Volltext (verifizierbarer Originaltext)
I. FAMILIENRECHT
DROIT DE LA FAMUJ·E
201
33. Urteil der D. ZfvlIahteUung vom 9. loH 1947 1. S. R. gegen
M. und B.
Aftfechttmg der lJlkeZic1Uceit. Das Kind ist zur Anfechtung seiner
Ehe1ichkeit Dicht legitimiert, auch dann nicht, wenn der angeb-
liche aussereheliche Erzeuger inzwischen mit der Mutter die
Ehe eingegangen ist (Art. 253 ff ZGB).
Action en cU8awu. L'enfant n'a pas qualite pour: exercer l'action
an desaveu m&ne dans le C88 OU .1a mare aurait par Ja. suite
epous~ le pretendu para de l'eDiant (art. 253 et MV. 00).
AzionB Gi conte8lazionB deUa patemita. L'infante non ha veste
per promuovere l'azione di CQntestazione della pat.emita. nem-
meno nel C880 in eui Ja madre ha DeI frattempocontratto
matrimonio col preteliO padre dell'infante (art. 253 e seg. CO).
A. -
Nach 4: % jähriger Dauer der Ehe R.-ß. gebar die
Ehe;frau am 16. August 19« das Kind Susanna Margrith .
.AIn 19. Juni 1945 reichte der Ehemann R. beim Bezirks-
gericht Züri~h Klage auf Scheidung· ein. Diese wurde mit
Urteil vom 28. August 194!5 in Anwendung von Art. 142
ZGB ausgesprochen. Als Hauptgrundder Zerrüttung wurde
im Scheidungsurteil festgestellt, dass die Ehefrau zuge-
gebenermassen ehebrechepsohe Beziehungen mit Ernst M.
unterhalten habe, aus denen nach Angabe der Ehefrau
das· Kind Susanna hervorgegangen sei. Das Kind wurde
der Mutter zugespl"Ochen. Auf UnterhaItsbeiträge hatte
diese verZichtet.
Am 31. Dezember 1945 ging die geschiedene Frau mit
Ernst M. die' Ehe ein.
Am 15. April 1946 reichte Rechtsanwalt Dr. Kä,gi. als
von der Vormundschaftsbehörde mit dahingehendem
Auftrag bestellter Beistand des Kindes ßusanna R. beim
Bezirksgericht Zürich gegen· Frau M. und ihren frühem
1*
AB 73 II-1947
20t
F&miliemecht. N0 33.
Ehemann R. Anfechtungsklage ein mit dem Antrag, es
sei gerichtlich festzustellen, dass die' Klägerin nicht diWl
eheliche Kind der ·frühem Eheleute R., sondern das
uneheliche Kind der Ehefrau und ihres nunmehrigen
Ehemannes M. sei.
Die Beklagten anerkannten die Klage. Frau M. be-
hauptete, in der kritischen Zeit (21. Oktober 1943 bis 18.
Februar 1944) mit M. Geschlechtsverkehr gehabt" und von
ihm am 13. November 1943 das Kind empfangen zu
haben, während sie mit dem im Militärdienst abwesenden
Ehemann von Ende Oktober bis Dezember 1943 nicht
verkehrt habe .. R. bestätigte, Ende Oktober bei seiner
Frau im Urlaub gewesen zu sein; zum Geschlechtsverkehr
sei es aber bei diesem Anlass nicht gekommen. M. erklärte
als Zeuge, er sei der Vater des Kindes; die Beklagte sei
beim
ers~n Geschlechtsverkehr mit ihm schwanger
geworden.
Sowohl das Bezirksgericht als das Obergericht haben
die Aktivlegitimation des Kindes zur Anfechtung seiner
Ehelichkeit bejaht und eine Verwirkungsfrist für dessen
Klage abgelehnt, jedoch die Klage abgewiesen, weil die
Möglichkeit, ja Wahrscheinlickeit mehrmaligen Verkehrs
der Mutter mit dem Ehemann in der kritischen Zeit nicht
schlüssig widerlegt, geschweige denn ein Beweis der
Unmöglichkeit der Vaterschaft desselben erbracht wor-
den sei.
