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33. Urteil des Kassationshofes vom 7. Dezember 1949

i. S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

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1. Art. 13 StGB. Abgrenzung der Aufgabe des Sachverständigen

von der Aufgabe des Richters (Erw. 1).

2. Art.11 StGB. Ist der Homosexuelle, der mit Kindern u.nter

sechzehn Jahren Unzucht treibt, voll zureohnu.ngsfähig .?

(Erw. 2.)

1. Art.13 OP. En quoi la mission 'de l'expert differe-t-elle de

celle du juge ? (consid. 1.)

2. Art. 11 OP. L'homosexuel qui commet des actes contraires a la

pudeur sur des enfants de moins de seize ans est-il pleinemerit

responsable ? (consid. 2.)

1. Art. 13 OP. Delimitazione tra il compito del perito e quello

del giudice (consid. 1).

2. Art.11 OP. L'omosessuale ehe commeUe degli atti di libidine

su fanciulli aventi un'eta. inferiore ai sedici anni e pienamente

responsabile ? (consid. 2.)

A. -

W., geb. 1919, trieb vom Herbst 1946 bis im August

1948 mit zehn Knaben im Alter unter 16 Jahren Unzucht.

Im Strafverfahren, das gegen ihn durchgeführt wurde,

führte der psychiatrische Sachverständige mit Gutachten

vom 20. Dezember 1948 aus, W. leide nicht an einer nachweisbaren Geisteskrankheit, durch die sein Denken und

Handeln beeinflusst würde. Es fehle ihm auch nicht infolge

eines angeborenen oder erworbenen Schwachsinns die

Fähigkeit, durch Urteile und Schlussfolgerungen sein Handeln zu kontrollieren und zu lenken. Trotzdem sei ·das

geistige Verhalten des W. etwas auffallend durch sein

zurückhaltendes, verlegenes, insichgekehrtes Benehmen

und das Fehlen tieferer, nachhaltender Affektreaktionen.

Aus eigenem Antrieb berichte er sozusagen nichts, und

wenn er zu einem Gespräch veranlasst worden sei, habe er

nicht jene lebhafte affektive Anteilnahme gezeigt, die man

von einem jungen Manne in einer solchen Lage erwarte.

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Wegen dieser ausgeprägten Charaktereigentümlichkeiten

sei W. zwar nicht als abnorm veranlagt, als Psychopath,

zu bezeichnen. Hingegen hätten sie ohne Zweifel dazu beigetragen, dass er mit Schwierigkeiten des Lebens im allgemeinen und solchen des Sexuallebens im besonderen nur

mühsam fertig geworden sei und sie vielfach gar nicht

zweckmässig zu erledigen verstanden, sondern sie aus der

bewussten geistigen Verarbeitung verdrängt habe. Schon

die Art, wie er mit dem resignierten Ausdruck « so fügte

ich mich darein» die unerwünschte Notlösung der Berufswahl durch den Vater angenommen habe, sei charakteristisch für ihn. So sei er dann wohl immer im Leben auftretenden Schwierigkeiten lieber ausgewichen, als eine den

Wünschen möglichst entsprechen9.e Erledigung anzustreben. Vor allem scheine er zur Befriedigung des Sexualtriebes

nicht eine seinen Wünschen entsprechende Befriedigung

durch Heirat gefunden, sondern sich mit Gelegenheiten

begnügt zu haben, die mit geringerer affektiver Anstrengung zu erreichen gewesen seien, wodurch er aber in eine

sexualneurotische Geistesverfassung geraten sei. Immerhin

dürfe wohl mit Sicherheit angenommen werden, dass er

gewusst habe, mit seinen unzüchtigen Handlungen an

Knaben nicht nur etwas Unschickliches, sondern etwas

strafrechtlich Verbotenes zu begehen. Er habe auch ohne

Zweifel diese Gelegenheit zur Befriedigung des Sexualtriebes gesucht und Bootfahrten und Sonnenbäder als

bequeme und ohne Aufsehen erreichbare Mittel dazu

benützt. Dass er sich mit Knaben anstatt mit Mädchen

verfehlt habe, dürfte ausser durch eine homosexuelle Veranlagung wohl auch durch mehr oder weniger bewusste

Überlegungen verursacht gewesen sein, indem das Mitnehmen von Knaben ein geringeres Risiko gewesen sei,

entdeckt zu werden, besonders nachdem er. sich vergewissert gehabt habe, dass sie schon sexuell aufgeklärt gewesen

seien und daher nicht mehr hätten verführt werden können. W. habe seine Delikte bei klarem Bewusstsein und mit

Überlegung begangen und müsse zur Hauptsache für sie

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als zurechnungsfähig betrachtet werden. Trotz seiner ausgeprägten Charaktereigenschaften hätte er .nicht unbedingt auf eine solche Art der Sexualbefriedigung verfallen

müssen. Da aber diese unverschuldeten Charaktereigenschaften doch offenbar schon in früher Jugend sein Sexua.1-

leben im Sinne einer neurotischen Entwicklung beeinflusst

hätten und das Zustandekommen der Delikte durch seine

sexualneurotische Geistesverfassung erleichtert gewesen

sei, dürfe ihm doch wenigstens eine leichte Verminderung

der Zurechnungsrähigkeit für die in Frage stehenden

Delikte zugesprochen werden. Seine Angabe, dass er seine

Delikte gefühlsmässig nicht als so schlecht zu empfinden

vermöge, dürfte wohl stimmen, da sie ihm eben den Genuss

verschafften, der die Ansprüche seiner sexualneurotischen

Geistesverfassung befriedigt habe.

