetriebes liegende, d.h.
nicht durch den Zwang der Dienstordnung bestimmte, vom
eigenen Willen abhängige Handlungsweise selber zu ver-
treten hat. Nicht darum geht es hier, sondern nur um die
Haftpflichtfür Schädigungen, die der Wehrmann in eigent-
lich dienstlicher Verrichtung verursacht.
Hiezu ist im Grundsätzlichen zu sagen :
a) Militärdienstpflicht ist öffentlichrechtliche Pflicht.
Schadensstiftung durch ihre Verletzung würde an sich
unter das öffentliche Recht fallen. Allein entsprechend der
Theorie, die bei Erlass des OR herrschte, unterscheidet
die Rechtsprechung zur ausservertraglichen Schadens-
haftung nicht danach, ob die Widerrechtlichkeit auf dem
Gebiete des öffentlichen oder des privaten Rechtes liege,
sondern sieht jene Voraussetzung im Verstoss gegen
irgend einen Satz der gesamten Rechtsordnung (BGE 76 II
217,75 II 204ff., 30 II 571), wo nicht der Gesetzgeber
abweichende Bestimmungen aufgestellt hat. Letztere sind
für das dem Militärdienstverhältnis verwandte Beamten-
verhältnis in Art. 61 Abs. 1 OR eigens vorbehalten.
In der Literartur wird angenommen, dass bezüglich der
Obligationenrecht. N0 73.
423
Haftung des "Vehrmannes gegenüber dem Wehrmanne für
Schadenszufügung bei Ausübung dienstlicher Verrichtun-
gen keine Ausnahme vorgesehen sei (OBERHOLZER, Führer
durch das Militärversicherungsrecht I § 46 Ziff. I; STARK
in SJZ 1948 S. 353). Zur Stütze ist u.a. auf zwei bundes-
gerichtliche Urteile verwiesen, welche nebenbei die per-
sönliche Haftung des Wehrmannes erwähnen (BGE 68 II
263, 50 II 363). Immerhin hat das Bundesgericht hierüber
nie konkret entscheiden müssen. Es fragt sich daher, ob
bei näherer Prüfung die beiläufig geäusserte Ansicht be-
stätigt werden kann.
b) Auszugehen ist davon, dass Art. 27/28 MO die Haf-
tung gegenüber Zivilpersonen für die infolge militärischer
Übungen eingetretenen Körper- und Sachschäden dem
Bunde überbinden. Das Bundesgericht hat diese Bestim-
mungen dahin verstanden, dass sie die Haftung der einzel-
nen Militärperson aufheben (BGE 47 II 179/180). Im
Schrifttum wird allerdings die Meinung verfochten, der
Wehrmann hafte wahlweise neben dem Bund (FLEINER,
Bundesstaatsrecht S. 648 N. 33; OFTINGER, Haftpflicht-
recht II S. 1068 N. 69; STARK, a.a.O. S. 352). Aber es
erübrigt sich, auf die im Zusammenhang damit laut gewor-
dene Kritik an der bundesgerichtlichen Auslegung einzu-
gehen, nachdem in Art. 237 des am 19. Dezember 1946
revidierten Verwaltungsreglementes der Armee (vgl. AS
1946 S. 1074) und in Art. 103 des am 30. März 1949 erlas-
senen neuen Verwaltungsreglementes (vgl. AS 1949 II
S. 1118) ausdrücklich erklärt wurde, dass die Haftung des
Bundes gemäss Art. 27 und 28 MO die Geltendmachung
einer Schadenersatzforderung durch die Geschädigten
gegen die am Unfall beteiligten Militärpersonen ausschliesse.
Darin ist, angesichts der vorangegangenen Rechtsprechung
und des Charakters des Verwaltungsreglementes der Armee,
lediglich eine Verdeutlichung und nicht eine Änderung des
durch Gesetz (MO) geschaffenen Rechtszustandes zu er-
blicken.
Diese Regelung wird gelegentlich darauf zurückgeführt,
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Obligationenrecbt. N° 73.
dass der Geschädigte oftmals den Schädiger unter den
Militärpersonen nicht kenne. Indessen dürften derar-
tige überlegungen nicht ausschlaggebend gewesen sein.