B. -
Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin
an ihrem Begehren fest mit der Begründung, die Vor-
instanz habe Art. 254 und 256 ZGB zu Unrecht und unrich-
tig angewendet und Art. lAbs. 2 ZGB verletzt, indem sie
von der Klägerin gemäss jenen, nur auf die Klage des
Ehemannes gemünzten Bestimmungen den Nachweis der
Unmöglichkeit der Vaterschaft desselben verlangt habe,
statt in Anwendung von A1:"t. lAbs. 2 ZGB die Wahr-
scheinlichkeit der einen oder andem Vaterschaft frei zu
würdigen. Event. verlangt die' Klägerin die Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zur . Abnahme des von iJuo
Familienrecht. N0 33.
203
beantragten Beweises dafür, dass der Ehemann R. im
November 1943 seine Frau nie besucht habe.
Die Berufungsbeklagte Frau M. hat sich zur Berufung
nicht geäussert; R. beantragte Gutheissung' derselben.
/)f1,8 Bundesgericht zieht in Erwäpng :
I. -
Die Vorinstanzen haben die Legitimation des
Kindes zur Anfechtung seiner eigenen Ehelichkeit bejaht
unter Berufung auf eine dahingehende Praxis vorwiegend
zürcherischer Gerichte, die sich der gegen die negativen
Präjudizien des Bundesgerichts von 1918 und 1923 (BGE
44 II 223, 49 II 319) laut gewordenen Kritik anschliesst
(vgl. insbesondere GAUTSCHI SJZ 18, ~17 ff.; ~RIDEL, La
regIe « pater is' est ... »; LEEMANN SJZ, 29. 273 ff.;
CoMMENT ZBJV 71, 541; SANDMEIER, Die Ehelichkeits-
vermutung und ihre Anfechtung; SILBERNAGEL H. Aufl.
N. 3 zu Art. 253; EGGER H. Aufl. N .. 3 zu Art. 253
und dort zit. Literatur). Diese Auffassung geht davon
aus, es könne nicht der Wille des Gesetzgebers sein, die
Richtigstellung des anerkannterma.ssen wahrheitswidri-
gen Zivllstandseintrags von der Laune des « R"kgister-
vaters» abhängig zu machen· bzw. diesen im offensicht-
lichen Missbrauch seines Rechts aus dem Eintrag zu
untemützen. Art. 256 ZGB. gebe, wenn der Ehemann
nicht selber anfechten könne, das Recht hiezu jedem
neben oder hinter dem Kinde Erbberechtigten; es werde
also .auf die Verletzung noch' so geringfügiger oder hypo-
thetischer Erbrechte abgestellt. Die Erbrechte und die
Unterstützungsansprüche des Kindes dagegen, die unter
Umständen viel wichtigere Interessen darstellen könnten
aJs diejenigen der subsidiären Kläger aus Art. 256, würden
ganz ausser Acht gela.ssen,also das Kind schlechter
gestellt als seine und des « Registervaters» Verwandte.
was das Gesetz sicher nicht bezweckt habe. Die·Annahme.
es liege eine negative Norm vor, führe zu einem unbe-
friedigenden,
unzweifelhaft schutzwürdige
Interessen
schutzlos lassenden Ergebnis. Es handle sich um einen
Familiemeoht. NO 33.
im Gesetz nicht vorgesehenen Tatbestand. Das Gesetz
weise somit bezüglich der klageberechtigten Personen eine
Liicke auf, die nach Art. 1 ZGB im Sinne der Anerkennung
der Klagelegitimation des Kindes auszufüllen sei (Kassa-
tionsgericht Zürich, SJZ 29, 274).
