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4 Strafgesetzbuch. No 2. vom Ermessen ab, das dem Sachrichter zusteht, und ist daher dem Obergerichte zum Entscheide vorzubehalten. Gehngt es zum Schlusse, dass für die beiden Übertretungen der Verkehrsvorschriften allein eine strengere Ahndung als BUBB0 nicht am Platze wäre, so wird sie nach Art. 68 Ziff. l Abs. 2 StGB mit der BuBBe wegen Verletzung der Meldepflicht zu einer GesamtbUBBe zusammenzufassen sein,

3. - Das Obergericht wird auch das Versehen zu be- richtigen haben, das ihm bei Festsetzung der Probezeit für den bedingten Strafvollzug unterlaufen ist. Für das Fahren in angetrunkenem Zustande hat es den Beschwerdegegner bloss nach Art. 59 Abs. l MFG bestraft, sind doch quali- fizierte Fälle nach Art. 59 Abs. 2 Vergehen (Art. 333 Abs. 2 StGB), die als FreiheitBStrafe nur Gefängnis, nicht Haft zulassen. Nicht qualifizierte Fälle aber sind blosse Über- tretungen, weil Art. 59 Abs. l als Höchststrafe zwanzig Tage Gefängnis androht, an deBSen Stelle nach Art. 333 Abs. 2 StGB Haft tritt. Bei Verurteilung wegen einer Über- tretung beträgt die mit dem bedingten Strafvollzug ver- bundene Probezeit stets ein Jahr (Art. 105 StGB). Demnach erkennt der Kassatiowilwf : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 29. Oktober 1948 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Februar UM9 i. S. Langenegger und Mltverurtellte gegen Staatsanwalt- schaft des Kantons Sehwyz. I. Arl. 18 Abs. 2, 191 Zif/. 3 StGB. EventuaJvorsa.tz schliesst die Anwendung von Art. 191 Ziff. 3 aus.

2. Arl. 64 Abs. 3 StGB. Eine ernstliche Versuchung kann nur in etwas liegen, was der Verletzte dem Täter angetan hat.

3. Arl. 25, 118 StGB. Weder die Nichtschwangere, die sich die Frucht abzutreiben versucht, noch der Dritte, der ihr, ohne dass Art. 119 StGB zutrifft, dazu Hülfe leistet, sind stra.fbar. Strafgeeetzbuoh. No 2. II

l. Arl.18al.2et191 eh. 3 OP. Le dol eventuel exclut l'applica.tion de l'art. 191 eh. 3.

2. Art. 64 al. 3 OP. La. tentation grave doit etre provoquee par la conduite de Ia victime envers l'auteur.

3. Arl. 25 et 118 OP. La. personne non eziceinte qui tente de se faire avorter n'est pa.s punissable, de meme que, si les conditions de l'art. ll 9 ne sont pa.s remplies, le tiers qui I'assiste.

l. Arl. 18 cp. 2 e 191 cifra 3 OP. Il dolo eventuale esclude l'appli- ca.zione dell'art. 191 eifra 3.

2. Arl. 64, cp. 3 OP. La. grave tenta.zione dev'essere provocata dalla condotta della vittima verso il co1pevo1e. ·

3. Art. 25 e 118 OP. La. persona non incinta ehe tenta di procurarsi l'aborto, e il terzo ehe l'assiste non sono punibili, se le condi- zioni delJ'art. 119 non sono soddisfatte. Das Kantonsgericht von Schwyz verurteilte mehrere Angeklagte nach Art. 191 StGB, weil sie zwei Mädchen unter sechszehn Jahren zum Beischlaf und zu ähnlichen Handlungen missbraucht und mit ihnen andere unzüchtige Handlungen vorgenommen hatten. Einen der Angeklagten verurteilte es ausserdem wegen Gehülfenschaft zu untaug- lichem Abtreibungsversuch nach Art. 118 und Art. 23 in Verbindung mit Art. 25 StGB, weil er dem einen Mädchen, als es sich schwanger glaubte, Rat erteilte, wie es die - nicht nachgewiesene - Leibesfrucht abtreiben könne. Die Nichtigkeitsbeschwerden der Verurteilten wurden vom Kassationshof des Bundesgerichts abgewiesen, soweit sie sich gegen die Verurteilung nach Art. 191 richteten. Dagegen hob der Kassationshof die Verurteilung wegen Gehülfenschaft zu untauglichem Abtreibungsversuch auf und wies die Sache in diesem Punkte zur Freisprechung des Beschwerdeführers an das Kantonsgericht zurück. Aus den Erwägungen :

