78_II_419

E. 1 Der vor den kantonalen Gerichten vertretene und

mit der Berufung wieder aufgenommene Standpunkt des

Beklagten geht dahin, dass der Wehrmann für den Schaden,

den er in Ausübung seiner Dienstpflicht einem Dritten

zufügt, nicht hafte; dass vielmehr der Dritte sich an den

Bund zu halten habe, und zwar die geschädigte Zivilperson

durch direkte Belangung, der geschädigte Wehrmann

durch Inanspruchnahme der Militärversicherung, worauf

es dem Bunde anheimgestellt sei, auf den Schädiger zurück-

zugreifen. Es lasse sich nicht als Meinung des Gesetzgebers

unterstellen, dass ein Wehrptann den anderen Wehrmann

zur Ersatzleistung für den durch die Militärversicherung

nicht gedeckten Schaden heranziehen dürfe, weil der Staat

den dienstleistenden Wehrmann solchem Risiko nicht habe

aussetzen wollen nöch können.

Diese Einwände hat die Vorinstanz verworfen. Sie

Obligationenrecht. N0 73.

421

findet: Art. 41 OR gelte auch im Bereich des öffentlichen

Rechts, soweit nicht auf Grund von Art. 61 Abs. 1 OR im

Wege der Gesetzgebung eine abweichende Regelung ge-

troffen sei. Als eidgenössische Sonderordnung komme einzig .

das BG über die Verantwortlichkeit der Behörden und

Beamten von 1850 in Betracht. Es anerkenne die zivil-

rechtliehe Haftbarkeit des Beamten für rechtswidriges

Verhalten, ohne Beschränkung hinsichtlich der Schwere

des Verschuldens und ohne Rücksicht darauf, ob eine

Privatperson oder ein anderer Beamter geschädigt sei.

Wende man also das Gesetz auf Militärpersonen an, so habe

der schuldhaft einen Kameraden verletzende Wehrmann

für den widerrechtlich verursachten Schaden aufzukom-

men; andernfalls bestehe die Haftung gemäss Art. 41 OR.

Die vorinstanzliche Auffassung muss, wenn sie richtig

ist, für die Armee weittragende Auswirkungen zeitigen. Bei

Prozessen über Tatbestände der vorliegenden Art würde

es dann nicht bleiben. Jeder im Militärdienst verunfallte

oder erkrankte Wehrmann hätte das Recht, Kameraden

oder Vorgesetzte durch Schadenersatzklage vor dem Zivil-

richter zur Verantwortung zu ziehen für angeblich schuld-

hafte Dienstverrichtung, der er seine Schädigung an Kör-

per und Gesundheit zuschreibt. Wohin das führen kann

erhellt aus einem bei den Akten liegenden Urteil des Be~

zirksgerichtes Horgen vom 18. November 1932 i.S. Schmid

c. Schäppi, das die Auseinandersetzung zwischen: dem

Vater eines im Dienst plötzlich erkrankten und nach Vor-

nahme einer Operation verstorbenen Rekruten und dem

diesem vorgesetzten Korporal zum Gegenstande hat. Dort

forderte der Kläger vom Beklagten Schadenersatz und

Genugtuung. Er behauptete, trotz der medizinischen Be-

funde (Todesursache war eine Darmverschlingung, als

deren anatomische Grundlage die Sektion eine angeborene

Anomalie des Darmgekröses erbrachte), dassdie Erkran-

kung auf Überanstrengung sowie auf körperliche und psy-

chische Misshandlung im Militärdienst zurückzuführen sei.

Das Gericht bejahte die Anwendbarkeit des Art. 41 OR.

422

Obligationenrecht. N0 73.

Es trat auf die Klage in vollem Umfange ein und wies sie

schliesslich ab. Vorher aber hatte der beklagte Korporal

in einem weitläufigen Beweisverfahren sozusagen sein

gesamtes dienstliches Verhalten als Vorgesetzter zu recht-

fertigen, und er musste sich gefallen lassen, dass der Zivil-

richter seine militärischen Qualifikationen und die Ange-

messenheit seiner Anordnungen einlässlich nachprüfte.

E. 2 Zunächst ist festzuhalten, dass der Kläger die

umstrittene Frage mindestens zu weit fasst, wenn er in

der Berufungsantwort geltend macht, jedermann wisse,

dass er in allen Lebenslagen für die Folgen einer Ver-

letzung von Sorgfaltspflichten einzustehen habe, und

wenn er sich dagegen wehrt, dass « nur der Soldat das

Privileg geniessen sollte, andere Menschen schuldhaft

schädigen zu können, ohne dafür voll verantwortlich zu

sein». Es ist klar, dass auch der Wehrmann im Militär-

dienst seine ausserhalb des Dienstbetriebes liegende, d.h.

nicht durch den Zwang der Dienstordnung bestimmte, vom

eigenen Willen abhängige Handlungsweise selber zu ver-

treten hat. Nicht darum geht es hier, sondern nur um die

Haftpflichtfür Schädigungen, die der Wehrmann in eigent-

lich dienstlicher Verrichtung verursacht.

Hiezu ist im Grundsätzlichen zu sagen :

a) Militärdienstpflicht ist öffentlichrechtliche Pflicht.

Schadensstiftung durch ihre Verletzung würde an sich

unter das öffentliche Recht fallen. Allein entsprechend der

Theorie, die bei Erlass des OR herrschte, unterscheidet

die Rechtsprechung zur ausservertraglichen Schadens-

haftung nicht danach, ob die Widerrechtlichkeit auf dem

Gebiete des öffentlichen oder des privaten Rechtes liege,

sondern sieht jene Voraussetzung im Verstoss gegen

irgend einen Satz der gesamten Rechtsordnung (BGE 76 II

217,75 II 204ff., 30 II 571), wo nicht der Gesetzgeber

abweichende Bestimmungen aufgestellt hat. Letztere sind

für das dem Militärdienstverhältnis verwandte Beamten-

verhältnis in Art. 61 Abs. 1 OR eigens vorbehalten.

In der Literartur wird angenommen, dass bezüglich der

Obligationenrecht. N0 73.