Sonst wäre unverständlich, warum dort, wo der Schädiger
bekannt ist, nicht die Wahl der Behaftung offen stände.
Der wahre Sinn des Haftungsausschlusses ist in der für
militärisches Denken unabweislichen Folgerung zu suchen,
dass der Soldat über die Durchführung seiner dienstlichen
Aufgabe nur dem Militärherrn Rechenschaft schulden
solle, dem Art. 29 MO den Rückgriff einräumt, der aber
-
zum Schutze des Wehrmannes wie im Interesse der
Armee, um die Dienst- und Verantwortungsfreude nicht
zu beeinträchtigen -
auch die aussergewöhnlichen Um- .
stände, unter denen der Soldat handelt, berücksichtigen
kann und wird.
Mit solcher, schlechtweg auf das Tätigwerden in dienst-
licher Obliegenheit abstellender Deutung kaum mehr
vereinbar ist dann freilich die Einschränkung in BGE 69
II 93, dass Art. 27 MO nur Anwendung finde, wenn beim
schädigenden Ereignis sich die besondere Gefährlichkeit
militärischer Übungen ausgewirkt habe. Die spezifische
Gefährdung der Zivilperson durch militärische Übungen,
heisst es in jenem Präjudiz, bilde die Rechtfertigung für
eine kausale Haftpflicht, wie sie der Eidgenossenschaft
mit Art. 27/28 MO auferlegt werde. Wohl mag die beson-
dere Gefährlichkeit, welche die-militärischen Übungen im
allgemeinen kennzeichnet, die gesetzliche Verantwortlich-
keitsordnung veranlasst haben. Daraus folgt aber keines-
wegs, dass dort, wo dieser gesetzgeberische Grund aus-
nahmsweise einmal nicht verwirklicht ist, die Kausalhaf-
tung des Bundes entfalle. Auch die kausale Eisenbahn-
und Motorfahrzeug-Haftpflicht fusst auf der allgemein
vorhandenen Betriebsgefahr. Trotzdem umfasst sie Be-
triebsunfalle, bei denen praktisch die Gefährlichkeit als
solche nicht im geringsten mitgespielt hat. Die geschicht-
liche Auslegung des Art. 27 MO spricht wiederum gegen
die genannte Anwendungsbeschränkung. Wie FLEINER dar-
~,
i
,1
Obligationenrecht. N° 73.
425
tut, wurde vom Gesetzgeber der Schaden « infolge mili-
tärischer Übungen» als Gegensatz zum Kriegsschaden
verstanden. Ob die Staatshaftung sich bloss auf die im
Instruktionsdienst verursachten Schäden erstrecke, was
das Bundesgericht anhand des Wortlautes der Vorschrift
voraussetzt (BGE 47 II 513, 526, 562), oder auch auf die
im Aktivdienst verursachten Schäden, was FLEINER für
richtig hält und offenbar in der Praxis der Bundesverwal-
tung zugestanden wird, braucht hier nicht abgeklärt zu
werden. Wesentlich ist, dass für die Wahl der Ausdrücke
I « militärische Übungen)) die Absicht bestimmend war, die
vordem bestehende Bundeshaftung für Kriegsschäden zu
beseitigen. Danach hat also die gesetzliche Formel einfach
die (engere oder weitere) Bedeutung von Militärdienst im
Nichtkriegsfalle (vgl. FLEINER, a. a. O. S. 648; Art. 226
letzter Satz der MO von 1874, AS I S. 319, und Art. 298
des Verwaltungsreglementes vom 27. März 1885, AS VIII
S. 302; HÜRLIMANN, Die Haftung des Bundes und der
Militärpersonen für den im Militärdienst entstandenen
Schaden, Zürcher Diss. 1925, S. 34 und 51).
