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418 Sachenrecht. N° 72. werben, bleibt den Beklagten nach wie' vor nichts anderes übrig, als den Kläger für die (durch das Nachlassverfahren zur Naturalobligation gewordene) restliche Darlehensfor- derung zu befriedigen. Ohne Einfluss auf das Eigentum des Klägers war die Verzeichnung der Maschine als den Beklagten gehörend im Inventar des Sachwalters. Dieses Inventar bildete, wie dargetan, nicht die Grundlage einer Verwertung. Es diente nur der Berechnung einer angemessenen Nachlass- dividende. Dabei hatte es einen guten Sinn, die Zwillings- maschine (die ja im Konkurse zur Verwertung gekommen wäre) mitzuberücksichtigen, um eben darzutun, dass den Gläubigern nicht weniger angeboten werde, als was sie im Konkursfalle zu erwarten hätten. Der Kläger hatte keinen Grund, diese Verzeichnung seiner Maschine zu beanstan- den, da er deshalb keinesfalls mit deren Entzug bedroht war. Er brauchte das Inventar gar nicht daraufhin nach- zusehen, sondern hatte nur seine Forderung einzugeben. Endlich ist es für die Entscheidung der Eigentumsfrage gleichgültig, ob die Nachlassbehörde von der Übertragung auf den Kläger orientiert war (was die Beklagten mit ihrer Aktenwidrigkeitsrüge übrigens nicht verneinen, son- dern gerade behaupten).
5. - Mit dem Eigentum ist ohne weiteres der (mit dem zweiten Klagebegehren erhobene) Anspruch auf Her- ausgabe verbunden (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Die Beklagten wenden in der Berufungsschrift nicht etwa ein, nach den getroffenen Vereinbarungen müsse der Kläger ihnen die Maschine auf unbegrenzte Zeit auch bei Nichterfüllung ihrer Zahlungspflichten belassen (womit die Sicherung denn auch geradezu vereitelt wäre). Der Zusprechung dieses Begehrens steht daher gleichfalls nichts entgegen. Freilich bleiben die dem fiduziarischen Charakter der Sicherungsübereignung entsprechenden Obliegenheiten des Klägers (und gegebenenfalls ein deren Sicherung dienendes Retentionsrecht der Beklagten) vorbehalten, was aber nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites ist. Obligationenrecht. N° 73. 419 Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und dar Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons Wallis vom ll. Juni 1952 bestätigt. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS
73. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. November 1952
i. S. Müller gegen Bolla. Art. 41 OR und 21 MO. Über das Haftungsverhältnis zwischen Militärpersonen bei Scha- densverursachung in Ausübung der Dienstpflicht. Art. 41 00 et 210M. De Ia responsabiliM du militaire qui cause un domrnage a un autre dans l'exercice de ses obligations militaires. Art. 41 00 e 210M. Della responsabilita deI milite ehe causa un danno ad un altro milite nell'esercizio dei suoi doveri di servizio. A. - Der Kläger Bolla und der Beklagte Müller, dieser als Leutnant und jener als Feldweibel, leisteten gemeinsam Dienst in der RS 11/46 der Mot.L.Trp. Die Rekruten-Kp. 111, der beide zugeteilt waren, verliess am Morgen des
29. Oktober 1946 um ca. 0630 den Unterkunftsort Domdi- dier zu einem mit Gefechtsübungen verbundenen Dislo- kationsmarsch. Lt. Müller, Fw. Bolla und Rekrut Suter blieben aus dienstlichen Gründen zurück. Um ca. 0800 Uhr folgten sie befehlsgemäss in einem Jeep, den Lt. Müller steuerte, der Truppe nach und stiessen in Belfaux zur Fahrzeugkolonne der Kp. Hinter ihr fuhr Lt. Müller auf der· ziemlich steil ansteigenden Strasse gegen die SBB- Station. Er hielt einen Abstand von 20 m auf das letzte Fahrzeug und eine Geschwindigkeit von ungefähr 30 km/ Std. Als er aus nicht mehr feststellbarer Veranlassung 420 Obligationenrecht. N° 73. leicht bremste, geriet der Jeep - möglicherweise durch die nach links ziehenden Bremsen abgelenkt - an den linken Strassenrand, fuhr längs desselben noch 6-8 m weiter und stürzte dann über die Böschung hinaus, sich zweimal überschlagend, einen Abhang hinunter. B. - Durch den beschriebenen Unfall erlitt Bolla mehr- fache Brüche des rechten Oberschenkels, die einen lang- wierigen und komplizierten Heilverlauf nahmen. Er bezog die Leistungen der Militärversicherung. Jedoch blieb ein ungedeckter Schaden von Fr. 14,317.-. Bolla belangte Müller nach Massgabe der Art. 41 ff. OR auf Ersatz im Betrage von Fr. 8501.65 riebst 5 % Zins seit 22. Oktober