423

Haftung des "Vehrmannes gegenüber dem Wehrmanne für

Schadenszufügung bei Ausübung dienstlicher Verrichtun-

gen keine Ausnahme vorgesehen sei (OBERHOLZER, Führer

durch das Militärversicherungsrecht I § 46 Ziff. I; STARK

in SJZ 1948 S. 353). Zur Stütze ist u.a. auf zwei bundes-

gerichtliche Urteile verwiesen, welche nebenbei die per-

sönliche Haftung des Wehrmannes erwähnen (BGE 68 II

263, 50 II 363). Immerhin hat das Bundesgericht hierüber

nie konkret entscheiden müssen. Es fragt sich daher, ob

bei näherer Prüfung die beiläufig geäusserte Ansicht be-

stätigt werden kann.

b) Auszugehen ist davon, dass Art. 27/28 MO die Haf-

tung gegenüber Zivilpersonen für die infolge militärischer

Übungen eingetretenen Körper- und Sachschäden dem

Bunde überbinden. Das Bundesgericht hat diese Bestim-

mungen dahin verstanden, dass sie die Haftung der einzel-

nen Militärperson aufheben (BGE 47 II 179/180). Im

Schrifttum wird allerdings die Meinung verfochten, der

Wehrmann hafte wahlweise neben dem Bund (FLEINER,

Bundesstaatsrecht S. 648 N. 33; OFTINGER, Haftpflicht-

recht II S. 1068 N. 69; STARK, a.a.O. S. 352). Aber es

erübrigt sich, auf die im Zusammenhang damit laut gewor-

dene Kritik an der bundesgerichtlichen Auslegung einzu-

gehen, nachdem in Art. 237 des am 19. Dezember 1946

revidierten Verwaltungsreglementes der Armee (vgl. AS

1946 S. 1074) und in Art. 103 des am 30. März 1949 erlas-

senen neuen Verwaltungsreglementes (vgl. AS 1949 II

S. 1118) ausdrücklich erklärt wurde, dass die Haftung des

Bundes gemäss Art. 27 und 28 MO die Geltendmachung

einer Schadenersatzforderung durch die Geschädigten

gegen die am Unfall beteiligten Militärpersonen ausschliesse.

Darin ist, angesichts der vorangegangenen Rechtsprechung

und des Charakters des Verwaltungsreglementes der Armee,

lediglich eine Verdeutlichung und nicht eine Änderung des

durch Gesetz (MO) geschaffenen Rechtszustandes zu er-

blicken.

Diese Regelung wird gelegentlich darauf zurückgeführt,

424

Obligationenrecbt. N° 73.

dass der Geschädigte oftmals den Schädiger unter den

Militärpersonen nicht kenne. Indessen dürften derar-

tige überlegungen nicht ausschlaggebend gewesen sein.

Sonst wäre unverständlich, warum dort, wo der Schädiger

bekannt ist, nicht die Wahl der Behaftung offen stände.

Der wahre Sinn des Haftungsausschlusses ist in der für

militärisches Denken unabweislichen Folgerung zu suchen,

dass der Soldat über die Durchführung seiner dienstlichen

Aufgabe nur dem Militärherrn Rechenschaft schulden

solle, dem Art. 29 MO den Rückgriff einräumt, der aber

-

zum Schutze des Wehrmannes wie im Interesse der

Armee, um die Dienst- und Verantwortungsfreude nicht

zu beeinträchtigen -

auch die aussergewöhnlichen Um- .

stände, unter denen der Soldat handelt, berücksichtigen

kann und wird.

Mit solcher, schlechtweg auf das Tätigwerden in dienst-

licher Obliegenheit abstellender Deutung kaum mehr

vereinbar ist dann freilich die Einschränkung in BGE 69

II 93, dass Art. 27 MO nur Anwendung finde, wenn beim

schädigenden Ereignis sich die besondere Gefährlichkeit

militärischer Übungen ausgewirkt habe. Die spezifische

Gefährdung der Zivilperson durch militärische Übungen,

heisst es in jenem Präjudiz, bilde die Rechtfertigung für

eine kausale Haftpflicht, wie sie der Eidgenossenschaft

mit Art. 27/28 MO auferlegt werde. Wohl mag die beson-

dere Gefährlichkeit, welche die-militärischen Übungen im

allgemeinen kennzeichnet, die gesetzliche Verantwortlich-

keitsordnung veranlasst haben. Daraus folgt aber keines-

wegs, dass dort, wo dieser gesetzgeberische Grund aus-

nahmsweise einmal nicht verwirklicht ist, die Kausalhaf-

tung des Bundes entfalle. Auch die kausale Eisenbahn-

und Motorfahrzeug-Haftpflicht fusst auf der allgemein

vorhandenen Betriebsgefahr. Trotzdem umfasst sie Be-

triebsunfalle, bei denen praktisch die Gefährlichkeit als

solche nicht im geringsten mitgespielt hat. Die geschicht-

liche Auslegung des Art. 27 MO spricht wiederum gegen

die genannte Anwendungsbeschränkung. Wie FLEINER dar-

~,

i

,1

Obligationenrecht. N° 73.

425

tut, wurde vom Gesetzgeber der Schaden « infolge mili-

tärischer Übungen» als Gegensatz zum Kriegsschaden

verstanden. Ob die Staatshaftung sich bloss auf die im

Instruktionsdienst verursachten Schäden erstrecke, was

das Bundesgericht anhand des Wortlautes der Vorschrift

voraussetzt (BGE 47 II 513, 526, 562), oder auch auf die

im Aktivdienst verursachten Schäden, was FLEINER für

richtig hält und offenbar in der Praxis der Bundesverwal-

tung zugestanden wird, braucht hier nicht abgeklärt zu

werden. Wesentlich ist, dass für die Wahl der Ausdrücke

I « militärische Übungen)) die Absicht bestimmend war, die

vordem bestehende Bundeshaftung für Kriegsschäden zu

beseitigen. Danach hat also die gesetzliche Formel einfach

die (engere oder weitere) Bedeutung von Militärdienst im

Nichtkriegsfalle (vgl. FLEINER, a. a. O. S. 648; Art. 226

letzter Satz der MO von 1874, AS I S. 319, und Art. 298

des Verwaltungsreglementes vom 27. März 1885, AS VIII

S. 302; HÜRLIMANN, Die Haftung des Bundes und der

Militärpersonen für den im Militärdienst entstandenen

Schaden, Zürcher Diss. 1925, S. 34 und 51).

c) Der den Art. 27/28 MO innewohnende Leitgedanke

trifft nun im Verhältnis zwischen Wehrmann und Wehr-

mann nicht weniger zu, als im Verhältnis zwischen Wehr-

mann und Zivilperson. Es gebricht an jeder innerlich

überzeugenden Erklärung dafür, weshalb die persönliche

Haftung des Wehrmannes gegenüber der geschädigten

Zivilperson ausgeschlossen und gegenüber dem geschädig-

ten Wehrmanne gegeben sein sollte, nachdem doch beiden

der Bund für den Schaden einsteht, der Zivilperson gemäss

Art. 27/28 MO durch direkte Haftung, dem Wehrmanne

gemäss Art. 21 MO durch das Mittel seiner sogenannten

Militärversicherung (die ja keine Versicherung im tech-

nischen Sinne ist, sondern die Übernahme des Schadener-

satzes in Formen, die für Versicherungsleistungen charak-

teristisch sind). Die auf Literaturmeinungen gestützte

Argumentation des Bezirksgerichtes, zur Befreiung des

Wehrmannes von der Haftung gegenüber dem Wehrmanne

426

Obligationenreeht. N° 73.

hätte es der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung

bedurft, geht fehl. Ein auf Ausschluss dieser Haftung

gerichteter Wille des Gesetzgebers kann sich, wie jede

negative Entscheidung, konkludent ergeben. Auch in Art.