c) Der den Art. 27/28 MO innewohnende Leitgedanke
trifft nun im Verhältnis zwischen Wehrmann und Wehr-
mann nicht weniger zu, als im Verhältnis zwischen Wehr-
mann und Zivilperson. Es gebricht an jeder innerlich
überzeugenden Erklärung dafür, weshalb die persönliche
Haftung des Wehrmannes gegenüber der geschädigten
Zivilperson ausgeschlossen und gegenüber dem geschädig-
ten Wehrmanne gegeben sein sollte, nachdem doch beiden
der Bund für den Schaden einsteht, der Zivilperson gemäss
Art. 27/28 MO durch direkte Haftung, dem Wehrmanne
gemäss Art. 21 MO durch das Mittel seiner sogenannten
Militärversicherung (die ja keine Versicherung im tech-
nischen Sinne ist, sondern die Übernahme des Schadener-
satzes in Formen, die für Versicherungsleistungen charak-
teristisch sind). Die auf Literaturmeinungen gestützte
Argumentation des Bezirksgerichtes, zur Befreiung des
Wehrmannes von der Haftung gegenüber dem Wehrmanne
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Obligationenreeht. N° 73.
hätte es der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung
bedurft, geht fehl. Ein auf Ausschluss dieser Haftung
gerichteter Wille des Gesetzgebers kann sich, wie jede
negative Entscheidung, konkludent ergeben. Auch in Art.
27/28 MO hat sich der Gesetzgeber mit der Festlegung
der Bundeshaftung begnügt und es nicht für nötig erachtet,
daneben noch die Aufhebung der Haftung des Wehrmannes
auszusprechen. Die diesen allenfalls treffende Verantwort-
lichkeit wurde gesondert in Art. 29 MO umschrieben. Und
zwar handelt es sich dort, ungeachtet des Wortlautes der
Bestimmung, nicht um einen echten Rückgriff, d. h. um
einen Anspruch kraft Subrogation, sondern um einen
Anspruch des Bundes kraft eigenen Rechtes. Gleich wie
bei Art. 27/28 MO verhält es sich bei Art. 21 MO. Zuzu-
geben ist, dass Art. 16 des MVG von 1901 und Art. 49 des
MVG von 1949 (AS 1949 II S. 1688) textlich der Ansicht
Vorschub leisten, dass der Bund durch seine Militärver-
sicherung mit dem Rückgriff lediglich den Schadener-
satzanspruch geltend mache, der dem Versicherten gegen
die Person des Schädigers erwuchs. Die Vorinstanz nimmt
das an, wenn sie sagt, das MVG setze in der Rückgriffs-
regelung die persönliche (zivilrechtliche) Haftbarkeit des
schädigenden Wehrmannes geradezu voraus. Es ist indes-
sen nicht zu übersehen, dass die Militärversicherung
jegliche Schädigung eines Wehrmannes einschliesst, so auch
Schädigungen durch Zivilpersonen oder durch einen anderen
Wehrmann ausserhalb dienstlicher Verrichtung (z. B. Ver-
letzung bei einer Rauferei unter Soldaten). Solche Fälle
standen wohl bei der Abfassung der Rückgriffsbestimmung
im Vordergrund, nicht Schädigungen durch fehlerhafte
Erfüllung der Dienstpflicht. Denn die Vorstellung, der
Wehrmann werde im öffentlichrechtlichen Verhältnis der
Militärdienstpflicht wegen der Art der Ausführung dienst-
lich befohlener Handlungen einem anderen Wehrmanne
gegenüber zivilrechtlich haftbar, ist im vorneherein ablie-
gend. Dass bei der Redaktion des Rückgriffsartikels im
MVG nicht unterschieden und für Schadensfolgen dienst-
Obligationenrecht. N0 73.
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licher Verrichtungen nicht eine dem Art. 29 MO analoge
Formulierung aufgenommen wurde, dürfte auf blosse
Ungenauigkeit zurückgehen, weil eben mangels sicheren
Anhaltes nicht zu vermuten ist, der Gesetzgeber habe
hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Wehrmannes für
seine auf der Dienstpflicht beruhenden Handlungen abwei-
chendes Recht schaffen wollen, je nachdem ob der Geschä-
digte eine Zivil- oder eine Militärperson sei.
