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Strafgesetzbuch. No 34.
Honorare doch zur Erwerbsquelle werden lassen und
damit gezeigt, dass es ihr recht war, wenn nicht jedesmal,
so,doch in einem Teil der Fälle entschädigt zu werden.
Sie hat mit der Entschädigung zum vornherein gerechnet.
Dass ·die· Absicht, sich durch das Verbrechen· Einnahmen
zu verschaffen, der einzige oder zum mindesten vorherr-
schende Beweggrund sei, ist nicht nötig. Gewerbsmissig
handelt der Täter schon dann, wenn er sich von ihr bloss
teilweise bestimmen lässt, denn damit zeigt er das, was
das Gesetz als Grund zur schärferen Bestrafung betrachtet:
die dem Gewerbebetrieb eigene Bereitschaft, um des
Verdienstes willen gegenüber unbestimmt vielen zu han-
deln (BGE 71 IV 115). Hat auch die Beschwerdegegnerin
ihre· Hemmungen vorwiegend·· aus sozialen Erwägungen
ein für allemal . aufgegeben, so hat sie sich doch auch
durch die Aussicht auf Verdienst leiten lassen. Dass
dieser gering war, spielt.für die. Frage der Gewerbsmissig-
keit keine Rolle.
Demnach erkert,p,t der Kaasation8hof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen„ das
Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom
31. Mai 1946 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung
der Emma · Landert wegen vollendeter und versuchter'
gewerbsmässiger Abtreibung an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
34. Auszug aus ·dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Oktober
1946 L S. Steurer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thur-
gau.
1. Bedeutung der Anerkennung der Anklage durch den Ange-
klagten (Erw. 1).
2. Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB trifft auch zu~ wenn die fortgesetzte
Ve,riibung von Raub oder Diebsta.hl nicht der einzige oder
ursprüngliche Zweck der Bande ist (Erw. 2).
3. Strafzumessung, wenn die Tat sowohl unter Art. 137 Ziff. 2
Abs. 2 als auch unter Art. 137 Zifi. 2 Abs. 4 StGB fällt (Erw. 3).
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lll
1. Poi-Me du fait que l'a.ccuse se soumet 8. l'a.oousa.tion (consid. 1).
2. L'a.rt. 137 eh. 2 al .. 2 CP s'a~plique aussi lorsq,ue la. co~si?n
de vols ou de briga.nda.ges n est pa.s le but umque ou or1gmaire
de la. ba.nde (consid. 2).
.
.
·
.
3 Mesure de Ja peine lorsque l'mfraction tombe 8. la fms sous Je
• coup de l'art. 137 eh. 2 _ al. 2 et sous celui de l'art. 137 eh. 2
al. 4 CP (consid. 3).
·
·
1. Porül;ta del riconoscimento dell'acctisa ..da parie dell'accusato
(consid. l).
2. L'a.rt. 137, cifra. 2, cp. 2 CP si applica a.nche qua:ndo lo scopo
.
unico od originario . de1la banda. non e quello di oommettere
furti o rapine (consid. 2).
.
. .
.
3. Commisurazione della pena nel ca.so m cm II, reato e ~umto
tanto dall'art. 137, cifra. 2, cp. 2 CP, qua.nto dall a.rt. 137, cifra 2,
cp. 4, CP (consid. 3).
Am den Erwä(J'Ungen:
I. -
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der Be-
schwerdefÜhrer habe die Anklage und damit auch das
Merkmal der Bandenmässigkeit des Diebstahls anerkannt
und sei deswegen statt vom Geschworenengericht von der
Kriminalkammer beurteilt worden. Ein Rückzug des
erwähnten Geständnisses sei in diesem Verfahren· nicht
mehr möglich. Auch sei die Frage. der tätigen Reue nicht
mehr zu beurteilen, weil dieser Strafmilderungsgrund in
der Anklageschrift nicht vermerkt worden sei und daher
von der Kriminalkammer nicht habe beurteilt werden
dürfen. Wenn der Beschwerdeführer tätige Reue hätte
geltend machen wollen, hätte er die Anklage in diesem
Punkte bestreiten müssen, worauf er dem Geschworenen-
gericht überwiesen worden wäre.