1947. Die Gerichte des Kantons Zürich, das Obergericht mit Urteil vom 29. Januar 1952, hiessen die Klage gut. O. - Neben kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde, die abgewiesen wurde, legte der Beklagte Berufung an das Bundesgericht ein. Er beantragt gänzliche Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefoch- tenen Entscheides. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Der vor den kantonalen Gerichten vertretene und mit der Berufung wieder aufgenommene Standpunkt des Beklagten geht dahin, dass der Wehrmann für den Schaden, den er in Ausübung seiner Dienstpflicht einem Dritten zufügt, nicht hafte; dass vielmehr der Dritte sich an den Bund zu halten habe, und zwar die geschädigte Zivilperson durch direkte Belangung, der geschädigte Wehrmann durch Inanspruchnahme der Militärversicherung, worauf es dem Bunde anheimgestellt sei, auf den Schädiger zurück- zugreifen. Es lasse sich nicht als Meinung des Gesetzgebers unterstellen, dass ein Wehrptann den anderen Wehrmann zur Ersatzleistung für den durch die Militärversicherung nicht gedeckten Schaden heranziehen dürfe, weil der Staat den dienstleistenden Wehrmann solchem Risiko nicht habe aussetzen wollen nöch können. Diese Einwände hat die Vorinstanz verworfen. Sie Obligationenrecht. N0 73. 421 findet: Art. 41 OR gelte auch im Bereich des öffentlichen Rechts, soweit nicht auf Grund von Art. 61 Abs. 1 OR im Wege der Gesetzgebung eine abweichende Regelung ge- troffen sei. Als eidgenössische Sonderordnung komme einzig . das BG über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten von 1850 in Betracht. Es anerkenne die zivil- rechtliehe Haftbarkeit des Beamten für rechtswidriges Verhalten, ohne Beschränkung hinsichtlich der Schwere des Verschuldens und ohne Rücksicht darauf, ob eine Privatperson oder ein anderer Beamter geschädigt sei. Wende man also das Gesetz auf Militärpersonen an, so habe der schuldhaft einen Kameraden verletzende Wehrmann für den widerrechtlich verursachten Schaden aufzukom- men ; andernfalls bestehe die Haftung gemäss Art. 41 OR. Die vorinstanzliche Auffassung muss, wenn sie richtig ist, für die Armee weittragende Auswirkungen zeitigen. Bei Prozessen über Tatbestände der vorliegenden Art würde es dann nicht bleiben. Jeder im Militärdienst verunfallte oder erkrankte Wehrmann hätte das Recht, Kameraden oder Vorgesetzte durch Schadenersatzklage vor dem Zivil- richter zur Verantwortung zu ziehen für angeblich schuld- hafte Dienstverrichtung, der er seine Schädigung an Kör- per und Gesundheit zuschreibt. Wohin das führen kann erhellt aus einem bei den Akten liegenden Urteil des Be~ zirksgerichtes Horgen vom 18. November 1932 i.S. Schmid
c. Schäppi, das die Auseinandersetzung zwischen: dem Vater eines im Dienst plötzlich erkrankten und nach Vor- nahme einer Operation verstorbenen Rekruten und dem diesem vorgesetzten Korporal zum Gegenstande hat. Dort forderte der Kläger vom Beklagten Schadenersatz und Genugtuung. Er behauptete, trotz der medizinischen Be- funde (Todesursache war eine Darmverschlingung, als deren anatomische Grundlage die Sektion eine angeborene Anomalie des Darmgekröses erbrachte), dassdie Erkran- kung auf Überanstrengung sowie auf körperliche und psy- chische Misshandlung im Militärdienst zurückzuführen sei. Das Gericht bejahte die Anwendbarkeit des Art. 41 OR. 422 Obligationenrecht. N0 73. Es trat auf die Klage in vollem Umfange ein und wies sie schliesslich ab. Vorher aber hatte der beklagte Korporal in einem weitläufigen Beweisverfahren sozusagen sein gesamtes dienstliches Verhalten als Vorgesetzter zu recht- fertigen, und er musste sich gefallen lassen, dass der Zivil- richter seine militärischen Qualifikationen und die Ange- messenheit seiner Anordnungen einlässlich nachprüfte.
