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II. VERFAHREN PROCEDURE Vgl. Nr. 8 und 14. - Voir nOll 8 et 14. IHPRIMERIES REUNIBS S. A., LAUSANNE I. STRAFGESETZBUCH CODE PENAL

15. Urteil des Kassationshofes vom 1. Oktober 1948 i. S. Eimer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt. Art. 23, 119- StGB. Der Dritte, der einer Nichtschwangeren die Frucht abzutreiben versucht, ist wegen untauglichen Versuchs stra.fba.r (Änderung der Rechtsprechung). Art. 23 et 119 OP. Le tiers qui pratique des manc:euvres abortives sw une personne non enceinte est punissable pour delit impos- sible (changement de jurisprudence). Art. 23 e 119 OP. II terzo ehe pra.tica degli atti abortivi su di una persona non incinta e punibile per reato impossibile (ca.m- biamento della giurisprudenza), A.. - Am 6. Juli 1948 verurteilte das Appellations- gericht des Kantons Basel-Stadt Eisa Elm.er in Anwendung von Art. 119 Ziff. 1, Art. 22 und 23 Abs. 1 StGB wegen Abtreibungsversuches an Ida Ducros zu sechs Monaten Gef"angnis. Es erachtete zwar als wahrscheinlich, immerhin aber (im Gegensatz zur ersten Instanz) nicht als erwiesen, dass Ida Ducros zur Zeit der Tat schwanger gewesen sei, nahm jedoch auch für diesen Fall einen strafbaren Versuch an. ; B. - Die Verurteilte führt durch ihren Verteidiger Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage auf Freispre- chung. Sie beruft sich auf die Rechtsprechung des Kassa- tionshofes und den klaren Wortlaut des Gesetzes, wonach der Versuch der Abtreibung an einer Nichtschwangeren straflos sei. ' 0. - Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. G AS 74 IV - 1948

Strafgesetzbuch. No Hi. Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. -·Nach Art. ll9 Ziff. 1 StGB ist strafbar, > bezeichnet, wo- gegen der mit Tötungsvorsatz abgegebene Schuss auf eine Le\che als untauglicher Versuch vorsätzlicher Tötung strafbar wäre, weil Art; lll bloss vom« Menschen», nicht vom « lebenden Menschen » spricht, und z. B. auch be- straft werden muss, wer einen tatsächlich Hilfiosen in