3. - ... Den Beschwerdeführern Gwerder und Zuppiger wirft das Kantonsgericht vor, sie hätten gewusst, dass Käthy S. noch jung bzw. « underjährig » war, und es sei ihnen gleichgültig gewesen, sich aJlenfalls mit einem noch nicht sechzehn Jahre alten Kinde zu vergehen. Das bedeu- tet, dass sie die Tat zwar in der Annahme begangen haben, das :Mädchen könnte sechzehn Jahre alt sein oder mehr,

6 Strafgesetzöuch. No 2. dass sie aber auch für möglich hielten, es könnte jünger sein, und die Tat auch für diesen Fall wollten. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und können gemäss A,rt. 277bis und 273 Abs. 1 lit. b BStP nicht ange- fochten werden, auch nicht mit der Rüge, der Satz >sei verletzt (BGE 69 IV 152, 74 IV 145). Aus ihnen ergibt sich, dass Gwerder und Zuppiger im Sinne der Rechtsprechung (BGE 69 IV 80, 74 IV 83) mit Eventualvorsatz gehandelt haben, der dem direkten Vor- satz gleichsteht. Art. 191 Ziff. 3 StGB kann daher auch ihnen gegenüber nicht angewendet werden. Sie haben sowenig -wje die anderen Beschwerdeführer in einer irrigen Vorstellung über das Alter des Kindes gehandelt. Wer, wie sie, beide Möglichkeiten erwägt und die Tat auch für den Fall, dass die ungünstigere zutreffe, begehen will, ist nicht das Opfer eines Irrtums. Ob Gwerder, wie das ProtokoJl vom 15. Januar 1948 nahe legt, das Alter der Käthy S. im Zeitpunkt der Tat auf 16 bis 17 Jahre schätzte, oder ob seine Schätzung, wie die Vorinstanz annimmt, sich auf den Zeitpunkt der Einvernahme bezog, ist daher unerheb- lich. Auch stellt sich die Frage nicht, ob Zuppiger, was er bestreitet, bei der Schätzung des Alters des Mädchens fahrlässig gehandelt hat.

5. - Nach Art. 64 StGB kann der Richter die Strafe unter anderem dann mildern, wenn der Täter durch das Verhalten des Verletzten ernstlich in Versuchung geführt worden ist. Nachsicht übt das Gesetz in einem solchen Falle, weil der Verletzte den Anstoss zu der strafbaren Handlung gegeben hat, und zwar so ernstlich, dass der Täter für seinen Entschluss, sie zu begehen, nicht voll . verantwortlich erscheint, sondern den Verletzten einen Teil dieser Verantwortung trifft. Daher scheidet als Straf- milderungsgrund zum vornherein jeder Umstand aus, der nicht in einem Verhalten des Verletzten selbst, und zwar in einem Verhalten gerade gegenüber dem betreffenden Täter liegt. Das gilt einmal von der « Versuchung », die lediglich auf die Immoralität oder den physischen Zustand, Strafgesetzbuch. N° 2. 1 im vorliegenden Falle auf den Geschlechtstrieb, des Täters oder darauf zurückgeht, dass sich diesem eine günstige Gelegenheit zur Begehung des Verbrechens bietet. Auch im Verhalten Dritter, selbst wenn sie rechtlich oder sittlich verpflichtet sind, das Opfer zu schützen, kann der Strafmil- derungsgrund der > erfasst, hat das Bundesgericht dahin ausgelegt, dass der Versuch der Abtreibung an einer Nicht- schwangeren, werde er von dieser selber oder werde er von einem Dritten vorgenommen, nicht strafbar sei (BGE 70 IV 9, 152). Diese Rechtsprechung hat es später verlassen, soweit ein Dritter einer Nichtschwangeren die Leibesfrucht abzutreiben versucht ; es sieht darin einen nach Art. 23 StGB zu beurteilenden untauglichen Versuch (BGE 74 IV 65). Dabei hat es darauf hingewiesen, dass die Gründe, auf denen die Änderung der Rechtsprechung beruht, sich nicht ohne weiteres au.eh auf den Fall des Art. 118 übertragen lassen, da in dieser Bestimmung der Ausdruck «Schwan- gere» das Subjekt der strafbaren Handlung bezeichnet, in Art. 119 dagegen den Gegenstand. In der Tat behandelt das Strafgesetzbuch den Fall, wo ein untaugliches Subjekt handelt, nicht gleich wie die Fälle, wo der Gegenstand oder das Mittel nicht taugen, um das Verbrechen zu vollenden. Art. 23 StGB spricht nur vom Gegenstand und vom