Soweit die Frage der WÜllSchbarkeit einer Ausdehnung
der Klageberechtigung auf das Kind de lege- ferenda
aufgeworfen wird, hat das Bundesgericht dazu nicht
Stellung. zu nehmen. Soweit es sich aber um die· Anwen-
dung· des geltenden Rechts handelt, kann es nach neu~
Prüfung seinen in den Präjudizien von 1918 und 1923
begründeten Standpunkt durch die seitherige Kritik nicht
als widerlegt anerkennen. Die Sohaffung der geWünschten
Abhilfe venilittels· der Annahme einer Lücke im Gesetz
läuft auf eine petitio principii hinaus. Der Ausschluss des
Kindes vom Klagereoht ist in Art. 252 11. ZGBsowohl
positiv als auch negativ ausgesprochen; letzteres d!Ldurch,
dass in Art. 253 Abs. 1, 254, 255 Abs. 1 der Ehemann
als einziger Anfechtungsberechtigter und in Art. 256 als
subsidiäre Kläger (ausser der zuständigen Behörde) ab-
schliessend die neben oder hinter dem Kinde Erbberech-
tigten, also vom Kinde verschiedene Personen genannt
werden·; ersteres indem in Art. 253 Abs. 2 das Kind
s~hleoht~n in die Beklagtenrone verwiesen wird. Ange-
SIChts dieser genauen Umschreibung der möglichen Pro-
zessparteien kann nicht angenommen werden, man habe
bei deI: Ausarbeitung des ZGB nicht an den Fall gedacht,
wo das Kind selber ein Interesse an der Beseitigüiig seiner
Ehelichkeit haben könnte. Die Möglichkeit eift~r actio
filiationis negativa.. kann nicht übE,rsehen wonilen sein
angesichts der Aufmerksamkeit, die ihr in den Vorarbeiten
und Kommentaren zum deutschen BGB gewidmet wor-
den war (vgl. Motive zum Entwurfe eines· BG~ IV S.
658; . § 1593 BGB; STAUDINGEB, N. 1 zu § 1603). Dass
bei der Beratung des ZGB dem Texte kein anderer Sinn
beigelegt wurde, geht aus der Bemerkung der Botschaft
des Bundesrates hervor : « Zur Anfechtung ist regelmässig
nur der Ehemann berechtigt, jedenfalls Niemand neben
ihm ». Die negative Entsclieidung der Frage entspricht
auch :durchaus dem Geist und System, die der Regelung
des eheliohen Kindesverhältnisses im Gesetz zugrunde
liegen. Das individuelle Interesse des Kindes bildet dabei
nicht den obersten, geschweige denn den einzigen leiten-
den Gesichtspunkt, wie die Kritik. meistens a.nnimmt. In
erster Linie hat das Gesetz die Festigkeit der Familie
im Auge. Das grundsätzlich ausschliessliche Anfechtungs:-
recht des Ehemannes folgt einerseits aus der ehelichen
Treuepflicht der Ehefrau, anderseits aus der gesetzlichen
Ehelichkeitsvermutung. Um des Ehemannes willen hat die
verheiratete Frau kein Recht .. von einem andem :Manne
Kinder zu empfangen; der Ehemann allein soll daher
in der Regel darüber zu befinden haben, ob er aus der
Verletzung dieses seines Rechts .Folgerungen ziehen will
oder nicht. Liegt keiner der AusnahI!1efälle des Art. 256
ZGB vor, das heisst ist der Ehemann nicht an der An-
fechtung gehindert, und will er das fremde Blut in seiner
Familie dulden, so mjissen es auch seine andem Kinder
tun. Diese Ermessensbefugnis des Ehemannes stellt eine
aus dem Wesen der Ehe sich ergebende Wirkung derselben
dar. Der -
von der Kritik als mit der Menschenwürde
unvereinbar bezeichnete -
«Anspruch» des Ehemannes
a;ttf die Kinder seiner Frau. gleichgültig von wem sie
St8.mmen mögen, ist einfach das Gegenstück zur gesetz-
lichen Ehelichkeitsvermutung. krart deren er die Kinder
seiner Frau als. die seinigen anerkennen muss, sofern
seine Vaterschaft nicht geradezu unmöglich erscheint.
aJso ungeachtet aner noch so schwerwiegenden Verdachts-
gtfuide, dass mindestens ebensogut ein anderer Mann der
V'äWr B~ könne. Dieser gesetzlichijii Vermutung kann
8011Ch öl' sich nicht durch den Hinweis auf seine doch
geWi.s19 öbeIifalls auf dem Spiele stehende Menschenwürde
öntliöh@n, weil sonst überhaupt das ganze Familienrecht
hi !!Ieibem Gefüge erschüttert· und der Bestand der Familie
h1 Frage gestellt würde. Die Zulassung einer « Sanierung»
206
Familienreoht. N0 33.