Anders als der Zivilperson gemäss Art. 27/28 MO
vergütet der Bund dem Wehrmanne durch die Militärver-
sicherung nicht den vollen Schaden. Die Verdiensteinbusse
wird in absolut festgelegten Grenzen nur mit 80-90 %
berücksichtigt (Art. 20 MVG, wobei zu bemerken ist, dass
der Anspruch an die Militärversicherung im Vergleich zu
demjenigen an den Bund nach OR auch erhebliche Vorteile
hat, beispielsweise dank dem Ausgleich durch Teuerungs-
zulagen auf Dauerleistungen bei Geldentwertung). Jedoch
fällt die Schlechterstellung nicht entscheidend ins Gewicht.
Es liegt in der Eigenart des militärischen Betriebes, dass
er vielerlei Gefahren birgt, deren Folgen mitzutragen
wohl dem Wehrmanne, aber nicht der Zivilperson zuge-
mutet werden kann. Der Kläger wendet ein, ein solches
Opfer rechtfertige sich höchstens gegenüber dem Staate
bei Schädigungen im Militärdienst, für die niemanden eine
persönliche Verantwortlichkeit trifft; gegenüber dem
schuldigen Wehrmanne dürfe es billigerweise nicht ver-
langt werden. Allein die Billigkeit erheischt auch, zugunsten
des Schadensstifters zu beachten, dass er als Wehrmann
bei seinen dienstlichen Verrichtungen nicht aus freiem
Willen handelte, sondern der Zwang des Dienstbefehls es
war, der ihn, abseits der gewohnten Lebensverhältnisse,
in eine Lage brachte, der er sich nicht gewachsen zeigte.
Mit den nämlichen Erwägungen hängt offenbar zusammen,
dass dem versicherten Wehrmanne sein Selbstverschulden
nurin bescheidenem Masse angerechnet wird (Art. 7 MVG).
d) Namentlich für den Schaden aus einem Motorfahr-
zeugunfall glaubt der Beklagte die Aufhebung direkter
428
Obligationenrecht. N° 73.
Haftung des Wehrmannes aus Art. 57 MFG herleiten zu
können, der vorschreibt, dass wenn eine der Militärver-
sicherung unterstellte Person durch den Betrieb eines
Militärfahrzeugs verletzt oder getötet wird, « ausschliess-
lich die Bundesgesetzgebung über die Militärversicherung
Anwendung» findet. Damit scheide die Anwendbarkeit
des OR anstelle des nicht zur Anwendung kommenden
MFG ohne weiteres aus. Diese Tragweite kann aber das
Wort ((ausschliesslich » nicht haben. Sonst entfiele sogar
die Schadenersatzklage des betroffenen Wehrmannes gegen
den Wehrmann, der das Fahrzeug nicht dienstlich geführt
hat, und gegen die Zivilperson, die eventuell für den
Unfall mitverantwortlich ist, was zweifellos nicht dem
Willen des Gesetzgebers entsprechen würde. Wie schon
die Vorinstanz dargelegt hat, besagt die Bestimmung nach
Wortlaut und Stellung im Gesetze nur, dass in Abweichung
von Art. 47 MFG für den durch bundeseigene Fahrzeuge
bewirkten Schaden der Bund selber gegenüber der verletz-
ten Militärperson einzig gemäss MVG hafte.
Richtig ist aber soviel, dass gerade das Beispiel der
Schadensstiftung bei kommandierter Führung eines Mili-
tär-Motorfahrzeugs geeignet ist, das Unbillige einer zivil-
rechtlichen Verantwortlichkeit des Wehrmannes gegen-
über dem Wehrmanne aufzuzeigen. Ganz allgemein unter-
liegt das Verhalten des Motorfahrzeuglenkers einer beson-
ders strengen Beurteilung. Für den zivilen Führer bringt
das wegen der Versicherungspflicht des haftenden Halters
keine unerträglichen Nachteile. Der Wehrmann ist jedoch
nicht versichert. Er hätte also persönlich dem Geschädigten
für den durch die Militärversicherung nicht gedeckten
Schaden gutzustehen. Dieser kann sehr hohe Summen
erreichen; man vergegenwärtige sich einen Unfall bei so
alltäglichen Vorkommnissen, wie der Führung eines voll-
besetzten Mannschaftswagens oder der Lenkung eines
Motorfahrzeugs inmitten des Gedränges besammelter Trup-
pen. Vernünftigerweise wäre aber eher zu erwarten, dass
die Verantwortlichkeit des Wehrmannes für derartige
Obligationenrecht. N0 73.