2. - Zunächst ist festzuhalten, dass der Kläger die umstrittene Frage mindestens zu weit fasst, wenn er in der Berufungsantwort geltend macht, jedermann wisse, dass er in allen Lebenslagen für die Folgen einer Ver- letzung von Sorgfaltspflichten einzustehen habe, und wenn er sich dagegen wehrt, dass « nur der Soldat das Privileg geniessen sollte, andere Menschen schuldhaft schädigen zu können, ohne dafür voll verantwortlich zu sein». Es ist klar, dass auch der Wehrmann im Militär- dienst seine ausserhalb des Dienstbetriebes liegende, d.h. nicht durch den Zwang der Dienstordnung bestimmte, vom eigenen Willen abhängige Handlungsweise selber zu ver- treten hat. Nicht darum geht es hier, sondern nur um die Haftpflichtfür Schädigungen, die der Wehrmann in eigent- lich dienstlicher Verrichtung verursacht. Hiezu ist im Grundsätzlichen zu sagen :
a) Militärdienstpflicht ist öffentlichrechtliche Pflicht. Schadensstiftung durch ihre Verletzung würde an sich unter das öffentliche Recht fallen. Allein entsprechend der Theorie, die bei Erlass des OR herrschte, unterscheidet die Rechtsprechung zur ausservertraglichen Schadens- haftung nicht danach, ob die Widerrechtlichkeit auf dem Gebiete des öffentlichen oder des privaten Rechtes liege, sondern sieht jene Voraussetzung im Verstoss gegen irgend einen Satz der gesamten Rechtsordnung (BGE 76 II 217,75 II 204ff., 30 II 571), wo nicht der Gesetzgeber abweichende Bestimmungen aufgestellt hat. Letztere sind für das dem Militärdienstverhältnis verwandte Beamten- verhältnis in Art. 61 Abs. 1 OR eigens vorbehalten. In der Literartur wird angenommen, dass bezüglich der Obligationenrecht. N0 73. 423 Haftung des "Vehrmannes gegenüber dem Wehrmanne für Schadenszufügung bei Ausübung dienstlicher Verrichtun- gen keine Ausnahme vorgesehen sei (OBERHOLZER, Führer durch das Militärversicherungsrecht I § 46 Ziff. I ; STARK in SJZ 1948 S. 353). Zur Stütze ist u.a. auf zwei bundes- gerichtliche Urteile verwiesen, welche nebenbei die per- sönliche Haftung des Wehrmannes erwähnen (BGE 68 II 263, 50 II 363). Immerhin hat das Bundesgericht hierüber nie konkret entscheiden müssen. Es fragt sich daher, ob bei näherer Prüfung die beiläufig geäusserte Ansicht be- stätigt werden kann.
b) Auszugehen ist davon, dass Art. 27/28 MO die Haf- tung gegenüber Zivilpersonen für die infolge militärischer Übungen eingetretenen Körper- und Sachschäden dem Bunde überbinden. Das Bundesgericht hat diese Bestim- mungen dahin verstanden, dass sie die Haftung der einzel- nen Militärperson aufheben (BGE 47 II 179/180). Im Schrifttum wird allerdings die Meinung verfochten, der Wehrmann hafte wahlweise neben dem Bund (FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 648 N. 33; OFTINGER, Haftpflicht- recht II S. 1068 N. 69; STARK, a.a.O. S. 352). Aber es erübrigt sich, auf die im Zusammenhang damit laut gewor- dene Kritik an der bundesgerichtlichen Auslegung einzu- gehen, nachdem in Art. 237 des am 19. Dezember 1946 revidierten Verwaltungsreglementes der Armee (vgl. AS 1946 S. 1074) und in Art. 103 des am 30. März 1949 erlas- senen neuen Verwaltungsreglementes (vgl. AS 1949 II S. 1118) ausdrücklich erklärt wurde, dass die Haftung des Bundes gemäss Art. 27 und 28 MO die Geltendmachung einer Schadenersatzforderung durch die Geschädigten gegen die am Unfall beteiligten Militärpersonen ausschliesse. Darin ist, angesichts der vorangegangenen Rechtsprechung