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4. Auszug aus dem Entscheid vom 3. Juni 1950 i. S. Bosshard. AU880nderung im Konkur8.

1. Behauptet ein Dritter, eine ins Konkursinventar aufgenom- mene, nicht in einem Wertpapier verkörperte Forderung stehe ihm zu, so darf ihm in keinem Falle Frist zur Klage gemäss Art. 242 Abs. 2 SchKG angesetzt werden (Änderung der Recht- sprechung).

2. Beansprucht ein Dritter das Eigentum an einer körperlichen Sache oder einem Wertpapier, so ist Art. 242 Abs. 2 SchKG ihm gegenüber nur anwendbar, wenn der Gemeinschuldner bzw. die Masse am betreffenden Gegenstand den ausschliBsslichen Ge- wahrsam hat. Gewahrsam an Wertpapieren, die auf den Namen des Dritten lauten. Revendication dan8 la faillite.

1. Lorsqu'un tiers pretend qu'une creance non incorporee dans un papier-valeur et portee a l'inventaire 1ui appartient, on ne doit en aucun cas lui assigner un delai en vertu de l'art. 242 al. 2 LP (modification de la jurisprudence).

10 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 4.

2. Lorsqu'un tiers revendique 1a propriew d'une cho8e corporelle ou d'un papier-valeur, l'art. 242 al. 2 LP n'est applieable a son egard que si 1e failli (ou la masse des ereaneiers)' est seul posses- seur de l'objet en question. Possession des papiers-valeurs erees au nom du tiers. Rivendicazione nel fallimento.

1. Quando un terzo pretende ehe un credito non ineorporato in una eartavalore, iseritto ad inventario, gli appartiene, non puo essergli assegnato in nessun easo un termine in virtli dell'art. 242 ep. 2 LEF (eambiamento di giurisprudenza).

2. Quando un terzo rivendiea la proprieta di una C08a corporea o di una cartavalore, l'art. 242 ep. 2 LEF e applieabile nei suoi eonfronti soltanto se il fallito(o 1a massa) ha il possesso eselusivo della eosa in diseorso. Possesso di eartevalori create a1 norne di un terzo. Im Konkurs über den Vater des Rekurrenten setzte das Konkursamt Untertoggenburg dem Rekurrenten ge- mäss Art. 242 Abs. 2 SchKG Frist zur Klage auf Anerken- nung seiner Eigentumsansprüche an einem Schuldschein der Wohnkultur A.-G. und 7 Spar- bzw. Depositenheften, die alle auf den Namen des Rekurrenten lauten. Die kan- tonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde des Rekur- renten gegen diese Fristansetzung ab. Das Bundesgericht heisst sie gut. Erwägungen:

1. - Der Schuldschein der Wohnkultur A.-G. ist kein Wertpapier. Das Guthaben gegen diese Gesellschaft ist vielmehr eine gewöhnliche Forderung. Dass der Rekurrent das ((Eigentum » am erwähnten Schuldschein beansprucht, bedeutet also nichts anderes, als dass er behauptet, er sei Gläubiger der Forderung gegen die Wohnkultur A.-G. In Abweichung von seiner frühern Auffassung hat das Bundesgericht in BGE 39 1131 = Sep.-Ausg. 16S. 13 an- genommen, Art. 242 SchKG sei nicht nur dann anwend- bar, wenn ein Dritter körperliche Sachen, die ins Konkurs- inventar aufgenommen wurden, als sein Eigentum an- spricht, sondern auch dann, wenn ein Dritter geltend macht, eine ins Konkursinventar aufgenommene For- derung stehe nicht dem Gemeinschuldner, sondern ihm zu. In BGE 44 In 164 wurde in gleichem Sinne ent- Schuldbetreihungs- und Konkursrecht. N° 4. 11 schieden. Würde an dieser Rechtsprechung festgehalten, so wäre das Kriterium dafür, ob die Konkursverwaltung dem als GläubiO"er auftretenden Dritten Frist zur Klage I:> im Sinne von Art. 242 Abs. 2 ansetzen dürfe oder selber klagen müsse, entsprechend der für das Widerspruchs- verfahren bei Pfändung von Forderungen entwickelten Regel (BGE 67 III 52) darin zu erblicken, ob die For- derungsberechtigung des Dritten oder diejenige des Ge- meinschuldners die grössere Wahrscheinlichkeit für sich habe (BGE 70 In 38). Im zuletzt erwähnten Entscheide stellte das Bundesgericht für den damals gegebenen Fall fest, dass diese Frage zugunsten des Dritten zu beant- worten sei. Dabei handelte es sich jedoch nur um eine Hilfsbegründung. In erster Linie wurde der Rekurs, mit welchem der Dritte die Aufhebung der ihm zugestellten Fristansetzung verlangte, deswegen gutgeheissen, weil im Falle, dass ein Dritter eine Forderung als ihm zustehend beanspruche, das Verfahren gemäss Art. 242 Abs. 2 über- haupt nicht anwendbar sei. Aus den in BGE 70 In 37/38 näher dargelegten Gründen ist die Init dem Entscheide :BGE 39 I 131 = Sep.-Ausg. 16 S. 13 eingeleitete Recht- sprechung in der Tat aufzugeben und die Anwendung von Art. 242 in derartigen Fällen auszuschliessen. Die angefochtene Verfügung ist daher mit Bezug auf die For- derung gegen die Wohnkultur A.-G. aufzuheben. Will die Konkursverwaltung feststellen lassen, dass nicht der Re- kurrent, sondern der Gemeinschuldner bzw. die Masse Gläubiger der Wohnkultur A.-G. sei, so hat sie zu klagen.