429
Schadensfolgen weniger drückend sei als diejenige von
Zivilpersonen. Denn der Soldat wird für den Krieg aus-
gebildet. Alle militärische Erziehung strebt nach Förde-
rung von Forschheit und Draufgängertum, nicht von
Bedächtigkeit und Zurückhaltung, welche Eigenschaften
den zivilen Automobilisten auszeichnen sollen. Dass nun
der Bund seine militärischen Motorfahrzeugführer gegen
solche Haftung nicht versichert, lässt sich kaum anders
als damit erklären, dass er eine direkte Haftung von
Wehrmann zu Wehrmann so wenig wie von Wehrmann
zur Zivilperson als gegeben erachtet. Gewiss ist die Auf-
fassung der Verwaltung rechtlich nicht massgebend.
Immerhin bestärkt sie die durch Gesetzesauslegung gewon-
nene Erkenntnis, dass eine zivilrechtliche Haftung zwischen
Wehrmännern für den Schaden aus dienstlicher Verrich-
tung nicht beabsichtigt sein kann. Nicht eine dem Wesen
der Militärdienstpflicht dermassen zuwiderlaufende Ord-
nung ausdrücklich wegzubedingen war geboten. Gegenteils
wäre, um sie als gewollt zu unterstellen, eine greifbare
gesetzliche Handhabe erforderlich, zumal die Haftung des
Wehrmannes gegenüber dem Wehrmanne gemäss Art. 41
OR, wenn grundsätzlich zu· bejahen, auch im Kriege
bestände, während gegenüber der Zivilperson die Haftung
für Kriegsschäden durch Art. 27 MO abgeschafft wurde.
3. -
Der Grundsatz des Haftungsausschlusses im Ver-
hältnis zwischen Wehrmännern gilt, wie bereits betont, nur
für den in Ausübung der Dienstpflicht bewirkten Schaden.
Daher bleibt noch der Begriff der dienstlichen Verrichtung
zu erörtern. Es fällt darunter die reglementarisch vorge-
schriebene, allgemein oder gesondert befohlene oder zur
Bewältigung des erhaltenen Auftrages (etwa in einer
Gefechtsübung) aus den Bedürfnissen der augenblicklichen
Lage sich ergebende, allenfalls mit Hilfe zur Verfügung
gestellter oder erlaubter und tauglicher Mittel durchge-
führte militärische Betätigung. Soweit der Wehrmann in
diesem Rahmen und mit willensmässiger Konzentration
auf die Erfüllung seiner Aufgabe handelt, ist er der direkten
430
Obligationenrecht. N° 73.
Verantwortlichkeit für angerichteten Schaden enthoben,
selbst wenn ihn ein gewisses Verschulden trifft. Denn mit
menschlichem Versagen des Soldaten in der ihm aufgenö-
tigten Stellung 'muss der Militärherr rechnen, deshalb die
Folgen auf sich nehmen. Umgekehrt greift keine Haftungs-
befreiung Platz, für jede -
sei es auch in äusserer Ver-
bindung mit dienstlicher Verrichtung, jedoch ohne Recht-
fertigung durch die ihr zugrunde liegende dienstliche An-
ordnung -
absichtlich zugefügte Schädigung, ferner für
allen vom Wehrmanne ausserhalb seines dienstlichen
Pflichtenkreises (in Arbeitspausen, während der Freizeit
usf.) gestifteten Schaden. Grenzfälle sind denkbar, wo ein
Schaden wohl innerhalb des normalen Diensbetriebes
aber durch ausgesprochen grobes Verschulden bewirk~
worden ist. Hiezu bemerkte schon BGE 47 II 181 für das
Verhältnis zwischen Wehrmann und Zivilperson, der
Nachweis eines groben Verschuldens lasse « Zweifel darüber
entstehen, ob der Eingriff in Ausübung der Dienstpflicht
erfolgt sei »; sofern sich der Soldat « gänzlich ungeeigneter
oder verbotener Mittel zur Ausführung einer angeblich
dienstlichen Massnahme » bediene, könne das « den Schluss
rechtfertigen, er habe in Wirklichkeit nicht dienstliche
sondern private (z. B. Rachezwecke) verfolgt ». So wi~
sie lautet, zieht diese Formulierung die Vorbehaltsschran-
ken allzu eng. Sie ist offenbar zugeschnitten auf die ab-
sichtliche Schadenszufügung in Vollziehung einer dienst-
lichen Anordnung, wie sie damals zur Beurteilung stand.