' 68 Strafgesetzbuch. N° 15, einer eingebildeten Gefahr im Stiche lässt (BGE 73 IV 168). Freilich waresnichtnötig,inArt.119StGB« Schwan- gere » zu sagen, ergibt sich doch die Schwangerschaft als Merkmal des. vollendeten Verbrechens schon daraus, dass die Bestimmung von der Abtreibung einer Frucht spricht. Allein diese pleonastische Ausdrucksweise ist darauf zurückzuführen, dass das Wort «Frau», dessen Verwen- dung am nächsten gelegen hätte, in der Sprache des Gesetzes nur die weibliche Person, die das sechzehnte Altersjahr zurückgelegt hat, bezeichnet (Art. llO Zifi. 1 StGB) und sich andere Ausdrücke, z.B.« Weib», ccFrauens- person », «weibliche Person >> nicht aufdrängten. Inwiefern diese Auslegung des Art. ll 9 Zifi. 1 gegen Art. 1 StGB verstossen sollte, ist nicht zu :sehen: Der Umstand, dass · das Gesetz in anderen Fällen den Pleonasmus meidet, verbietet sie nicht. _Nichts la.g ferner, als z~ B. in Art. ll6 vom «lebenden Kinde» zu sprechen, wo sich schon aus dem Worte« töten>> ergibt, dass das Verbrechen nur am Lebenden vollendet werden kann, wogegen der Aus- druck > durch «Frauensperson)), 'um jeden Zweifel darüber auszuschliessen, dass der Dritte sich auch durch. den Abtreibungsversuch an einer Nicht- Strafgesetzbuch. N° 15. 69 schwangeren strafbar mache, im Gegensatz zur Nioht- schwangeren selbst, die nach der Auffassung der Kom- mission in Art. 14 audrücklich straflos erklärt werden sollte (Protokoll 1 332 f. ). Doch das bedeutet nicht, dass das Wort «Schwangere» die Bestrafung des Dritten für den Abtreibungsversuch an der Niohtschwangeren nach der Auffassung der Kommission wirklich ausgeschlossen hätte ; die Kmnmission wollte bloss keine Zweifel aui- kommen lassen. Nachdem sie später beschlossen hatte, auch die Nichtschwangere bestrafen zu lassen (Protokoll 2 399 f.), führte sie bei ~nderer Gelegenheit in die Be- stimmung über die Abtreibung (damals Art. 55) selber wieder das Wort« Schwangere» ein, indem sie den ersten Absatz, lautend: «Wer eine menschliche Frucht vorsätz· lieh tötet ... )); abänderte in : « Die Schwangere, welche ihre Frucht vorsätzlich tötet ... ». Bedenken, dass damit· die Nichtschwangere für den Abtreibungsversuch wieder als straflos betrachtet werden könnte, äusserte sie nicht, obschon gerade hier, wo «Schwangere» das Subjekt des Vergehens bezeichnet, solche Bedenken eher am Platze gewesen wären als dort, wo dieses Wort den Gegenstand umschrieb. Die Änderung des Absatzes erfolgte aus einem Grunde, der mit der Frage der Strafbarkeit des Versuchs an der Nichtschwangeren nichts zu tun hat (Protokoll 2 497). So kam es, dass der nach den Beschlüssen der Expertenko:mmission im März 1896 herausgegebene Vorentwurf in Art. 56 sowohl von einer «Schwangeren)) (Abs. 1} als auch von einer > (Absätze 2, 4, 5, 7) sprach. Stooss legte· der Verschiedenheit des Ausdrucks keine Bedeutung bei, verwendete er doch in seinem Berichte von 1901 in den Bemerkungen zu Art. 56 überhaupt nur die Bezeichnung .cc Frauensperson ». In die revidierten Vorentwürfe der Jahre 1901 bis 1903 wurde die Bestimmung unverändert übernommen, und so gelangte das Wort «Schwangere)) auch in Att. 68 Zifi. 1 des Vorentwurfes von 1908, wogegen in den übrigen Ziffern des Artikels « Frauensperson )) durch « Frau ))