der durch Ehebruch der Frau in Unordnung gebrachten
Familienverhältnisse in einem weitern als dem vorgesehe-
nen Mindestumfang würde diesen Grundpfeiler der Fami-
lienrechtsordnung schwächen und eine starke Hemmung
vor ehelicher Untreue wegfallen lassen. Dem unter Um-
ständen wie den vorliegenden zweifellos vorhandenen
Interesse des Kindes daran, seinen familienrechtlichen
Status mit dem -
allseitig anerkannten -
tatsächlichen
in übereinstimmung zu bringen, steht das öffentliche
Interesse an der Beschränkung des Anfechtungsrechts auf
den Ehemann entgegen, und dieses allgemeine Interesse hat
das ZGB jenem individuellen vorangestellt. Gesichtspunkte
der Generalprävention sind es, aus. denen dem von der
beklagten Mutter und ihrem nunmehrigen Ehemann be-
tätigten Willen, « am Kinde wieder gut zu machen, was sie
vorher gesündigt hätten »; mit grösster Vorsicht begegnet
werden muss. Der Umstand, dass in den bisher bekannt ge-
wordenen, von den Gerichten contra legementschiedenen
Fällen das Ergebnis als die menschlich richtige und befrie-
digende Lösung empfunden wird, darf nicht vergessen
lassen, dass eben gerade die strenge gesetzliche Regelung
zweifellos in viel zahlreichern andern, weniger klar liegen-
d~m Fällen die gerichtliche Austragung mit familienge-
fährdender Wirkung verhindert hat.
Bei der Entscheidung des Ehemannes darüber, ob er
das Kind als das seinige gelten lassen wolle, muss es
insbesondere auch dann das Bewenden haben, wenn er
sein Anfechtungsrechtdurch Fristablauf verwirkt hat.
Ist dies einmal geschehen, so ist auch über sein Leben
hinaus die Ehelichkeit des Kindes ebenso unwiderleglich
festgestellt wie durch ein seine Klage abweisendes, das
Nichtbestehen eines Anfechtungsrechts aussprechendes
Gerichtsurteil. Dann ist insbesondere auch kein Raum
für eine gegenteilige negative Feststellungsklage (ZBJV
71, (41), ganz abgesehen davon, dass zum Gegenstand
einer solchen nur die Frage nach dem Bestehen oder
Familienreoht. N0 33.
207
Nichtbestehen eines RechtsverhältniSses gemacht werden
kann, keinesfalls aber die Änderung einß$ bereits bestehen-
den und klar festgelegten Rechtsverhältnisses.
Der Umstand, daSs. im deutschen BGB und im Gemeinen
Recht die legitimatio per subsequens matrimonium be-
züglich im Ehebruch erzeugter Kinder ausgeschlossen, im
ZGB dagegen -
im Gegensatz zur Anerkennung -
er-
laubt ist, mag ein Motiv mehr zur Rechtfertigung des
Ausschlusses des Kindes vom Anfechtungsrecht in jenen
Rechten bilden, spricht jedoch keinesfalls für eine gegen-
teilige Auslegung des ZGB; denn die Zulassung der
Legitimation nach. Art. 258 findet auch ohne diesen
SonderfaJI der Unehelichkeit ihr Anwendungsgebiet und
ihre Rechtfertigung an den ausserehelich geborenen
Kindern.
1IIuss demnach de lege lata das Anfechtungsrecht der
Kinder grundsätzlich verneint werden, 80 braucht auf
die Schwierigkeiten, mit denen im Falle der Bejahung
seine Ausgestaltung verbunden wäre, nur hingewieSen zu
werden. Die Auffassung des Anfechtungsrechts als eines
höchst persönlichen Rechts vertrüge sich nicht wohl mit
dessen Ausübung durch einen Vertreter für das urteils-
unf"ähige Kind, wie denn auch bei Urteilsunfähigkeit des
Ehemannes nicht ein Vertreter für ihn, sondern eine
gemäss Art. 256 Aha. 1 legitimierte Person aus eigenem
Rechte klagt. Anderseits aber stände das Absehen von
jeglicher Klageverwb:kungsfrist mit der kurzen Frist des
Art. 253 "und mit dem unabweisbaren &dürfnis nach
Stabilität der Rechtsverhältnisse in einem schwer verein-
baren Widerspruch.