Ein derartiger Vorgang bildet im Nichtkriegsdienst immer-
hin eine Seltenheit und dürfte namentlich im Verhältnis
zwischen Wehrmännern zwar nicht unmöglich (zu erinnern
wäre etwa an die Pflichten einer vor wichtigen militäri-
schen Objekten aufgestellten Schildwache), aber doch eher
ungewöhnlich sein. Hier stehen im Vordergrund die der
fachtechnischen und soldatischen Schulung sowie der
Befriedigung irgendwelcher Truppenbedürfnisse (Material-
beschaffung, Unterkunft, Verpflegung usw.) gewidmeten
Dienstverrichtungen. Sie setzen sich häufig aus einer
Obligationenrecht. N° 73.
431
Mehr-
oder Vielzahl einzelne Handlungen zusammen.
Von diesen kann jede durch fehlerhafte Ausführung zur
Schadensursache werden, ohne dass ihr oder der Verrich-
tung im Ganzen deswegen der dienstliche Charakter
genommen würde. Auch wenn der Wehrmann in völlig
falscher, sogar bewusst vorschriftswidriger Weise zu
'iVerke gegangen ist, wird sich keineswegs immer ergeben,
dass er statt der Dienstpflicht zu genügen private Zwecke
zu erreichen trachtete. Trotzdem kann sich ausnahmsweise
die Anerkennung der persönlichen Haftbarkeit aufdrän-
gen, nämlich in Fällen besonders schwerer Fahrlässigkeit,
bei denen das gezeigte Verhalten mit den Anforderungen
eines vernünftig verstandenen Dienstbetriebes nichts mehr
gemein hat und die verschuldensmässig einer durch den
Dienstbefehl nicht gedeckten Schädigung so nahe kommen,
dass die Gleichbehandlung gerade um der sinngerechten
'Wahrung des allgemeinen Grundsatzes willen als ange-
bracht erscheint.
4. -
Unbestrittenermassen ereignete sich der Unfall
vom 29. Oktober 1946 auf befohlener Dienstfahrt. Was
seine rein militärischen Obliegenheiten betrifft, hat der
Beklagte nicht gefehlt. Die Tatsache aber, dass er mit
dem nach links abgelenkten Jeep noch 6-8 m weit hart
am Strassenbord entlang fuhr, statt anzuhalten oder
wieder nach rechts einzubiegen, vermag die Vorinstanz
nur mit vorübergehender Unauooerksamkeit zu erklären.
Bei dem Gedanken, dass der Führer aus Unfähigkeit
nicht imstande gewesen sein könnte, eine unerwartet
eingetretene Situation zu meistern, hält sie sich nicht auf,
obwohl die dahingehende Einrede des Beklagten durchaus
ernst genommen zu werden verdiente. Denn der Jeep
war mit ungünstig wirkenden Bremsen versehen. Es
besteht die Möglichkeit, dass er deswegen nach links
abwich. Der Beklagte ist zudem von seinem Vorgesetzten
als wenig geschickter Fahrer qualifiziert. Aber wenn man
noch auf die Würdigung der Vorinstanz abstellt, so muss
bei den eben erwähnten Gegebenheiten jedenfalls das in
432
Obligationenrooht. N° 74.
ungenügendem Beherrschen des Fahrzeugs liegende Ver-
schulden des Beklagten als leicht gewertet werden, womit
nach dem Vorstehenden dem Ersatzanspruch des Klägers
das Fundament entzogen ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene
Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
74. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom 23. Dezember 1952 i. S. Intereommerz A.-G.
gegen Tunner.