27/28 MO hat sich der Gesetzgeber mit der Festlegung

der Bundeshaftung begnügt und es nicht für nötig erachtet,

daneben noch die Aufhebung der Haftung des Wehrmannes

auszusprechen. Die diesen allenfalls treffende Verantwort-

lichkeit wurde gesondert in Art. 29 MO umschrieben. Und

zwar handelt es sich dort, ungeachtet des Wortlautes der

Bestimmung, nicht um einen echten Rückgriff, d. h. um

einen Anspruch kraft Subrogation, sondern um einen

Anspruch des Bundes kraft eigenen Rechtes. Gleich wie

bei Art. 27/28 MO verhält es sich bei Art. 21 MO. Zuzu-

geben ist, dass Art. 16 des MVG von 1901 und Art. 49 des

MVG von 1949 (AS 1949 II S. 1688) textlich der Ansicht

Vorschub leisten, dass der Bund durch seine Militärver-

sicherung mit dem Rückgriff lediglich den Schadener-

satzanspruch geltend mache, der dem Versicherten gegen

die Person des Schädigers erwuchs. Die Vorinstanz nimmt

das an, wenn sie sagt, das MVG setze in der Rückgriffs-

regelung die persönliche (zivilrechtliche) Haftbarkeit des

schädigenden Wehrmannes geradezu voraus. Es ist indes-

sen nicht zu übersehen, dass die Militärversicherung

jegliche Schädigung eines Wehrmannes einschliesst, so auch

Schädigungen durch Zivilpersonen oder durch einen anderen

Wehrmann ausserhalb dienstlicher Verrichtung (z. B. Ver-

letzung bei einer Rauferei unter Soldaten). Solche Fälle

standen wohl bei der Abfassung der Rückgriffsbestimmung

im Vordergrund, nicht Schädigungen durch fehlerhafte

Erfüllung der Dienstpflicht. Denn die Vorstellung, der

Wehrmann werde im öffentlichrechtlichen Verhältnis der

Militärdienstpflicht wegen der Art der Ausführung dienst-

lich befohlener Handlungen einem anderen Wehrmanne

gegenüber zivilrechtlich haftbar, ist im vorneherein ablie-

gend. Dass bei der Redaktion des Rückgriffsartikels im

MVG nicht unterschieden und für Schadensfolgen dienst-

Obligationenrecht. N0 73.

427

licher Verrichtungen nicht eine dem Art. 29 MO analoge

Formulierung aufgenommen wurde, dürfte auf blosse

Ungenauigkeit zurückgehen, weil eben mangels sicheren

Anhaltes nicht zu vermuten ist, der Gesetzgeber habe

hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Wehrmannes für

seine auf der Dienstpflicht beruhenden Handlungen abwei-

chendes Recht schaffen wollen, je nachdem ob der Geschä-

digte eine Zivil- oder eine Militärperson sei.

Anders als der Zivilperson gemäss Art. 27/28 MO

vergütet der Bund dem Wehrmanne durch die Militärver-

sicherung nicht den vollen Schaden. Die Verdiensteinbusse

wird in absolut festgelegten Grenzen nur mit 80-90 %

berücksichtigt (Art. 20 MVG, wobei zu bemerken ist, dass

der Anspruch an die Militärversicherung im Vergleich zu

demjenigen an den Bund nach OR auch erhebliche Vorteile

hat, beispielsweise dank dem Ausgleich durch Teuerungs-

zulagen auf Dauerleistungen bei Geldentwertung). Jedoch

fällt die Schlechterstellung nicht entscheidend ins Gewicht.

Es liegt in der Eigenart des militärischen Betriebes, dass

er vielerlei Gefahren birgt, deren Folgen mitzutragen

wohl dem Wehrmanne, aber nicht der Zivilperson zuge-

mutet werden kann. Der Kläger wendet ein, ein solches

Opfer rechtfertige sich höchstens gegenüber dem Staate

bei Schädigungen im Militärdienst, für die niemanden eine

persönliche Verantwortlichkeit trifft; gegenüber dem

schuldigen Wehrmanne dürfe es billigerweise nicht ver-

langt werden. Allein die Billigkeit erheischt auch, zugunsten

des Schadensstifters zu beachten, dass er als Wehrmann

bei seinen dienstlichen Verrichtungen nicht aus freiem

Willen handelte, sondern der Zwang des Dienstbefehls es

war, der ihn, abseits der gewohnten Lebensverhältnisse,

in eine Lage brachte, der er sich nicht gewachsen zeigte.

Mit den nämlichen Erwägungen hängt offenbar zusammen,

dass dem versicherten Wehrmanne sein Selbstverschulden

nurin bescheidenem Masse angerechnet wird (Art. 7 MVG).

d) Namentlich für den Schaden aus einem Motorfahr-

zeugunfall glaubt der Beklagte die Aufhebung direkter

428

Obligationenrecht. N° 73.

Haftung des Wehrmannes aus Art. 57 MFG herleiten zu

können, der vorschreibt, dass wenn eine der Militärver-

sicherung unterstellte Person durch den Betrieb eines

Militärfahrzeugs verletzt oder getötet wird, « ausschliess-

lich die Bundesgesetzgebung über die Militärversicherung

Anwendung» findet. Damit scheide die Anwendbarkeit

des OR anstelle des nicht zur Anwendung kommenden

MFG ohne weiteres aus. Diese Tragweite kann aber das

Wort ((ausschliesslich » nicht haben. Sonst entfiele sogar

die Schadenersatzklage des betroffenen Wehrmannes gegen

den Wehrmann, der das Fahrzeug nicht dienstlich geführt

hat, und gegen die Zivilperson, die eventuell für den

Unfall mitverantwortlich ist, was zweifellos nicht dem

Willen des Gesetzgebers entsprechen würde. Wie schon

die Vorinstanz dargelegt hat, besagt die Bestimmung nach

Wortlaut und Stellung im Gesetze nur, dass in Abweichung

von Art. 47 MFG für den durch bundeseigene Fahrzeuge

bewirkten Schaden der Bund selber gegenüber der verletz-

ten Militärperson einzig gemäss MVG hafte.