2. - Ob die streitigen Spar- und Depositenhefte nur °:Beweisurkunden darstellen, wie es bei solchen Heften meist der Fall ist, oder ob einzelne davon allenfalls die Eigenschaft von Wertpapieren haben, liesse sich nur an- hand ihres Wortlauts ermitteln (vgl. BGE 67 II 30, 68 II 96;' P. BOLLA, Sui libretti di cassa di risparmio al porta- tore, in Repertorio di Giurisprudenza Patria 1943 S. 49). Die Sache zur Abklärung dieses Punktes an die Vorinstanz :zurückzuweisen, ist jedoch nicht nötig, da der Rekurs

12 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 4. bezüglich aller dieser Hefte sowohl bei Bejahung als auch bei Verneinung ihres Wertpapiercharakters gutzuheissen ist.

a) Sofern diese Hefte keine Wertpapiere sind, gilt da- für das in Erwägung 1 Gesagte.

b) Sofern sie Wertpapiere darstellen, ist Art. 242 SchKG- darauf grundsätzlich anwendbar, da sie dann unter dem Gesichtspunkte des Betreibungsrechts wie körperliche Sa- chen zu behandeln sind. Den Drittansprecher einer Sach& gemäss Art. 242 Abs. 2 zur Klage aufzufordern, ist der- Konkursverwaltung jedoch nur gestattet, wenn der Ge- meinschuldner bzw. die Masse an den betreffenden Sachen den ausschliesslichen Gewahrsam hat (vgl. BGE 72 III 22- und 76 III 8, wo Entsprechendes für das Widerspruchs- verfahren bei Pfandung von Sachen gesagt wurde). Bei einem Wertpapier, das auf den Drittansprecher lautet, ist diese Voraussetzung keinesfalls erfüllt, selbst wenn es sicn in den Händen des Gemeinschuldners bzw. der Masse befin- det, da zur Verfügung darüber die Mitwirkung des Titulars unerlässlich ist. Die Vorinstanz will den hienach bestehenden Mitge- wahrsam des Rekurrenten deswegen nicht beacnten, weil in einem Strafverfahren gegen den Rekurrenten und dessen Vater festgestellt worden sei, dass der letztere die auf den Namen seines Sormes lautenden Wertschriften ständig verwaltet und mit Hilfe von Blankovollmachten seines Sohnes über sie verfügt habe, sodass nur der Schein eines Mitgewahrsams des Rekurrenten vorliege. Die erwärmten Umstände können jedoch nur beim Sachentscheid eine Rolle spielen, nicht auch schon beim Entscheid über die Parteirollenverteilung, den die Konkursbehörden darnach treffen müssen, wie die Gewaltverhältnisse sich äusserlich darbieten. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 5.