und des Charakters des Verwaltungsreglementes der Armee, lediglich eine Verdeutlichung und nicht eine Änderung des durch Gesetz (MO) geschaffenen Rechtszustandes zu er- blicken. Diese Regelung wird gelegentlich darauf zurückgeführt, 424 Obligationenrecbt. N° 73. dass der Geschädigte oftmals den Schädiger unter den Militärpersonen nicht kenne. Indessen dürften derar- tige überlegungen nicht ausschlaggebend gewesen sein. Sonst wäre unverständlich, warum dort, wo der Schädiger bekannt ist, nicht die Wahl der Behaftung offen stände. Der wahre Sinn des Haftungsausschlusses ist in der für militärisches Denken unabweislichen Folgerung zu suchen, dass der Soldat über die Durchführung seiner dienstlichen Aufgabe nur dem Militärherrn Rechenschaft schulden solle, dem Art. 29 MO den Rückgriff einräumt, der aber - zum Schutze des Wehrmannes wie im Interesse der Armee, um die Dienst- und Verantwortungsfreude nicht zu beeinträchtigen - auch die aussergewöhnlichen Um- . stände, unter denen der Soldat handelt, berücksichtigen kann und wird. Mit solcher, schlechtweg auf das Tätigwerden in dienst- licher Obliegenheit abstellender Deutung kaum mehr vereinbar ist dann freilich die Einschränkung in BGE 69 II 93, dass Art. 27 MO nur Anwendung finde, wenn beim schädigenden Ereignis sich die besondere Gefährlichkeit militärischer Übungen ausgewirkt habe. Die spezifische Gefährdung der Zivilperson durch militärische Übungen, heisst es in jenem Präjudiz, bilde die Rechtfertigung für eine kausale Haftpflicht, wie sie der Eidgenossenschaft mit Art. 27/28 MO auferlegt werde. Wohl mag die beson- dere Gefährlichkeit, welche die-militärischen Übungen im allgemeinen kennzeichnet, die gesetzliche Verantwortlich- keitsordnung veranlasst haben. Daraus folgt aber keines- wegs, dass dort, wo dieser gesetzgeberische Grund aus- nahmsweise einmal nicht verwirklicht ist, die Kausalhaf- tung des Bundes entfalle. Auch die kausale Eisenbahn- und Motorfahrzeug-Haftpflicht fusst auf der allgemein vorhandenen Betriebsgefahr. Trotzdem umfasst sie Be- triebsunfalle, bei denen praktisch die Gefährlichkeit als solche nicht im geringsten mitgespielt hat. Die geschicht- liche Auslegung des Art. 27 MO spricht wiederum gegen die genannte Anwendungsbeschränkung. Wie FLEINER dar- ~, i ,1 Obligationenrecht. N° 73. 425 tut, wurde vom Gesetzgeber der Schaden « infolge mili- tärischer Übungen» als Gegensatz zum Kriegsschaden verstanden. Ob die Staatshaftung sich bloss auf die im Instruktionsdienst verursachten Schäden erstrecke, was das Bundesgericht anhand des Wortlautes der Vorschrift voraussetzt (BGE 47 II 513, 526, 562), oder auch auf die im Aktivdienst verursachten Schäden, was FLEINER für richtig hält und offenbar in der Praxis der Bundesverwal- tung zugestanden wird, braucht hier nicht abgeklärt zu werden. Wesentlich ist, dass für die Wahl der Ausdrücke I « militärische Übungen )) die Absicht bestimmend war, die vordem bestehende Bundeshaftung für Kriegsschäden zu beseitigen. Danach hat also die gesetzliche Formel einfach die (engere oder weitere) Bedeutung von Militärdienst im Nichtkriegsfalle (vgl. FLEINER, a. a. O. S. 648 ; Art. 226 letzter Satz der MO von 1874, AS I S. 319, und Art. 298 des Verwaltungsreglementes vom 27. März 1885, AS VIII S. 302; HÜRLIMANN, Die Haftung des Bundes und der Militärpersonen für den im Militärdienst entstandenen Schaden, Zürcher Diss. 1925, S. 34 und 51).