B. -

Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte W. am 24. Juni 1949 wegen wiederholter Unzucht

mit Kindern nach Art. 191 Zi:ff. 2 StGB unter Annahme

voller Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten zu achtzehn

Monaten Gefängnis.

Das Obergericht des Kantons Luzern, an das W. appellierte mit dem Antrage, es sei verminderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen und die Strafe auf ein Jahr Gefängnis herabzusetzen, erkannte am 19. Oktober 1949 in gleichem Sinne wie die erste Instanz. Zur Begründung führte

es aus, auch wenn die vom Psychiater angenommene ~eurotische Veranlagung des Angeklagten tatsächlich bestehe,

handle es sich dabei doch nicht um einen Sachverhalt, der

verminderte Zurechnungsf"ähigkeit nach Art. 11 StGB

begründe, sondern er sei lediglich nach Art. 63 StGB zu

berücksichtigen.

· O. -

W. führt gegen das Urteil des Obergerichtes

Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage, es sei aufzuheben und die Sache sei zur Ausfällung eines milderen

Urteils an das Obergericht zurückzuweisen. Unter Berufung auf das psychiatrische Gutachten macht er geltend,

das Gericht hätte Art. 11 StGB anwenden sollen.

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Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. -

Art. 13 Abs. 1 StGB verpflichtet den Richter, den

Geisteszustand des Beschuldigten durch einen oder mehrere

Sachverständige untersuchen zu lassen, wenn er an der

Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten zweifelt. Wie der

Kassationshof schon wiederholt ausgeführt hat, bedeutet

das aber nicht, dass der Richter die Meinung des Sachverständigen unbesehen zu übernehmen habe. Der Sachverständige hat den biologisch-psychologischen Tatbestand

zu erläutern, nicht Rechtsfragen zu entscheiden. Der

Richter sodann würdigt das Gutachten in tatsächlicher

Hinsicht auf seine Beweiskraft hin und zieht aus den Tatsachen, die er als bewiesen erachtet, die rechtlichen Schlussfolgerungen. Insbesondere steht es ihm, nicht dem Sachverständigen zu, den festgestellten Tatbestand als Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten zu

würdigen oder zu erklären, dass er die gesetzlichen Merkmale dieses Rechtsbegriffes nicht erfülle. Dem Beschwerdeführer nützt es daher nichts, dass das psychiatrische Gutachten die Anwendung von Art. 11 StGB für angezeigt

erachtet.

2. -

Der Beschwerdeführer meint, Homosexualität. sei

immer ererbt, so auch bei ihm. Für seine Erbanlage könne

er aber nicht verantwortlich gemacht werden; der Täter

könne seine Neigung bekämpfen, nie aber ganz unterdrücken. Da er unter dem Zwang dieser Anlage gehandelt

habe, müsse Art. 11 StGB angewendet werden.

Diese Überlegungen laufen darauf hinaus, jeden, der zur

Befriedigung seiner homosexuellen Lust eine strafbare

Handlung begeht, als vermindert · zurechnungsfähig zu

betrachten. Dass diese Auffassung falsch ist, hat der Kassationshof schon in BGE 71 IV 193 ausgeführt. Das Gesetz

verlangt vom Homosexuellen grundsätzlich in gleicher

Weise wie vom Heterosexuellen, dass er seinem Triebe

nicht freien Lauf lasse, insbesondere ihn nicht gegen Kinder

richte. Nur wer einer ungewöhnlichen Willensanstrengung

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bedarf, um seinen Geschlechtstrieb zu meistem, und deswegen in der Fähigkeit zur Selbstbestimmung b0einträchtigt ist, erscheint als vermindert zurechnungsfähig . (BGE

71 IV 193).

Dass der Beschwerdeführer seinen Willen mehr hätte

anstrengen müssen als ein heterosexuell veranlagter

Mensch, um seine Sinnenlust nicht an Kindern unter sechzehn Jahren zu befriedigen, stellt weder der Gutachter noch

das Obergericht fest. Insbesondere ergibt sich das nicht aus

dem Umstande, dass der Beschwerdeführer seinen Geschlechtstrieb nicht seinen Wünschen entsprechend durch

Heirat hat befriedigen können, sondern sich mit Gelegenheiten begnügt hat, «die mit geringerer affektiver Anstrengung zu erreichen waren » und ihn in eine << sexualneurotische Geistesverfassung» trieben. Damit ist bloss gesagt,

dass er den Weg der geringsten affektiven Anstrengung

gegangen ist, um Befriedigung zu finden. Mag daraus auch

geschlossen werden, dass er einer ungewöhnlichen Willensanstrengung bedurft hätte, um zu einer Heirat zu kommen,

so heisst das doch keineswegs, dass er seinen Willen auch

ganz ungewöhnlich hätte anstrengen müssen, um seine Lust

nach Knaben zu meistern, selbst nachdem er in die« sexualneurotische Geistesverfassung>> geraten war. Das Gutachten

gibt lediglich die Erklärung dafür, warum der Beschwerdeführer den Willen zur Ehe nicht aufgebracht, nicht auch

dafür, warum er nicht wie andere unverheiratete Männer

seinen Geschlechtstrieb gemeistert oder auf erlaubte Weise

befriedigt, sondern sich an Knaben unter secbzehn Jahren

vergangen hat.

Demnach erkennt der Kassationshof :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.