·Soweit mit diesen Ausführungen das Recht des Kassa-
tionshofes zur freien rechtlichen Würdigung der festge-
stellten Tatsachen bestritten werden will, weil nach
kantonalem Prozessrecht das Geschworenengericht hätte
urteilen müssen, wenn der Beschwerdeführer sich der
Rechtsauffassung des Anklägers im kantonalen Verfahren
nicht unterzogen hätte, sind sie unbegründet. Für den
Kassationshof verbindlich können als Ergebnis des kan-
tonalen Verfahrens, sei es gestützt auf ein Geständnis,
sei es· gestützt auf andere Beweismitt.el, nur Tatsachen,
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festgestellt werden. Deren rechtliche Würdigung steht dem
Kassationshof selbst dann unbeschränkt zu, wenn der
~klagte vor den kantonalen Behörden die Rechts-
. auffassung des Anklägers als richtig anerkannt hat und
diese Anerkennung für die Zuständigkeit des Gerichts
von Bedeutung gewesen ist. Auch versteht es sich, ~ss die
Anerkennung der Rechtsauffassung des Angeklägers durch
den Angeklagten das kantonale Gericht,. sei es die Krimi-
nalkammer, sei es das Geschworenengericht, nicht von
der Pflicht entbindet, die Tatsachen rechtlich frei zu
würdigen, insbesondere auch zu entscheiden, ob sie einen
Grund zur Milderung der Strafe enthalten. Das verlangt
das eidgenössische Strafrecht, das so anzuwenden ist,
wie das Gesetz es vorschreibt, nicht wie Ankläger und
Angeklagter es übereinstimmend haben wollen. Vom
Stan~punkt des Bundesrechts aus kann die Unterziehung
unter die Anklage daher nur heissen, dass der Angeklagte
die in der Anklage behaupteten Tatsachen anerkenne,
nicht auch, dass er sich einer bestimmten rechtlichen
Würdigung verbindlich füge (vgl. BGE 70 IV 51).
2. -
Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB droht dem Dieb dann
schwerere Strafe an, « wenn er den Diebstahl als Mitglied
einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung
von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat ». Der
Beschwerdeführer hält diese Bestimmung nur für anwend-
bar, wenn die fortgesetzte Verübung von Raub oder
Diebstahl der Zweck ist, ·zu dem sich die Beteiligten
zusammengefunden haben, nicht auch dann, ·wenn Leute
zu einem anderen Zwecke zusammenkommen und diesen
Anlass nebenbei benutzen, fortgesetzten Raub oder Die~
stalp. zu vereinbaren.
Diese Unterscheidung ist nicht begründet. Banden-
mässige Begehung zeichnet den Diebstahl aus, weil sie
eine besondere Gefährlichkeit des Täters offenbart. Das
ergibt sich aus dem vierten Absatz von Art. 137 Ziff. 2,
der im Anschluss an die im zweiten und dritten Absatz
aufgezählten Beispiele ausgezeichneten Diebstahl allgemein
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dann annimmt, wenn er « auf andere Weise die besondere
Gefährlichkeit des Täters offenbart >>. Ob aber ein Täter
sich nur gerade zum·zwecke des Raubes oder Diebstahls
mit anderen zusammenfindet oder ob er es zu einem
anderen Zwecke tut und erst nachträglich auf den Gedan-
ken kommt, die Vereinigung tauge auch zur fortgesetzten
Begehung von Raub oder Diebstahl, ist für die Frage
seiner Gefährlichkeit belanglos. Besonders gefährlich · ist
der als Mitglied einer Bande ·stehlende Dieb, weil der
Zusammenschluss ihn stark macht ood die fortgesetzte
Verübung weiterer solcher Verbrechen voraussehen lässt.
Unter diesem Gesichtspunkt ist es nebensächlich, ob die
Bande auch noch andere Ziele verfolgt, mögen es auch
ursprünglich die einzigen gewesen sein.
Daher kommt im vorliegenden Falle nichts darauf an,
ob sich der Beschwerdeführer und die drei andern Täter
bloss zur gemeinsamen Verbringung der Freizeit, zum
Besuch von Tanzanlässen U:nd dergleichen zusammen-
geschlossen
h~ben. Indem sie
übereinkamen,
zwei
Diebstähle· und einen Raub auszuführen, gründeten sie
eine zur fortgesetzten Verübung solcher Verbrechen
bestimmte Bande. Als deren Mitglied hat der Beschwerde-
führer am ersten der drei vereinbarten Verbrechen, am
Einbruch bei Bö:ffi.ni, teilgenommen. Die Voraussetzungen
von Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB sind erfüllt.
3. __;Wenn Bandenmässigkeit den Diebstahl auszeichnet,
ist es müssig, darnach zu fragen, ob ausserdem ein Quali-
fikationsgrund im Sinne von Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 vorliege,
denn doppelt ausgezeichnet in dem Sinne, dass· der aus
dem einen Grunde verschärfte Strafrahmen aus einem
andern Grunde noch weiter verschärft würde, kann der
Diebstahl nicht sein. Das nimmt aber auch die Vorinstanz
nicht an. Sie geht von einer angedrohten Mindeststrafe
von drei Monaten Gefängnis aus und betrachtet das,
was sie als Anzeichen einer besonderen Gefährlichkeit
des Beschwerdeführers würdigt, lediglich als Grund, die
Strafe innerhalb des durch Art. 137 Ziff. 2 Abs. 1 ange-
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AS 72 IV -
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drohten Rahmens zu erhöhen. Damit befolgt sie Art. 63
StGB, welcher verlangt, dass die Strafe· nach dem Ver-
schulden des Täters zugemessen werde. Dass die Mitnahme
eine~ Brecheisens, worin die Vorinstanz die besondere
Gefährlichkeit erblickt, die Schuld erhöht, lässt sich nicht
bestreiten. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe
dieses Werkzeug nicht als Wa:ffe, sondern nur zum Auf-
brechen eines Fensters und eines Pultes mitgenommen.