Offen bleiben kann schliesslich die Frage, ob nicht in
Fällen eigentlich missbräuchlicher Nichtausübung seines
Anfechtungsrechts seitens deS Ehemannes in Anwendung
von Art. 2 ZGB eine Ausnahme von der Regel zuzulassen
wäre, z. B. wenn der Ehemann die Amiübung des Anfech-
tungsrechts zu einem Geldgeschäft hatte machen wollen
und, als die Interessierten darauf nicht eingingen, es durch
AblaufenIassen der Anfechtungsfrist untergehen liess (vgI.
LBDIANN SJZ29, 273).
2. -
Wäre die Berufung nicht schon mangels Klage,.
legitimation der Berufungsk1ä.gerin abzuweise~, 80 müsste
ihr dasselbe Schicksal aus beweisrechtlichen Gründen be-
schieden sein. Die Frage, 09 der Ehemann unmöglich der
Va~r sein könne, ist tatsächlicher Natur und die Fest-
stellung der Vorinstanz hierüber, dass dieser Beweis nicht
erbracht sei, daher für· das Bundesgericht verbindlich.
Die klägerische Auffassung, dass im Falle der Anfechtung
durch das Kind die strenge Beweisvorschrift des Art. 254
ZGB nicht gelte, weil die Vermutung der Vaterschaft des
Ehemannes zur Zeit der Zeugung und Geburt gleichsam
durch eine solche zu Gunsten des jetzigen Ehemannes
der Mutter neutralisiert würde, müsste mit den zutreffen-
den Erwägungen der Vorinstanz abgelehnt werden.
Demrw,cl" erkenm da8 Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Qbergerichts des Kantons Zürich vom 28. März 1947
bestätigt.
II. ERBRECHT
bhOIT DES SUCCESSIONS'
u. Urteil aet n. ZlvUabteßung vom 11. Dezember 1947
i. S. NM gegen NM.
lpi~es Tealqment (Art. 505 ZGB).
Angabe des Errichtungsortes. Deutung einer verstümmelten
Bezeichnung unter Zuhilfenahme äusserer Umstände.
liJnter1nmg (Art. 477 ff. ZGB).
1. Die nach Art. 479 Abs. 1 ZGB erforderliche Angabe des Enter-_
bungsgrundes kann unter Umständen darin bestehen, dass
der Erblasser. in seiner Verfügung auf eine a.ndere Urkunde
(z. B. eine Stra.fkla.ge) hinweist.
2. Begriff des schweren, Verbrechens (Art. 477 Ziff. 1 ZGB).
209
3. Die biosse Tatsache, dass der Erblasser dem Enterbten seine
Verfehlung verzeiht, hat auf die erfolgte Enterbung keinen
Einfluss.
T68tament olograpke (an. 505 00),
Indication du Iieu OU I'acta a ete ei seinem Ne1feh Jakob N.ii.f, dem heutigen
Kläger, gewohnt hatte~ Er hinterliess keiii gültiges T~ta.
ment. Seine gesetzlichen Erben waren sein Bruaer;Toset
Nä.f-Zirn, der Vater des Klägers, und die Tochtet ~~f
vorverstorbenen Schwester. Der Kl~t erätellte ein Et~ ..
schaftsinvelltar, das an Aktiven nur die bei der ämtliclten
Inventarisation vorgefuntiene Barschaft voh fbnd Fr.
2000.~ aufführte. Das Vorhandensein w@lteter Vermö-
genswerte bestritt er. Der Anwalt der Erhen konnte
jedoch ermitteln, dass Gottlieb Nä.f naoh seiner Obet-
si~elung mutn Kläger Sparguthl:i.ben von über Fr. 20,000.-
abgehoOOt1 hatte, und verzeigte deshälb den Kläger am
10. Juni 1942 wegen Unterschlagung, 8VentllelI Dieb-
stahls. Vor dem Untersu.ohungsbeamten Wöllte der Kläger
zunächst glaubhaft Machen, Gottlieb NM habe sein Geld
teils in Wirtschaften Verbraucht, teils infolge Unachtsam-
keit verloren. Er musste dann aber beim Verhör vom