Richtig ist aber soviel, dass gerade das Beispiel der

Schadensstiftung bei kommandierter Führung eines Mili-

tär-Motorfahrzeugs geeignet ist, das Unbillige einer zivil-

rechtlichen Verantwortlichkeit des Wehrmannes gegen-

über dem Wehrmanne aufzuzeigen. Ganz allgemein unter-

liegt das Verhalten des Motorfahrzeuglenkers einer beson-

ders strengen Beurteilung. Für den zivilen Führer bringt

das wegen der Versicherungspflicht des haftenden Halters

keine unerträglichen Nachteile. Der Wehrmann ist jedoch

nicht versichert. Er hätte also persönlich dem Geschädigten

für den durch die Militärversicherung nicht gedeckten

Schaden gutzustehen. Dieser kann sehr hohe Summen

erreichen; man vergegenwärtige sich einen Unfall bei so

alltäglichen Vorkommnissen, wie der Führung eines voll-

besetzten Mannschaftswagens oder der Lenkung eines

Motorfahrzeugs inmitten des Gedränges besammelter Trup-

pen. Vernünftigerweise wäre aber eher zu erwarten, dass

die Verantwortlichkeit des Wehrmannes für derartige

Obligationenrecht. N0 73.

429

Schadensfolgen weniger drückend sei als diejenige von

Zivilpersonen. Denn der Soldat wird für den Krieg aus-

gebildet. Alle militärische Erziehung strebt nach Förde-

rung von Forschheit und Draufgängertum, nicht von

Bedächtigkeit und Zurückhaltung, welche Eigenschaften

den zivilen Automobilisten auszeichnen sollen. Dass nun

der Bund seine militärischen Motorfahrzeugführer gegen

solche Haftung nicht versichert, lässt sich kaum anders

als damit erklären, dass er eine direkte Haftung von

Wehrmann zu Wehrmann so wenig wie von Wehrmann

zur Zivilperson als gegeben erachtet. Gewiss ist die Auf-

fassung der Verwaltung rechtlich nicht massgebend.

Immerhin bestärkt sie die durch Gesetzesauslegung gewon-

nene Erkenntnis, dass eine zivilrechtliche Haftung zwischen

Wehrmännern für den Schaden aus dienstlicher Verrich-

tung nicht beabsichtigt sein kann. Nicht eine dem Wesen

der Militärdienstpflicht dermassen zuwiderlaufende Ord-

nung ausdrücklich wegzubedingen war geboten. Gegenteils

wäre, um sie als gewollt zu unterstellen, eine greifbare

gesetzliche Handhabe erforderlich, zumal die Haftung des

Wehrmannes gegenüber dem Wehrmanne gemäss Art. 41

OR, wenn grundsätzlich zu· bejahen, auch im Kriege

bestände, während gegenüber der Zivilperson die Haftung

für Kriegsschäden durch Art. 27 MO abgeschafft wurde.

E. 2a Militärdienstpflicht ist öffentlichrechtliche Pflicht. Schadensstiftung durch ihre Verletzung würde an sich unter das öffentliche Recht fallen. Allein entsprechend der Theorie, die bei Erlass des OR herrschte, unterscheidet die Rechtsprechung zur ausservertraglichen Schadens- haftung nicht danach, ob die Widerrechtlichkeit auf dem Gebiete des öffentlichen oder des privaten Rechtes liege, sondern sieht jene Voraussetzung im Verstoss gegen irgend einen Satz der gesamten Rechtsordnung (BGE 76 II 217,75 II 204ff., 30 II 571), wo nicht der Gesetzgeber abweichende Bestimmungen aufgestellt hat. Letztere sind für das dem Militärdienstverhältnis verwandte Beamten- verhältnis in Art. 61 Abs. 1 OR eigens vorbehalten. In der Literartur wird angenommen, dass bezüglich der Obligationenrecht. N0 73. 423 Haftung des "Vehrmannes gegenüber dem Wehrmanne für Schadenszufügung bei Ausübung dienstlicher Verrichtun- gen keine Ausnahme vorgesehen sei (OBERHOLZER, Führer durch das Militärversicherungsrecht I § 46 Ziff. I; STARK in SJZ 1948 S. 353). Zur Stütze ist u.a. auf zwei bundes- gerichtliche Urteile verwiesen, welche nebenbei die per- sönliche Haftung des Wehrmannes erwähnen (BGE 68 II 263, 50 II 363). Immerhin hat das Bundesgericht hierüber nie konkret entscheiden müssen. Es fragt sich daher, ob bei näherer Prüfung die beiläufig geäusserte Ansicht be- stätigt werden kann.

E. 2b Auszugehen ist davon, dass Art. 27/28 MO die Haf-

tung gegenüber Zivilpersonen für die infolge militärischer

Übungen eingetretenen Körper- und Sachschäden dem

Bunde überbinden. Das Bundesgericht hat diese Bestim-

mungen dahin verstanden, dass sie die Haftung der einzel-

nen Militärperson aufheben (BGE 47 II 179/180). Im

Schrifttum wird allerdings die Meinung verfochten, der

Wehrmann hafte wahlweise neben dem Bund (FLEINER,

Bundesstaatsrecht S. 648 N. 33; OFTINGER, Haftpflicht-

recht II S. 1068 N. 69; STARK, a.a.O. S. 352). Aber es

erübrigt sich, auf die im Zusammenhang damit laut gewor-

dene Kritik an der bundesgerichtlichen Auslegung einzu-

gehen, nachdem in Art. 237 des am 19. Dezember 1946

revidierten Verwaltungsreglementes der Armee (vgl. AS

1946 S. 1074) und in Art. 103 des am 30. März 1949 erlas-

senen neuen Verwaltungsreglementes (vgl. AS 1949 II

S. 1118) ausdrücklich erklärt wurde, dass die Haftung des

Bundes gemäss Art. 27 und 28 MO die Geltendmachung

einer Schadenersatzforderung durch die Geschädigten

gegen die am Unfall beteiligten Militärpersonen ausschliesse.

Darin ist, angesichts der vorangegangenen Rechtsprechung

und des Charakters des Verwaltungsreglementes der Armee,

lediglich eine Verdeutlichung und nicht eine Änderung des

durch Gesetz (MO) geschaffenen Rechtszustandes zu er-

blicken.

Diese Regelung wird gelegentlich darauf zurückgeführt,

424

Obligationenrecbt. N° 73.

dass der Geschädigte oftmals den Schädiger unter den

Militärpersonen nicht kenne. Indessen dürften derar-

tige überlegungen nicht ausschlaggebend gewesen sein.