c) Der den Art. 27/28 MO innewohnende Leitgedanke trifft nun im Verhältnis zwischen Wehrmann und Wehr- mann nicht weniger zu, als im Verhältnis zwischen Wehr- mann und Zivilperson. Es gebricht an jeder innerlich überzeugenden Erklärung dafür, weshalb die persönliche Haftung des Wehrmannes gegenüber der geschädigten Zivilperson ausgeschlossen und gegenüber dem geschädig- ten Wehrmanne gegeben sein sollte, nachdem doch beiden der Bund für den Schaden einsteht, der Zivilperson gemäss Art. 27/28 MO durch direkte Haftung, dem Wehrmanne gemäss Art. 21 MO durch das Mittel seiner sogenannten Militärversicherung (die ja keine Versicherung im tech- nischen Sinne ist, sondern die Übernahme des Schadener- satzes in Formen, die für Versicherungsleistungen charak- teristisch sind). Die auf Literaturmeinungen gestützte Argumentation des Bezirksgerichtes, zur Befreiung des Wehrmannes von der Haftung gegenüber dem Wehrmanne 426 Obligationenreeht. N° 73. hätte es der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung bedurft, geht fehl. Ein auf Ausschluss dieser Haftung gerichteter Wille des Gesetzgebers kann sich, wie jede negative Entscheidung, konkludent ergeben. Auch in Art. 27/28 MO hat sich der Gesetzgeber mit der Festlegung der Bundeshaftung begnügt und es nicht für nötig erachtet, daneben noch die Aufhebung der Haftung des Wehrmannes auszusprechen. Die diesen allenfalls treffende Verantwort- lichkeit wurde gesondert in Art. 29 MO umschrieben. Und zwar handelt es sich dort, ungeachtet des Wortlautes der Bestimmung, nicht um einen echten Rückgriff, d. h. um einen Anspruch kraft Subrogation, sondern um einen Anspruch des Bundes kraft eigenen Rechtes. Gleich wie bei Art. 27/28 MO verhält es sich bei Art. 21 MO. Zuzu- geben ist, dass Art. 16 des MVG von 1901 und Art. 49 des MVG von 1949 (AS 1949 II S. 1688) textlich der Ansicht Vorschub leisten, dass der Bund durch seine Militärver- sicherung mit dem Rückgriff lediglich den Schadener- satzanspruch geltend mache, der dem Versicherten gegen die Person des Schädigers erwuchs. Die Vorinstanz nimmt das an, wenn sie sagt, das MVG setze in der Rückgriffs- regelung die persönliche (zivilrechtliche ) Haftbarkeit des schädigenden Wehrmannes geradezu voraus. Es ist indes- sen nicht zu übersehen, dass die Militärversicherung jegliche Schädigung eines Wehrmannes einschliesst, so auch Schädigungen durch Zivilpersonen oder durch einen anderen Wehrmann ausserhalb dienstlicher Verrichtung (z. B. Ver- letzung bei einer Rauferei unter Soldaten). Solche Fälle standen wohl bei der Abfassung der Rückgriffsbestimmung im Vordergrund, nicht Schädigungen durch fehlerhafte Erfüllung der Dienstpflicht. Denn die Vorstellung, der Wehrmann werde im öffentlichrechtlichen Verhältnis der Militärdienstpflicht wegen der Art der Ausführung dienst- lich befohlener Handlungen einem anderen Wehrmanne gegenüber zivilrechtlich haftbar, ist im vorneherein ablie- gend. Dass bei der Redaktion des Rückgriffsartikels im MVG nicht unterschieden und für Schadensfolgen dienst- Obligationenrecht. N0 73. 427 licher Verrichtungen nicht eine dem Art. 29 MO analoge Formulierung aufgenommen wurde, dürfte auf blosse Ungenauigkeit zurückgehen, weil eben mangels sicheren Anhaltes nicht zu vermuten ist, der Gesetzgeber habe hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Wehrmannes für seine auf der Dienstpflicht beruhenden Handlungen abwei- chendes Recht schaffen wollen, je nachdem ob der Geschä- digte eine Zivil- oder eine Militärperson sei. Anders als der Zivilperson gemäss Art. 27/28 MO vergütet der Bund dem Wehrmanne durch die Militärver- sicherung nicht den vollen Schaden. Die Verdiensteinbusse wird in absolut festgelegten Grenzen nur mit 80-90 % berücksichtigt (Art. 20 MVG, wobei zu bemerken ist, dass der Anspruch an die Militärversicherung im Vergleich zu demjenigen an den Bund nach OR auch erhebliche Vorteile hat, beispielsweise dank dem Ausgleich durch Teuerungs- zulagen auf Dauerleistungen bei Geldentwertung). Jedoch fällt die Schlechterstellung nicht entscheidend ins Gewicht. Es liegt in der Eigenart des militärischen Betriebes, dass er vielerlei Gefahren birgt, deren Folgen mitzutragen wohl dem Wehrmanne, aber nicht der Zivilperson zuge- mutet werden kann. Der Kläger wendet ein, ein solches Opfer rechtfertige sich höchstens gegenüber dem Staate bei Schädigungen im Militärdienst, für die niemanden eine persönliche Verantwortlichkeit trifft; gegenüber dem schuldigen Wehrmanne dürfe es billigerweise nicht ver- langt werden. Allein die Billigkeit erheischt auch, zugunsten des Schadensstifters zu beachten, dass er als Wehrmann bei seinen dienstlichen Verrichtungen nicht aus freiem Willen handelte, sondern der Zwang des Dienstbefehls es war, der ihn, abseits der gewohnten Lebensverhältnisse, in eine Lage brachte, der er sich nicht gewachsen zeigte. Mit den nämlichen Erwägungen hängt offenbar zusammen, dass dem versicherten Wehrmanne sein Selbstverschulden nurin bescheidenem Masse angerechnet wird (Art. 7 MVG).