70 Strafgesetabuoh. NO 15. ersetzt wurde. Es trifft also nicht zu, dass, wie der Kassa- tionshof in BGE 70 IV 10 und 153 angenommen hat, die Verwendung des Ausdruckes «Schwangere» im Tat- bestand der ·aktiven Abtreibung im Vorentwurfe von, 1908 auf den . ursprünglichen Beschluss der ersten Exper- 1 tenkommission zurückgeht, wonach die Nichtschwangere für den Abtreibungsversuch straflos zµ lassen sei, und dass dem spätem Beschluss der gleichen Kommission, die sich irrtümlich für schwanger haltende Frau doch auch zu bestrafen, nicht Rechnung getragen worden ist. Eben- sowenig hat die zweite Expertenkommission die· Nicht- schwangere oder sogar den Dritten straflos lassen wollen. Wohl vertrat GAUTIER bei der ersten Lesung in der zweiten Expertenkommission die Meinung, das Wort <<Schwan- gere» in Art. 68 Ziff. 1 schliesse die Bestrafiing der Nicht- schwangeren f1:ll' den- Abtreibungsversuch aus, und. kriti- sierte die Verschiedenheit der Ausdrucksweise, Aber er beantragte nicht etwa, dass durchwegs « Schwangere » zn setzen sei, sondern beanstandete im. Gegenteil, dass der Fa.II unter Ziff. 1 nicht gleich behandelt werde wie die andern Fälle. Sein Votum ~nrde init dem Hinweis beant- wortet, dass die Frage schon ia der ersten Experten- kommission behandelt worden sei, wobei freilich irrtüm- licherweise nur auf den ersten, nicht auch auf den zweiten Beschluss hingewiesen wurde. Damit war die Sache ohne weitere Diskussion erledigt (Protokoll 2 186 f.). Der bereinigte Vorentwurf vom August 1915 verwendete dann durchwegs den Ausdruck « Schwangere », soW'ohl bei der aktiven wie bei der passiven Abtreibung (Art. 109 und 110). Aber nicht etwa weil man, was niemand in der zweiten Expertenkommission postuliert hatte, den Ab- treibungsversuch des Dritten an der Nichtschwange~n hätte straflos lassen wollen, sondern, wie GAUTIER in der Kommission darlegte, weil der Ausdruck « Frau ~ nicht passte, da man darunter nur die weibliche Person mit zurückgelegtem sechzehntem Alte~jahr verstehen wollte (Protokoll 8 225). Es darf somit nicht geschlossen werden, Strafgesetzbuch. N° 15.. 7l dass ·die zweite Expertenkommission durch Zustimmung zur abgeänderten Ausdrucksweise, die GAUTIER aiis- drücklich nur . alS redaktioneller Natur bezeichnete, die Ansicht gebilligt habe, der Abtreibungsversuch des Dritten an der Nichtschwangeren sei nicht strafbar. Auch im späteren Werdegang des Gesetzes vertrat niemand diese Ansicht. Im Gegenteil wurden die Abtreibungshandlungen .an einer Nichtschwangeren im Nationalrat als Beispiel eines untauglichen Versuchs erwähnt (Stenßull NatR, Sonderausgabe 89), was freilich~ wie der Kassationshof in BGE 70 IV„154 ausgeführt hat, weiter keine Bedeutung haben ml}.g, da damals die Bestimmungen über den Ver- such, nicht jene über die Abtreibung erörtert wurden. Sicher ist, dass sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes nicht ergibt, dass man-durch Art. 119 StGB in AbweichungvonArt. 23den voniDritten verübten Versuch der Abtreibung an der Nichtschwangeren straflos erklären wollte. 4.. - Die Auffassung, dass dieser Versuch straflos sei, lässt sich auch nicht damit begründen, dass es ein erstaun- licher Widerspruch wäre, die Frauensperson gemäss dem eindeutigen Text von Art. ~ 18 StGB bei bloss . vermeint-· licher Schwangerschaft straflos zu lassen,· aber den Dritten, . z. B. den nach den Regeln der Kunst vorgehenden ArZt, zu bestrafen (BGE 70 IV 156). Dabei kann die Frage, ob der Ausdruck« Schwangere» in Art. 118 der Bestrafung der Nichtschwangeren im Wege steht, für hente oifen bleiben. In dieser Bestimmung bezeichnet der Ausdruck das Su,bjekt der strafbaren Handlung, in Art. 119 dagegen den Gegenstand, an dem sie ausgeführt wird. Die Gründe, die für die Strafbarkeit des vom Dritten ausgeführten Abtreibungsversuches an einer Nichtschwan.garen spre- chen, lassen sich daher nicht ohne weiteres auch auf den Fall des Art. 118 übertragen. Allein an der verschiedenen Behandlung . wäre nicht Anstoss zu nehmen. Einmal behandelt das Gesetz die Frauensperson, die ihre eigene Frucht abtreibt, aus einleuchtenden Gründen ohnehin

72 Strafgesetzbuch. NO 16. milder als den Dritten, und sodann ist dieser durchaus nicht immer sachkundiger als jene. Schon eher läge ein nicht zu verstehender Widerspruch darin, den Dritten dann zu bestrafen, wenn er an einer Schwangeren ein absolut untaugliches Mittel, z.B. harmlose Bäder, anwen- det (BGE 70 IV 50), ihn dagegen straflos zu lassen, wenn er an einer Nichtschwangeren Eingriffe vornimmt, die deren Leben oder Gesundheit gefährden können. An der Rechtsprechung, die den Dritten für den Ab- treibungsversuch an der Nichtschwangeren straflos er- klärt, kann daher nicht festgehalten werden. ~ Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom O. Juli UMS i. S. Hofstetter und Stampßi gegen Käeh. I. Art. 24 '4-bs. 1 B_tGB, 4-natiftung. Dass der Haupttäter un- bekannt IBt, schliesst die Bestrafung des wegen Anstiftung Angeklagten nicht ohne weiteres aus.