Sonst wäre unverständlich, warum dort, wo der Schädiger

bekannt ist, nicht die Wahl der Behaftung offen stände.

Der wahre Sinn des Haftungsausschlusses ist in der für

militärisches Denken unabweislichen Folgerung zu suchen,

dass der Soldat über die Durchführung seiner dienstlichen

Aufgabe nur dem Militärherrn Rechenschaft schulden

solle, dem Art. 29 MO den Rückgriff einräumt, der aber

-

zum Schutze des Wehrmannes wie im Interesse der

Armee, um die Dienst- und Verantwortungsfreude nicht

zu beeinträchtigen -

auch die aussergewöhnlichen Um- .

stände, unter denen der Soldat handelt, berücksichtigen

kann und wird.

Mit solcher, schlechtweg auf das Tätigwerden in dienst-

licher Obliegenheit abstellender Deutung kaum mehr

vereinbar ist dann freilich die Einschränkung in BGE 69

II 93, dass Art. 27 MO nur Anwendung finde, wenn beim

schädigenden Ereignis sich die besondere Gefährlichkeit

militärischer Übungen ausgewirkt habe. Die spezifische

Gefährdung der Zivilperson durch militärische Übungen,

heisst es in jenem Präjudiz, bilde die Rechtfertigung für

eine kausale Haftpflicht, wie sie der Eidgenossenschaft

mit Art. 27/28 MO auferlegt werde. Wohl mag die beson-

dere Gefährlichkeit, welche die-militärischen Übungen im

allgemeinen kennzeichnet, die gesetzliche Verantwortlich-

keitsordnung veranlasst haben. Daraus folgt aber keines-

wegs, dass dort, wo dieser gesetzgeberische Grund aus-

nahmsweise einmal nicht verwirklicht ist, die Kausalhaf-

tung des Bundes entfalle. Auch die kausale Eisenbahn-

und Motorfahrzeug-Haftpflicht fusst auf der allgemein

vorhandenen Betriebsgefahr. Trotzdem umfasst sie Be-

triebsunfalle, bei denen praktisch die Gefährlichkeit als

solche nicht im geringsten mitgespielt hat. Die geschicht-

liche Auslegung des Art. 27 MO spricht wiederum gegen

die genannte Anwendungsbeschränkung. Wie FLEINER dar-

~,

i

,1

Obligationenrecht. N° 73.

425

tut, wurde vom Gesetzgeber der Schaden « infolge mili-

tärischer Übungen» als Gegensatz zum Kriegsschaden

verstanden. Ob die Staatshaftung sich bloss auf die im

Instruktionsdienst verursachten Schäden erstrecke, was

das Bundesgericht anhand des Wortlautes der Vorschrift

voraussetzt (BGE 47 II 513, 526, 562), oder auch auf die

im Aktivdienst verursachten Schäden, was FLEINER für

richtig hält und offenbar in der Praxis der Bundesverwal-

tung zugestanden wird, braucht hier nicht abgeklärt zu

werden. Wesentlich ist, dass für die Wahl der Ausdrücke

I « militärische Übungen)) die Absicht bestimmend war, die

vordem bestehende Bundeshaftung für Kriegsschäden zu

beseitigen. Danach hat also die gesetzliche Formel einfach

die (engere oder weitere) Bedeutung von Militärdienst im

Nichtkriegsfalle (vgl. FLEINER, a. a. O. S. 648; Art. 226

letzter Satz der MO von 1874, AS I S. 319, und Art. 298

des Verwaltungsreglementes vom 27. März 1885, AS VIII

S. 302; HÜRLIMANN, Die Haftung des Bundes und der

Militärpersonen für den im Militärdienst entstandenen

Schaden, Zürcher Diss. 1925, S. 34 und 51).

E. 2c Der den Art. 27/28 MO innewohnende Leitgedanke

trifft nun im Verhältnis zwischen Wehrmann und Wehr-

mann nicht weniger zu, als im Verhältnis zwischen Wehr-

mann und Zivilperson. Es gebricht an jeder innerlich

überzeugenden Erklärung dafür, weshalb die persönliche

Haftung des Wehrmannes gegenüber der geschädigten

Zivilperson ausgeschlossen und gegenüber dem geschädig-

ten Wehrmanne gegeben sein sollte, nachdem doch beiden

der Bund für den Schaden einsteht, der Zivilperson gemäss

Art. 27/28 MO durch direkte Haftung, dem Wehrmanne

gemäss Art. 21 MO durch das Mittel seiner sogenannten

Militärversicherung (die ja keine Versicherung im tech-

nischen Sinne ist, sondern die Übernahme des Schadener-

satzes in Formen, die für Versicherungsleistungen charak-

teristisch sind). Die auf Literaturmeinungen gestützte

Argumentation des Bezirksgerichtes, zur Befreiung des

Wehrmannes von der Haftung gegenüber dem Wehrmanne

426

Obligationenreeht. N° 73.

hätte es der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung

bedurft, geht fehl. Ein auf Ausschluss dieser Haftung

gerichteter Wille des Gesetzgebers kann sich, wie jede

negative Entscheidung, konkludent ergeben. Auch in Art.

27/28 MO hat sich der Gesetzgeber mit der Festlegung

der Bundeshaftung begnügt und es nicht für nötig erachtet,

daneben noch die Aufhebung der Haftung des Wehrmannes

auszusprechen. Die diesen allenfalls treffende Verantwort-

lichkeit wurde gesondert in Art. 29 MO umschrieben. Und

zwar handelt es sich dort, ungeachtet des Wortlautes der

Bestimmung, nicht um einen echten Rückgriff, d. h. um

einen Anspruch kraft Subrogation, sondern um einen

Anspruch des Bundes kraft eigenen Rechtes. Gleich wie

bei Art. 27/28 MO verhält es sich bei Art. 21 MO. Zuzu-

geben ist, dass Art. 16 des MVG von 1901 und Art. 49 des

MVG von 1949 (AS 1949 II S. 1688) textlich der Ansicht

Vorschub leisten, dass der Bund durch seine Militärver-

sicherung mit dem Rückgriff lediglich den Schadener-

satzanspruch geltend mache, der dem Versicherten gegen

die Person des Schädigers erwuchs. Die Vorinstanz nimmt

das an, wenn sie sagt, das MVG setze in der Rückgriffs-

regelung die persönliche (zivilrechtliche) Haftbarkeit des

schädigenden Wehrmannes geradezu voraus. Es ist indes-

sen nicht zu übersehen, dass die Militärversicherung

jegliche Schädigung eines Wehrmannes einschliesst, so auch

Schädigungen durch Zivilpersonen oder durch einen anderen

Wehrmann ausserhalb dienstlicher Verrichtung (z. B. Ver-

letzung bei einer Rauferei unter Soldaten). Solche Fälle

standen wohl bei der Abfassung der Rückgriffsbestimmung

im Vordergrund, nicht Schädigungen durch fehlerhafte

Erfüllung der Dienstpflicht. Denn die Vorstellung, der

Wehrmann werde im öffentlichrechtlichen Verhältnis der

Militärdienstpflicht wegen der Art der Ausführung dienst-

lich befohlener Handlungen einem anderen Wehrmanne

gegenüber zivilrechtlich haftbar, ist im vorneherein ablie-

gend. Dass bei der Redaktion des Rückgriffsartikels im

MVG nicht unterschieden und für Schadensfolgen dienst-

Obligationenrecht. N0 73.