d) Namentlich für den Schaden aus einem Motorfahr- zeugunfall glaubt der Beklagte die Aufhebung direkter 428 Obligationenrecht. N° 73. Haftung des Wehrmannes aus Art. 57 MFG herleiten zu können, der vorschreibt, dass wenn eine der Militärver- sicherung unterstellte Person durch den Betrieb eines Militärfahrzeugs verletzt oder getötet wird, « ausschliess- lich die Bundesgesetzgebung über die Militärversicherung Anwendung» findet. Damit scheide die Anwendbarkeit des OR anstelle des nicht zur Anwendung kommenden MFG ohne weiteres aus. Diese Tragweite kann aber das Wort (( ausschliesslich » nicht haben. Sonst entfiele sogar die Schadenersatzklage des betroffenen Wehrmannes gegen den Wehrmann, der das Fahrzeug nicht dienstlich geführt hat, und gegen die Zivilperson, die eventuell für den Unfall mitverantwortlich ist, was zweifellos nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen würde. Wie schon die Vorinstanz dargelegt hat, besagt die Bestimmung nach Wortlaut und Stellung im Gesetze nur, dass in Abweichung von Art. 47 MFG für den durch bundeseigene Fahrzeuge bewirkten Schaden der Bund selber gegenüber der verletz- ten Militärperson einzig gemäss MVG hafte. Richtig ist aber soviel, dass gerade das Beispiel der Schadensstiftung bei kommandierter Führung eines Mili- tär-Motorfahrzeugs geeignet ist, das Unbillige einer zivil- rechtlichen Verantwortlichkeit des Wehrmannes gegen- über dem Wehrmanne aufzuzeigen. Ganz allgemein unter- liegt das Verhalten des Motorfahrzeuglenkers einer beson- ders strengen Beurteilung. Für den zivilen Führer bringt das wegen der Versicherungspflicht des haftenden Halters keine unerträglichen Nachteile. Der Wehrmann ist jedoch nicht versichert. Er hätte also persönlich dem Geschädigten für den durch die Militärversicherung nicht gedeckten Schaden gutzustehen. Dieser kann sehr hohe Summen erreichen; man vergegenwärtige sich einen Unfall bei so alltäglichen Vorkommnissen, wie der Führung eines voll- besetzten Mannschaftswagens oder der Lenkung eines Motorfahrzeugs inmitten des Gedränges besammelter Trup- pen. Vernünftigerweise wäre aber eher zu erwarten, dass die Verantwortlichkeit des Wehrmannes für derartige Obligationenrecht. N0 73. 429 Schadensfolgen weniger drückend sei als diejenige von Zivilpersonen. Denn der Soldat wird für den Krieg aus- gebildet. Alle militärische Erziehung strebt nach Förde- rung von Forschheit und Draufgängertum, nicht von Bedächtigkeit und Zurückhaltung, welche Eigenschaften den zivilen Automobilisten auszeichnen sollen. Dass nun der Bund seine militärischen Motorfahrzeugführer gegen solche Haftung nicht versichert, lässt sich kaum anders als damit erklären, dass er eine direkte Haftung von Wehrmann zu Wehrmann so wenig wie von Wehrmann zur Zivilperson als gegeben erachtet. Gewiss ist die Auf- fassung der Verwaltung rechtlich nicht massgebend. Immerhin bestärkt sie die durch Gesetzesauslegung gewon- nene Erkenntnis, dass eine zivilrechtliche Haftung zwischen Wehrmännern für den Schaden aus dienstlicher Verrich- tung nicht beabsichtigt sein kann. Nicht eine dem Wesen der Militärdienstpflicht dermassen zuwiderlaufende Ord- nung ausdrücklich wegzubedingen war geboten. Gegenteils wäre, um sie als gewollt zu unterstellen, eine greifbare gesetzliche Handhabe erforderlich, zumal die Haftung des Wehrmannes gegenüber dem Wehrmanne gemäss Art. 41 OR, wenn grundsätzlich zu· bejahen, auch im Kriege bestände, während gegenüber der Zivilperson die Haftung für Kriegsschäden durch Art. 27 MO abgeschafft wurde.