Kauf, Schadenersatz wegen Nichterfüllung
Voraussetzungen der abstrakten Schadensoorechnung, Art. 191
Abs. 30R.
Vente, dommages-interets pour inexecution .
. Conditions du calcul ahstrait du dommage, art. 191 al. 3 CO.
Vendita, risarcimento dei danni per inadempienza.
Presupposti deI calcolo astratto deI danno, art. 191, cp. 3, CO.
Der Kläger hat die ihm< infolge der Nichterfüllung des
Kaufvertrages gegenüber der Beklagten zustehende Scha-
denersatzforderung nach der abstrakten Methode berech-
net, d.h. er fordert die Differenz zwischen dem Vertrags-
preis und dem ~ wesentlich höheren -
Preis zur Erfül-
lungszeit. Diese Berechnungsweise ist nach Art. 191 Abs. 3
OR zulässig für Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis
haben. Die Vorinstanz hat nun offen gelassen, ob für die
hier in Frage stehende Ware -
Betonrundeisen -
ein
eigentlicher Marktpreis bestanden habe, da die abstrakte
Schadensberechnung auch zulässig sei beim Nachweis der
Verkäuflichkeit der betreffenden Ware; dann trete an
Stelle des eigentlichen Marktpreises der sogenannte Ver-
käuflichkeitspreis.
Mit ihrer Berufung bestreitet die Beklagte die Zulässig-
keit solcher Gleichsetzung von Markt- und Verkäuflich-
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Obligationenrecht. No 74.
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keitspreis, da sie dem klaren Wortlaut von Art. 191 Abs. 3
OR zuwiderlaufe.
a) Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszu-
gehen, dass die abstrakte Schadensberechnung :vom Ge-
setz zugelassen wird, weil sie einem Bedürfnis des kauf-
männischen Verkehrs entspricht. Der Kaufmann, der sich
als Mittler in den Warenverkehr einschaltet und dabei
selber als Käufer und Verkäufer auftritt, zieht seinen
Nutzen aus der Differenz zwischen Ankaufs- und Verkaufs-
preis. Durch den Ausfall eines Umsatzgeschäftes erleidet
er einen Verlust, wenn er die Ware zu einem höheren als
dem Einstandspreis hätte verkaufen können. Da beim
Kaufmann die Vermutung dafür spricht, dass er die
gekaufte Ware weiterveräussert hätte, entbindet ihn das
Gesetz vom Nachweis eines Ersatzgeschäftes, wenn für
die betreffende Ware allgemein ein Markt mit einem durch
Angebot und Nachfrage regulierten Preis besteht, und
gestattet ihm, den Schaden abstrakt, durch Gegenüber-
stellung des Vertragspreises und des Marktpreises zu
berechnen.
Diese abstrakte Schadensberechnung nach Art. 191
Abs. 3 OR hat ihr Vorbild in § 376 des deutschen HGB.
Lehre und Rechtsprechung zu diesem lassen die abstrakte
Schadensberechnung zu für alle Waren, die Gegenstand
eines Handelskaufes bilden, weil für sie allgemein die Ver-
mutung der Weiterveräusserung gilt. Beim Fehlen eines
eigentlichen, auf Kursnotierungen beruhenden Markt-
preises wird bis zum Beweis des Gegenteils ihre Verkäuf-
lichkeit angenommen und der abstrakten Schadensberech-
nung die Differenz zwischen Vertragspreis und Verkäuf-
lichkeitswert zu Grunde gelegt. Dabei ist der Verkäuflich-
keitswert nach dem Preis zu bestimmen, den der Verkauf
voraussichtlich ergeben hätte (Kommentar der Reichs-
gerichtsräte zum HGB, Anhang zu § 374 Anm. 60, 60 a;
§ 376 Anm. 17).
Diese Grundsätze sind von der schweizerischen Recht-
sprechung weitgehend übernommen worden. Schon in
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AS 78 II -
1952