427

licher Verrichtungen nicht eine dem Art. 29 MO analoge

Formulierung aufgenommen wurde, dürfte auf blosse

Ungenauigkeit zurückgehen, weil eben mangels sicheren

Anhaltes nicht zu vermuten ist, der Gesetzgeber habe

hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Wehrmannes für

seine auf der Dienstpflicht beruhenden Handlungen abwei-

chendes Recht schaffen wollen, je nachdem ob der Geschä-

digte eine Zivil- oder eine Militärperson sei.

Anders als der Zivilperson gemäss Art. 27/28 MO

vergütet der Bund dem Wehrmanne durch die Militärver-

sicherung nicht den vollen Schaden. Die Verdiensteinbusse

wird in absolut festgelegten Grenzen nur mit 80-90 %

berücksichtigt (Art. 20 MVG, wobei zu bemerken ist, dass

der Anspruch an die Militärversicherung im Vergleich zu

demjenigen an den Bund nach OR auch erhebliche Vorteile

hat, beispielsweise dank dem Ausgleich durch Teuerungs-

zulagen auf Dauerleistungen bei Geldentwertung). Jedoch

fällt die Schlechterstellung nicht entscheidend ins Gewicht.

Es liegt in der Eigenart des militärischen Betriebes, dass

er vielerlei Gefahren birgt, deren Folgen mitzutragen

wohl dem Wehrmanne, aber nicht der Zivilperson zuge-

mutet werden kann. Der Kläger wendet ein, ein solches

Opfer rechtfertige sich höchstens gegenüber dem Staate

bei Schädigungen im Militärdienst, für die niemanden eine

persönliche Verantwortlichkeit trifft; gegenüber dem

schuldigen Wehrmanne dürfe es billigerweise nicht ver-

langt werden. Allein die Billigkeit erheischt auch, zugunsten

des Schadensstifters zu beachten, dass er als Wehrmann

bei seinen dienstlichen Verrichtungen nicht aus freiem

Willen handelte, sondern der Zwang des Dienstbefehls es

war, der ihn, abseits der gewohnten Lebensverhältnisse,

in eine Lage brachte, der er sich nicht gewachsen zeigte.

Mit den nämlichen Erwägungen hängt offenbar zusammen,

dass dem versicherten Wehrmanne sein Selbstverschulden

nurin bescheidenem Masse angerechnet wird (Art. 7 MVG).

E. 2d Namentlich für den Schaden aus einem Motorfahr-

zeugunfall glaubt der Beklagte die Aufhebung direkter

428

Obligationenrecht. N° 73.

Haftung des Wehrmannes aus Art. 57 MFG herleiten zu

können, der vorschreibt, dass wenn eine der Militärver-

sicherung unterstellte Person durch den Betrieb eines

Militärfahrzeugs verletzt oder getötet wird, « ausschliess-

lich die Bundesgesetzgebung über die Militärversicherung

Anwendung» findet. Damit scheide die Anwendbarkeit

des OR anstelle des nicht zur Anwendung kommenden

MFG ohne weiteres aus. Diese Tragweite kann aber das

Wort ((ausschliesslich » nicht haben. Sonst entfiele sogar

die Schadenersatzklage des betroffenen Wehrmannes gegen

den Wehrmann, der das Fahrzeug nicht dienstlich geführt

hat, und gegen die Zivilperson, die eventuell für den

Unfall mitverantwortlich ist, was zweifellos nicht dem

Willen des Gesetzgebers entsprechen würde. Wie schon

die Vorinstanz dargelegt hat, besagt die Bestimmung nach

Wortlaut und Stellung im Gesetze nur, dass in Abweichung

von Art. 47 MFG für den durch bundeseigene Fahrzeuge

bewirkten Schaden der Bund selber gegenüber der verletz-

ten Militärperson einzig gemäss MVG hafte.

Richtig ist aber soviel, dass gerade das Beispiel der

Schadensstiftung bei kommandierter Führung eines Mili-

tär-Motorfahrzeugs geeignet ist, das Unbillige einer zivil-

rechtlichen Verantwortlichkeit des Wehrmannes gegen-

über dem Wehrmanne aufzuzeigen. Ganz allgemein unter-

liegt das Verhalten des Motorfahrzeuglenkers einer beson-

ders strengen Beurteilung. Für den zivilen Führer bringt

das wegen der Versicherungspflicht des haftenden Halters

keine unerträglichen Nachteile. Der Wehrmann ist jedoch

nicht versichert. Er hätte also persönlich dem Geschädigten

für den durch die Militärversicherung nicht gedeckten

Schaden gutzustehen. Dieser kann sehr hohe Summen

erreichen; man vergegenwärtige sich einen Unfall bei so

alltäglichen Vorkommnissen, wie der Führung eines voll-

besetzten Mannschaftswagens oder der Lenkung eines

Motorfahrzeugs inmitten des Gedränges besammelter Trup-

pen. Vernünftigerweise wäre aber eher zu erwarten, dass

die Verantwortlichkeit des Wehrmannes für derartige

Obligationenrecht. N0 73.

429

Schadensfolgen weniger drückend sei als diejenige von

Zivilpersonen. Denn der Soldat wird für den Krieg aus-

gebildet. Alle militärische Erziehung strebt nach Förde-

rung von Forschheit und Draufgängertum, nicht von

Bedächtigkeit und Zurückhaltung, welche Eigenschaften

den zivilen Automobilisten auszeichnen sollen. Dass nun

der Bund seine militärischen Motorfahrzeugführer gegen

solche Haftung nicht versichert, lässt sich kaum anders

als damit erklären, dass er eine direkte Haftung von

Wehrmann zu Wehrmann so wenig wie von Wehrmann

zur Zivilperson als gegeben erachtet. Gewiss ist die Auf-

fassung der Verwaltung rechtlich nicht massgebend.