3. - Der Grundsatz des Haftungsausschlusses im Ver- hältnis zwischen Wehrmännern gilt, wie bereits betont, nur für den in Ausübung der Dienstpflicht bewirkten Schaden. Daher bleibt noch der Begriff der dienstlichen Verrichtung zu erörtern. Es fällt darunter die reglementarisch vorge- schriebene, allgemein oder gesondert befohlene oder zur Bewältigung des erhaltenen Auftrages (etwa in einer Gefechtsübung) aus den Bedürfnissen der augenblicklichen Lage sich ergebende, allenfalls mit Hilfe zur Verfügung gestellter oder erlaubter und tauglicher Mittel durchge- führte militärische Betätigung. Soweit der Wehrmann in diesem Rahmen und mit willensmässiger Konzentration auf die Erfüllung seiner Aufgabe handelt, ist er der direkten 430 Obligationenrecht. N° 73. Verantwortlichkeit für angerichteten Schaden enthoben, selbst wenn ihn ein gewisses Verschulden trifft. Denn mit menschlichem Versagen des Soldaten in der ihm aufgenö- tigten Stellung 'muss der Militärherr rechnen, deshalb die Folgen auf sich nehmen. Umgekehrt greift keine Haftungs- befreiung Platz, für jede - sei es auch in äusserer Ver- bindung mit dienstlicher Verrichtung, jedoch ohne Recht- fertigung durch die ihr zugrunde liegende dienstliche An- ordnung - absichtlich zugefügte Schädigung, ferner für allen vom Wehrmanne ausserhalb seines dienstlichen Pflichtenkreises (in Arbeitspausen, während der Freizeit usf.) gestifteten Schaden. Grenzfälle sind denkbar, wo ein Schaden wohl innerhalb des normalen Diensbetriebes aber durch ausgesprochen grobes Verschulden bewirk~ worden ist. Hiezu bemerkte schon BGE 47 II 181 für das Verhältnis zwischen Wehrmann und Zivilperson, der Nachweis eines groben Verschuldens lasse « Zweifel darüber entstehen, ob der Eingriff in Ausübung der Dienstpflicht erfolgt sei » ; sofern sich der Soldat « gänzlich ungeeigneter oder verbotener Mittel zur Ausführung einer angeblich dienstlichen Massnahme » bediene, könne das « den Schluss rechtfertigen, er habe in Wirklichkeit nicht dienstliche sondern private (z. B. Rachezwecke) verfolgt ». So wi~ sie lautet, zieht diese Formulierung die Vorbehaltsschran- ken allzu eng. Sie ist offenbar zugeschnitten auf die ab- sichtliche Schadenszufügung in Vollziehung einer dienst- lichen Anordnung, wie sie damals zur Beurteilung stand. Ein derartiger Vorgang bildet im Nichtkriegsdienst immer- hin eine Seltenheit und dürfte namentlich im Verhältnis zwischen Wehrmännern zwar nicht unmöglich (zu erinnern wäre etwa an die Pflichten einer vor wichtigen militäri- schen Objekten aufgestellten Schildwache), aber doch eher ungewöhnlich sein. Hier stehen im Vordergrund die der fachtechnischen und soldatischen Schulung sowie der Befriedigung irgendwelcher Truppenbedürfnisse (Material- beschaffung, Unterkunft, Verpflegung usw.) gewidmeten Dienstverrichtungen. Sie setzen sich häufig aus einer Obligationenrecht. N° 73. 431 Mehr- oder Vielzahl einzelne Handlungen zusammen. Von diesen kann jede durch fehlerhafte Ausführung zur Schadensursache werden, ohne dass ihr oder der Verrich- tung im Ganzen deswegen der dienstliche Charakter genommen würde. Auch wenn der Wehrmann in völlig falscher, sogar bewusst vorschriftswidriger Weise zu 'iVerke gegangen ist, wird sich keineswegs immer ergeben, dass er statt der Dienstpflicht zu genügen private Zwecke zu erreichen trachtete. Trotzdem kann sich ausnahmsweise die Anerkennung der persönlichen Haftbarkeit aufdrän- gen, nämlich in Fällen besonders schwerer Fahrlässigkeit, bei denen das gezeigte Verhalten mit den Anforderungen eines vernünftig verstandenen Dienstbetriebes nichts mehr gemein hat und die verschuldensmässig einer durch den Dienstbefehl nicht gedeckten Schädigung so nahe kommen, dass die Gleichbehandlung gerade um der sinngerechten 'Wahrung des allgemeinen Grundsatzes willen als ange- bracht erscheint.