Allein wenn die Kriminalkammer im Brecheisen « eine
gegebenenfalls ernsthafte Wa:ffe » erblickt, will sie damit
zugleich feststellen, dass der Beschwerdeführer, . wenn
nötig, das Eisen tatsächlich als Waffe gebraucht hätte.
An die Feststellung dieser Absicht ist der Kassationshof
gebunden. Die Mitnahme des Brecheisens wäre zudem
selbst .dann Anzeichen einer besonderen Gefährlichkeit,
wenn der Beschwerdeführer es nur als Werkzeug zum
Einbrechen hätte gebrauchen wollen.
Nicht richtig istdagegen, dass-dieKriminalkammerauch
noch des Beschwerdeführers « gal1Ze Mitwirkung in dieser
Gesellschaft » als einen die Tat· nach Art. 137 Zi:ff. 2
Abs. 4 auszeichnenden Umstand betra;chtet. Die Begehung
als Mitglied einer Bande wird schon dadurch abgegolten;,
dass nach Art. 137 Zi:ff. 2 Abs. 2 der höhere Strafrahmen
zur Anwendung kommt, und soll daher ·nicht ausserdem
als Straferhöhungsgrund ins Gewicht fallen. Allein aus
den Erwägungen über die Strafzumessung ergibt sich
nicht, dass die erwähnte Fehlüberlegung die Höhe der
ausgefällten Strafe tatsächlich beeinflusst habe.
Demnach erkenm der Kassationshof 1
Die Niohtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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35. Urteil des Kassationshofes vom 13. September 1948 i. S.
Staatsanwaltsebaft des Kantons Ziirieh gegen Rtiegger und
Seheiwiller.
Arl. 137, 145 ·StGB. Die Sachbeschädigung, die der Dieb durch
Einbrechen und dergleichen verübt, wird durch die Strafe des
Diebstahls, selbst des ausgezeichneten, nicht abgegolten,
Art. 137, 145 OP. Les domma.ges 8. la propriete qu? le voleur
ca.use par effra.ction ou autrement ne sont pa.s repnmes pa.r la.
peine atta.chee au vol, mäme s'il s'agit d'un .vol qua.lifie.
Art.137, 145 OP. 1 da.nni a.lla. propriet8, ehe il la.dro causa. mediante
lo scasso o in altro modo, non sono repressi con la. pena
inerente a.I furto, anche se si tratta. di furto qua.lificato.
A. -
Am 9. Mai 1946 erklärte das Obergericht des
Kantons Zürich Max Rüegger und Eisa Scheiwiller des
gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls sowie des unvoll-
endeten Versuchs ·des gewerbs-
und bandenmässigen
Diebstahls und Elsa Scheiwiller ausserdem der wiederhol-
ten Hehlerei schuldig. Es verurteilte Rüegger zu anderthalb
und Elsa Scheiwiller zu zwei Jahren Zuchthaus und stellte
ersteren für zwei, letztere für drei Jahre in der bürgerlichen
Ehrenfähigkeit ein. D!Lgegen sprach es beide von der auf
Grund von Strafanträgen der Geschädigten erhobenen
Anklage, sich durch bestimmte in der Zeit vom 6. Oktober
bis 13. November 1945 verübte vollendete und versuchte
Einbruchsdiebstähle ausserdem der Sachbeschädigung im
Sinne des ·Art. 145 Abs. 1 StGB schuldig gemacht zu
haben,frei, weil der vollendete bezw. versuchte Einbruchs-
diebstahl die Sachbeschädigung konsumiere, der vom
Einbrecher erfüllte Tatbestand der Sachbeschädigung in
der Diebstahlsstrafe, insbesondere der Strafe des quali-
fizierten Diebstahls von Art. 137 Zi:ff. 2 Abs. 4 aufgehe.
B. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich .ficht
dieses Urteil :mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. Sie
beantragt, es sei wegen Verletzung der Art. 68 Zi:ff. I,
137 Zi:ff. 2 Abs. 4 und 145 StGB aufzuheben und die
Sache zur Schuldigerklärung auch wegen Sachbeschä.di-