Immerhin bestärkt sie die durch Gesetzesauslegung gewon-

nene Erkenntnis, dass eine zivilrechtliche Haftung zwischen

Wehrmännern für den Schaden aus dienstlicher Verrich-

tung nicht beabsichtigt sein kann. Nicht eine dem Wesen

der Militärdienstpflicht dermassen zuwiderlaufende Ord-

nung ausdrücklich wegzubedingen war geboten. Gegenteils

wäre, um sie als gewollt zu unterstellen, eine greifbare

gesetzliche Handhabe erforderlich, zumal die Haftung des

Wehrmannes gegenüber dem Wehrmanne gemäss Art. 41

OR, wenn grundsätzlich zu· bejahen, auch im Kriege

bestände, während gegenüber der Zivilperson die Haftung

für Kriegsschäden durch Art. 27 MO abgeschafft wurde.

E. 3 Der Grundsatz des Haftungsausschlusses im Ver-

hältnis zwischen Wehrmännern gilt, wie bereits betont, nur

für den in Ausübung der Dienstpflicht bewirkten Schaden.

Daher bleibt noch der Begriff der dienstlichen Verrichtung

zu erörtern. Es fällt darunter die reglementarisch vorge-

schriebene, allgemein oder gesondert befohlene oder zur

Bewältigung des erhaltenen Auftrages (etwa in einer

Gefechtsübung) aus den Bedürfnissen der augenblicklichen

Lage sich ergebende, allenfalls mit Hilfe zur Verfügung

gestellter oder erlaubter und tauglicher Mittel durchge-

führte militärische Betätigung. Soweit der Wehrmann in

diesem Rahmen und mit willensmässiger Konzentration

auf die Erfüllung seiner Aufgabe handelt, ist er der direkten

430

Obligationenrecht. N° 73.

Verantwortlichkeit für angerichteten Schaden enthoben,

selbst wenn ihn ein gewisses Verschulden trifft. Denn mit

menschlichem Versagen des Soldaten in der ihm aufgenö-

tigten Stellung 'muss der Militärherr rechnen, deshalb die

Folgen auf sich nehmen. Umgekehrt greift keine Haftungs-

befreiung Platz, für jede -

sei es auch in äusserer Ver-

bindung mit dienstlicher Verrichtung, jedoch ohne Recht-

fertigung durch die ihr zugrunde liegende dienstliche An-

ordnung -

absichtlich zugefügte Schädigung, ferner für

allen vom Wehrmanne ausserhalb seines dienstlichen

Pflichtenkreises (in Arbeitspausen, während der Freizeit

usf.) gestifteten Schaden. Grenzfälle sind denkbar, wo ein

Schaden wohl innerhalb des normalen Diensbetriebes

aber durch ausgesprochen grobes Verschulden bewirk~

worden ist. Hiezu bemerkte schon BGE 47 II 181 für das

Verhältnis zwischen Wehrmann und Zivilperson, der

Nachweis eines groben Verschuldens lasse « Zweifel darüber

entstehen, ob der Eingriff in Ausübung der Dienstpflicht

erfolgt sei »; sofern sich der Soldat « gänzlich ungeeigneter

oder verbotener Mittel zur Ausführung einer angeblich

dienstlichen Massnahme » bediene, könne das « den Schluss

rechtfertigen, er habe in Wirklichkeit nicht dienstliche

sondern private (z. B. Rachezwecke) verfolgt ». So wi~

sie lautet, zieht diese Formulierung die Vorbehaltsschran-

ken allzu eng. Sie ist offenbar zugeschnitten auf die ab-

sichtliche Schadenszufügung in Vollziehung einer dienst-

lichen Anordnung, wie sie damals zur Beurteilung stand.

Ein derartiger Vorgang bildet im Nichtkriegsdienst immer-

hin eine Seltenheit und dürfte namentlich im Verhältnis

zwischen Wehrmännern zwar nicht unmöglich (zu erinnern

wäre etwa an die Pflichten einer vor wichtigen militäri-

schen Objekten aufgestellten Schildwache), aber doch eher

ungewöhnlich sein. Hier stehen im Vordergrund die der

fachtechnischen und soldatischen Schulung sowie der

Befriedigung irgendwelcher Truppenbedürfnisse (Material-

beschaffung, Unterkunft, Verpflegung usw.) gewidmeten

Dienstverrichtungen. Sie setzen sich häufig aus einer

Obligationenrecht. N° 73.

431

Mehr-

oder Vielzahl einzelne Handlungen zusammen.

Von diesen kann jede durch fehlerhafte Ausführung zur

Schadensursache werden, ohne dass ihr oder der Verrich-

tung im Ganzen deswegen der dienstliche Charakter

genommen würde. Auch wenn der Wehrmann in völlig

falscher, sogar bewusst vorschriftswidriger Weise zu

'iVerke gegangen ist, wird sich keineswegs immer ergeben,

dass er statt der Dienstpflicht zu genügen private Zwecke

zu erreichen trachtete. Trotzdem kann sich ausnahmsweise

die Anerkennung der persönlichen Haftbarkeit aufdrän-

gen, nämlich in Fällen besonders schwerer Fahrlässigkeit,

bei denen das gezeigte Verhalten mit den Anforderungen

eines vernünftig verstandenen Dienstbetriebes nichts mehr

gemein hat und die verschuldensmässig einer durch den

Dienstbefehl nicht gedeckten Schädigung so nahe kommen,

dass die Gleichbehandlung gerade um der sinngerechten

'Wahrung des allgemeinen Grundsatzes willen als ange-

bracht erscheint.

E. 4 Unbestrittenermassen ereignete sich der Unfall

vom 29. Oktober 1946 auf befohlener Dienstfahrt. Was

seine rein militärischen Obliegenheiten betrifft, hat der

Beklagte nicht gefehlt. Die Tatsache aber, dass er mit

dem nach links abgelenkten Jeep noch 6-8 m weit hart

am Strassenbord entlang fuhr, statt anzuhalten oder

wieder nach rechts einzubiegen, vermag die Vorinstanz

nur mit vorübergehender Unauooerksamkeit zu erklären.

Bei dem Gedanken, dass der Führer aus Unfähigkeit

nicht imstande gewesen sein könnte, eine unerwartet

eingetretene Situation zu meistern, hält sie sich nicht auf,

obwohl die dahingehende Einrede des Beklagten durchaus

ernst genommen zu werden verdiente. Denn der Jeep

war mit ungünstig wirkenden Bremsen versehen. Es

besteht die Möglichkeit, dass er deswegen nach links

abwich. Der Beklagte ist zudem von seinem Vorgesetzten

als wenig geschickter Fahrer qualifiziert. Aber wenn man

noch auf die Würdigung der Vorinstanz abstellt, so muss

bei den eben erwähnten Gegebenheiten jedenfalls das in

432

Obligationenrooht. N° 74.

ungenügendem Beherrschen des Fahrzeugs liegende Ver-

schulden des Beklagten als leicht gewertet werden, womit

nach dem Vorstehenden dem Ersatzanspruch des Klägers

das Fundament entzogen ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene

Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

74. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung

vom 23. Dezember 1952 i. S. Intereommerz A.-G.

gegen Tunner.