4. - Unbestrittenermassen ereignete sich der Unfall vom 29. Oktober 1946 auf befohlener Dienstfahrt. Was seine rein militärischen Obliegenheiten betrifft, hat der Beklagte nicht gefehlt. Die Tatsache aber, dass er mit dem nach links abgelenkten Jeep noch 6-8 m weit hart am Strassenbord entlang fuhr, statt anzuhalten oder wieder nach rechts einzubiegen, vermag die Vorinstanz nur mit vorübergehender Unauooerksamkeit zu erklären. Bei dem Gedanken, dass der Führer aus Unfähigkeit nicht imstande gewesen sein könnte, eine unerwartet eingetretene Situation zu meistern, hält sie sich nicht auf, obwohl die dahingehende Einrede des Beklagten durchaus ernst genommen zu werden verdiente. Denn der Jeep war mit ungünstig wirkenden Bremsen versehen. Es besteht die Möglichkeit, dass er deswegen nach links abwich. Der Beklagte ist zudem von seinem Vorgesetzten als wenig geschickter Fahrer qualifiziert. Aber wenn man noch auf die Würdigung der Vorinstanz abstellt, so muss bei den eben erwähnten Gegebenheiten jedenfalls das in 432 Obligationenrooht. N° 74. ungenügendem Beherrschen des Fahrzeugs liegende Ver- schulden des Beklagten als leicht gewertet werden, womit nach dem Vorstehenden dem Ersatzanspruch des Klägers das Fundament entzogen ist. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
74. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1952 i. S. Intereommerz A.-G. gegen Tunner. Kauf, Schadenersatz wegen Nichterfüllung Voraussetzungen der abstrakten Schadensoorechnung, Art. 191 Abs. 30R. Vente, dommages-interets pour inexecution . . Conditions du calcul ahstrait du dommage, art. 191 al. 3 CO. Vendita, risarcimento dei danni per inadempienza. Presupposti deI calcolo astratto deI danno, art. 191, cp. 3, CO. Der Kläger hat die ihm< infolge der Nichterfüllung des Kaufvertrages gegenüber der Beklagten zustehende Scha- denersatzforderung nach der abstrakten Methode berech- net, d.h. er fordert die Differenz zwischen dem Vertrags- preis und dem ~ wesentlich höheren - Preis zur Erfül- lungszeit. Diese Berechnungsweise ist nach Art. 191 Abs. 3 OR zulässig für Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben. Die Vorinstanz hat nun offen gelassen, ob für die hier in Frage stehende Ware - Betonrundeisen - ein eigentlicher Marktpreis bestanden habe, da die abstrakte Schadensberechnung auch zulässig sei beim Nachweis der Verkäuflichkeit der betreffenden Ware; dann trete an Stelle des eigentlichen Marktpreises der sogenannte Ver- käuflichkeitspreis. Mit ihrer Berufung bestreitet die Beklagte die Zulässig- keit solcher Gleichsetzung von Markt- und Verkäuflich- \ Obligationenrecht. No 74. 433 keitspreis, da sie dem klaren Wortlaut von Art. 191 Abs. 3 OR zuwiderlaufe.
a) Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszu- gehen, dass die abstrakte Schadensberechnung :vom Ge- setz zugelassen wird, weil sie einem Bedürfnis des kauf- männischen Verkehrs entspricht. Der Kaufmann, der sich als Mittler in den Warenverkehr einschaltet und dabei selber als Käufer und Verkäufer auftritt, zieht seinen Nutzen aus der Differenz zwischen Ankaufs- und Verkaufs- preis. Durch den Ausfall eines Umsatzgeschäftes erleidet er einen Verlust, wenn er die Ware zu einem höheren als dem Einstandspreis hätte verkaufen können. Da beim Kaufmann die Vermutung dafür spricht, dass er die gekaufte Ware weiterveräussert hätte, entbindet ihn das Gesetz vom Nachweis eines Ersatzgeschäftes, wenn für die betreffende Ware allgemein ein Markt mit einem durch Angebot und Nachfrage regulierten Preis besteht, und gestattet ihm, den Schaden abstrakt, durch Gegenüber- stellung des Vertragspreises und des Marktpreises zu berechnen. Diese abstrakte Schadensberechnung nach Art. 191 Abs. 3 OR hat ihr Vorbild in § 376 des deutschen HGB. Lehre und Rechtsprechung zu diesem lassen die abstrakte Schadensberechnung zu für alle Waren, die Gegenstand eines Handelskaufes bilden, weil für sie allgemein die Ver- mutung der Weiterveräusserung gilt. Beim Fehlen eines eigentlichen, auf Kursnotierungen beruhenden Markt- preises wird bis zum Beweis des Gegenteils ihre Verkäuf- lichkeit angenommen und der abstrakten Schadensberech- nung die Differenz zwischen Vertragspreis und Verkäuf- lichkeitswert zu Grunde gelegt. Dabei ist der Verkäuflich- keitswert nach dem Preis zu bestimmen, den der Verkauf voraussichtlich ergeben hätte (Kommentar der Reichs- gerichtsräte zum HGB, Anhang zu § 374 Anm. 60, 60 a ; § 376 Anm. 17). Diese Grundsätze sind von der schweizerischen Recht- sprechung weitgehend übernommen worden. Schon in 28 AS 78 II - 1952