8 Strafgesetzbueh. No 3. Mittel des Verbrechens. Fehlt dem Täter selbst die Eigen- schaft, die das Gesetz verlangt, so kann er das Verbrechen sowenig versuchen wie vollenden. Um ihn wegen Versuchs bestrafen zu können, bedürfte es einer besonderen Bestim- mung. Ist somit die Frauensperson, die es unternimmt, sich eine nicht vorhandene Leibesfrucht abzutreiben oder abtreiben zu lassen, nicht strafbar, so kann auch der Dritte, der ihr dazu Hülfe leistet, ohne dass die Voraus- setzungen des Art. 119 StGB zutreffen, nicht strafbar sein. Gehülfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB. setzt voraus, dass die Tat, zu der Hülfe geleistet wird, ein Verbrechen oder Vergehen sei· (BGE 74 IV 133). Die in der Literatur vertretene Auffassung, dass das Fehlen der Tätereigen- schaft gemäss Art. 26 StGB nur der Nichtschwangeren selber, nicht auch dem Gehülfen zugute komme (Comtesse, ZStR 61 227), hält nicht stand. Art. 26 StGB gilt nur, wenn dem Täter «besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände », also persönliche Strafaus- schliessungsgründe zugute kommen. Das Fehlen der Schwangerschaft ist kein solcher. Es befreit die Täterin nicht aus einem nur ihr persönlich anzurechnenden Um- stande von Strafe, sondern macht mangels eines zur Begehung des Vergehens geeigneten Täters die Tat als sol- che straflos.

3. Extrait de l'ardt de la Cour de eassation penale du 4 mars 1949 dans la cause Ministere pnhlie du eanton de FrlboUI'ß contre Vonlanthen. Art. 125 et 18 al, 3 CP. Culpabilite du pa.tineur qui en blesse un a.utre. Art.125und18 Abs. 3 StGB. Verschulden des Schlittschuhläufers, der einen andern verletzt. Art. 125e18 cp. 3 OP. Colpa del patina.tore ehe ne ferisce un a.ltro. A. - Le soir du 24 fevrier 1948, Paul Geinoz demontrait des . figures a un groupe de patineurs, vers le milieu de la Strafgesetzbuch. No 3. 9 patinoire du Jura, a Fribourg. TI s'appretait a executer un « huit », lorsque, tete baissee et regardant derriere lui des camarades qui le poursuivaient, survint en trombe Joseph Vonlanthen. II fon98- de la tete contre la poitrine de Geinoz, qu'il n'avait pas vu et qui n'eut pas le temps de se garer. Tous deux tomberent. Geinoz eut une jambe brisee. B. - Sur plainte de Geinoz, qui a pris des conclusions civiles, le Tribunal correctionnel de la Sarine a inflige a Vonlanthen un mois d'emprisonnement, avec sursis pen- dant trois ans, en vertu de l'art. 125 CP et l'a condamne a payer au lese une indemnite de 1760 fr. 50.

0. -Admettant un recours du condamne, la Cour de cassation fribourgeoise l'a acquitte, le 29 septembre. Quant aux conclusions civiles, elle a confirme le jugement de premiere instance. Si Vonlanthen, A son avis, a manque de prudence, sa faute n'a pas un caractere penal, le patinage sur une patinoire publique tres frequentoo comportant la possibilite de collisions. D. - Le Ministere public du canton de Fribourg s'est pourvu en nullite contre cet arret. Vonlanthen conclut au rejet du pourvoi. Oonsiderant en droit :

1. - Fait preuve de negligence, aux termes de l'art. 18 al. 3 CP, celui qui, par une imprevoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conse- quences de son acte. II est notoire que les patineurs qui rivalisent de vitesse aceroissent sensiblement, pour les autres usagers de la patinoire, le risque d'etre renverses. Aussi de telles courses sont-elles interdites, dans l'interet de la securite, sur plu- sieurs patinoires. Or, le prevenu ne s'est pas borne, malgre l'affiuence, 8. s'elancer a toute allure sur la glace. Bien que sa velocite meme commandat un redoublement d'attention, il tenait la tete baissee, regardant par instant derriere lui, sans se soucier du peril auquel il exposait les tiers qui se trouvaient sur son chemin. Un tel comportement denote