Kauf, Schadenersatz wegen Nichterfüllung

Voraussetzungen der abstrakten Schadensoorechnung, Art. 191

Abs. 30R.

Vente, dommages-interets pour inexecution .

. Conditions du calcul ahstrait du dommage, art. 191 al. 3 CO.

Vendita, risarcimento dei danni per inadempienza.

Presupposti deI calcolo astratto deI danno, art. 191, cp. 3, CO.

Der Kläger hat die ihm< infolge der Nichterfüllung des

Kaufvertrages gegenüber der Beklagten zustehende Scha-

denersatzforderung nach der abstrakten Methode berech-

net, d.h. er fordert die Differenz zwischen dem Vertrags-

preis und dem ~ wesentlich höheren -

Preis zur Erfül-

lungszeit. Diese Berechnungsweise ist nach Art. 191 Abs. 3

OR zulässig für Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis

haben. Die Vorinstanz hat nun offen gelassen, ob für die

hier in Frage stehende Ware -

Betonrundeisen -

ein

eigentlicher Marktpreis bestanden habe, da die abstrakte

Schadensberechnung auch zulässig sei beim Nachweis der

Verkäuflichkeit der betreffenden Ware; dann trete an

Stelle des eigentlichen Marktpreises der sogenannte Ver-

käuflichkeitspreis.

Mit ihrer Berufung bestreitet die Beklagte die Zulässig-

keit solcher Gleichsetzung von Markt- und Verkäuflich-

\

Obligationenrecht. No 74.

433

keitspreis, da sie dem klaren Wortlaut von Art. 191 Abs. 3

OR zuwiderlaufe.

a) Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszu-

gehen, dass die abstrakte Schadensberechnung :vom Ge-

setz zugelassen wird, weil sie einem Bedürfnis des kauf-

männischen Verkehrs entspricht. Der Kaufmann, der sich

als Mittler in den Warenverkehr einschaltet und dabei

selber als Käufer und Verkäufer auftritt, zieht seinen

Nutzen aus der Differenz zwischen Ankaufs- und Verkaufs-

preis. Durch den Ausfall eines Umsatzgeschäftes erleidet

er einen Verlust, wenn er die Ware zu einem höheren als

dem Einstandspreis hätte verkaufen können. Da beim

Kaufmann die Vermutung dafür spricht, dass er die

gekaufte Ware weiterveräussert hätte, entbindet ihn das

Gesetz vom Nachweis eines Ersatzgeschäftes, wenn für

die betreffende Ware allgemein ein Markt mit einem durch

Angebot und Nachfrage regulierten Preis besteht, und

gestattet ihm, den Schaden abstrakt, durch Gegenüber-

stellung des Vertragspreises und des Marktpreises zu

berechnen.

Diese abstrakte Schadensberechnung nach Art. 191

Abs. 3 OR hat ihr Vorbild in § 376 des deutschen HGB.

Lehre und Rechtsprechung zu diesem lassen die abstrakte

Schadensberechnung zu für alle Waren, die Gegenstand

eines Handelskaufes bilden, weil für sie allgemein die Ver-

mutung der Weiterveräusserung gilt. Beim Fehlen eines

eigentlichen, auf Kursnotierungen beruhenden Markt-

preises wird bis zum Beweis des Gegenteils ihre Verkäuf-

lichkeit angenommen und der abstrakten Schadensberech-

nung die Differenz zwischen Vertragspreis und Verkäuf-

lichkeitswert zu Grunde gelegt. Dabei ist der Verkäuflich-

keitswert nach dem Preis zu bestimmen, den der Verkauf

voraussichtlich ergeben hätte (Kommentar der Reichs-

gerichtsräte zum HGB, Anhang zu § 374 Anm. 60, 60 a;

§ 376 Anm. 17).

Diese Grundsätze sind von der schweizerischen Recht-

sprechung weitgehend übernommen worden. Schon in

28

AS 78 II -

1952

E. 4a Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszu-

gehen, dass die abstrakte Schadensberechnung :vom Ge-

setz zugelassen wird, weil sie einem Bedürfnis des kauf-

männischen Verkehrs entspricht. Der Kaufmann, der sich

als Mittler in den Warenverkehr einschaltet und dabei

selber als Käufer und Verkäufer auftritt, zieht seinen

Nutzen aus der Differenz zwischen Ankaufs- und Verkaufs-

preis. Durch den Ausfall eines Umsatzgeschäftes erleidet

er einen Verlust, wenn er die Ware zu einem höheren als

dem Einstandspreis hätte verkaufen können. Da beim

Kaufmann die Vermutung dafür spricht, dass er die

gekaufte Ware weiterveräussert hätte, entbindet ihn das

Gesetz vom Nachweis eines Ersatzgeschäftes, wenn für

die betreffende Ware allgemein ein Markt mit einem durch

Angebot und Nachfrage regulierten Preis besteht, und

gestattet ihm, den Schaden abstrakt, durch Gegenüber-

stellung des Vertragspreises und des Marktpreises zu

berechnen.

Diese abstrakte Schadensberechnung nach Art. 191

Abs. 3 OR hat ihr Vorbild in § 376 des deutschen HGB.

Lehre und Rechtsprechung zu diesem lassen die abstrakte

Schadensberechnung zu für alle Waren, die Gegenstand

eines Handelskaufes bilden, weil für sie allgemein die Ver-

mutung der Weiterveräusserung gilt. Beim Fehlen eines

eigentlichen, auf Kursnotierungen beruhenden Markt-

preises wird bis zum Beweis des Gegenteils ihre Verkäuf-

lichkeit angenommen und der abstrakten Schadensberech-

nung die Differenz zwischen Vertragspreis und Verkäuf-

lichkeitswert zu Grunde gelegt. Dabei ist der Verkäuflich-

keitswert nach dem Preis zu bestimmen, den der Verkauf

voraussichtlich ergeben hätte (Kommentar der Reichs-

gerichtsräte zum HGB, Anhang zu § 374 Anm. 60, 60 a;

§ 376 Anm. 17).

Diese Grundsätze sind von der schweizerischen Recht-

sprechung weitgehend übernommen worden. Schon in

28

AS 78 II -

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