2. Art. 29 ßtGB, .Antragsfrist. Der Antragsberechtigte kennt den Täter mcht schon, wenn er eine bestimmte Person im Verdacht hat, sondern erst, wenn er von deren Täterschaft überzeugt sein darf. I. .Art. 24 al. 1 OP, instigation. Il peut y avoir instiga.tion, encore que l'auteur principal n'ait pas ete identifie.

2. Art. 29 OP, aelai pour porter plainte. Pour conn.altre l'auteur d'une i?fracti_?n, il ne suffit pas de so?P90nner une personne dete~ee ; il faut encore etre convamcu que c'est elle qui a agi.

1. .Art. 24 cp.1 OP, istigazione. L'istigatore e purubile quand'anche l'autore principale non sia stato identificato. 2 . .Art. 29 OP, tennine per sporgere querela. Per conoscere l'autore di un reato, non basta sospettare una persona determinata; occorre altresi la convinzione ehe sia stata essa a agire. A. - Paul Kä.ch, Arbeiter im Zeughaus Solothurn, war Gemeindeschreiber in Bolken (Solothum) gewesen. Im Jahre 1945 wurde er in diesem Amte nicht mehr bestä- tigt. Er war der Auffassung, dass zwei Einwohner von Bolken, Hofstetter und Stampfil, welche der gleichen 1 Strafgesetzbuch. No 16. 73 politischen Partei wie er angehörten, seine Wiederwahl hintertrieben hätten. In der Folge wurden diese beiden in einem anonymen Zettel, der sich bei einer Abstimmung in einem Stimmcouvert fand, in ihrer Ehre angegrifien. Feme:r erhielt Hofstetter einen ebenfalls anonymen Brief ehrenrührigen Inhalts. Die Verletzten hatten sofort Käch als Verfasser oder Urheber dieser Schriftstücke im Verdacht. Ein Gutachten, das in ihrem Auftrag am 23. März 1946 erstattet wurde, bezeichnete Kürsener, der wie Kä.ch im Zeughaus Solothum arbeitet, als Verfasser. · Darauf erhoben Hofstetter und Stampfil am 9. April 1946 gegen Kürsener und Käch Strafklage wegen Ehrver- letzung. B. - Das Amtsgericht Bucheggberg-Kriegstetten sprach Kürsener mangels Beweises frei ; dagegen verurteilte es Käch wegen vollendeter Anstiftung zu Verleumdung und Beschimpfung zu einer Busse von Fr. 400.-. , Das Obergericht des Kantons Solothurn, das als Appel- lationsinstanz nur n.Och über die Anklage der Verleumdung bzw. der Anstiftung dazu zu befinden hatte, sprach in.So- weit nicht nur Kürsener, sondern auch Kä.ch frei ; dement- sprechend setzte es die Busse für diesen auf Fr. 100.- herab (Urteil vom 8. November 1947). O. - Hofstetter und Stampfil einer- und Käch anderseits führen gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeits- beschwerde. Hofstetter und Stampfil beantragen, das Urteil aufzuhe- ben, soweit es Käch von Anstiftung zu Verleumdung freispreche, und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie beanstanden die Auffas- sung des Obergerichts, dass der Anstifter nicht selbständig verurteilt werden könne, wenn der Haupttäter nicht fest- gestellt sei. Darin liege eine Verletzung des Art. 2~ St~B. Käch wendet sich dagegen, dass das Obergencht ihn wegen Anstiftung zu Beschimpfung verurteile. Er macht unter anderm geltend, die Gegenpartei habe die Antrags- frist verpasst. -