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110 Strafgesetzbuch. No 34. Honorare doch zur Erwerbsquelle werden lassen und damit gezeigt, dass es ihr recht war, wenn nicht jedesmal, so ,doch in einem Teil der Fälle entschädigt zu werden. Sie hat mit der Entschädigung zum vornherein gerechnet. Dass ·die· Absicht, sich durch das Verbrechen· Einnahmen zu verschaffen, der einzige oder zum mindesten vorherr- schende Beweggrund sei, ist nicht nötig. Gewerbsmissig handelt der Täter schon dann, wenn er sich von ihr bloss teilweise bestimmen lässt, denn damit zeigt er das, was das Gesetz als Grund zur schärferen Bestrafung betrachtet: die dem Gewerbebetrieb eigene Bereitschaft, um des Verdienstes willen gegenüber unbestimmt vielen zu han- deln (BGE 71 IV 115). Hat auch die Beschwerdegegnerin ihre· Hemmungen vorwiegend·· aus sozialen Erwägungen ein für allemal . aufgegeben, so hat sie sich doch auch durch die Aussicht auf Verdienst leiten lassen. Dass dieser gering war, spielt.für die. Frage der Gewerbsmissig- keit keine Rolle. Demnach erkert,p,t der Kaasation8hof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen„ das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom

31. Mai 1946 aufgehoben und die Sache zur Verurteilung der Emma · Landert wegen vollendeter und versuchter' gewerbsmässiger Abtreibung an die Vorinstanz zurück- gewiesen.

34. Auszug aus ·dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Oktober 1946 L S. Steurer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thur- gau.

1. Bedeutung der Anerkennung der Anklage durch den Ange- klagten (Erw. 1).

2. Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB trifft auch zu~ wenn die fortgesetzte Ve,riibung von Raub oder Diebsta.hl nicht der einzige oder ursprüngliche Zweck der Bande ist (Erw. 2).

3. Strafzumessung, wenn die Tat sowohl unter Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 als auch unter Art. 137 Zifi. 2 Abs. 4 StGB fällt (Erw. 3). Strafgesetzbuch. No 34. lll

1. Poi-Me du fait que l'a.ccuse se soumet 8. l'a.oousa.tion (consid. 1).

2. L'a.rt. 137 eh. 2 al .. 2 CP s'a~plique aussi lorsq,ue la. co~si?n de vols ou de briga.nda.ges n est pa.s le but umque ou or1gmaire de la. ba.nde (consid. 2). . . · . 3 Mesure de Ja peine lorsque l'mfraction tombe 8. la fms sous Je

• coup de l'art. 137 eh. 2 _ al. 2 et sous celui de l'art. 137 eh. 2 al. 4 CP (consid. 3). · ·

1. Porül;ta del riconoscimento dell'acctisa ..da parie dell'accusato (consid. l ).

2. L'a.rt. 137, cifra. 2, cp. 2 CP si applica a.nche qua:ndo lo scopo . unico od originario . de1la banda. non e quello di oommettere furti o rapine (consid. 2). . . . .

3. Commisurazione della pena nel ca.so m cm II, reato e ~umto tanto dall'art. 137, cifra. 2, cp. 2 CP, qua.nto dall a.rt. 137, cifra 2, cp. 4, CP (consid. 3). Am den Erwä(J'Ungen: I. - Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der Be- schwerdefÜhrer habe die Anklage und damit auch das Merkmal der Bandenmässigkeit des Diebstahls anerkannt und sei deswegen statt vom Geschworenengericht von der Kriminalkammer beurteilt worden. Ein Rückzug des erwähnten Geständnisses sei in diesem Verfahren· nicht mehr möglich. Auch sei die Frage. der tätigen Reue nicht mehr zu beurteilen, weil dieser Strafmilderungsgrund in der Anklageschrift nicht vermerkt worden sei und daher von der Kriminalkammer nicht habe beurteilt werden dürfen. Wenn der Beschwerdeführer tätige Reue hätte geltend machen wollen, hätte er die Anklage in diesem Punkte bestreiten müssen, worauf er dem Geschworenen- gericht überwiesen worden wäre. ·Soweit mit diesen Ausführungen das Recht des Kassa- tionshofes zur freien rechtlichen Würdigung der festge- stellten Tatsachen bestritten werden will, weil nach kantonalem Prozessrecht das Geschworenengericht hätte urteilen müssen, wenn der Beschwerdeführer sich der Rechtsauffassung des Anklägers im kantonalen Verfahren nicht unterzogen hätte, sind sie unbegründet. Für den Kassationshof verbindlich können als Ergebnis des kan- tonalen Verfahrens, sei es gestützt auf ein Geständnis, sei es· gestützt auf andere Beweismitt.el, nur Tatsachen, 112 festgestellt werden. Deren rechtliche Würdigung steht dem Kassationshof selbst dann unbeschränkt zu, wenn der ~klagte vor den kantonalen Behörden die Rechts- . auffassung des Anklägers als richtig anerkannt hat und diese Anerkennung für die Zuständigkeit des Gerichts von Bedeutung gewesen ist. Auch versteht es sich, ~ss die Anerkennung der Rechtsauffassung des Angeklägers durch den Angeklagten das kantonale Gericht,. sei es die Krimi- nalkammer, sei es das Geschworenengericht, nicht von der Pflicht entbindet, die Tatsachen rechtlich frei zu würdigen, insbesondere auch zu entscheiden, ob sie einen Grund zur Milderung der Strafe enthalten. Das verlangt das eidgenössische Strafrecht, das so anzuwenden ist, wie das Gesetz es vorschreibt, nicht wie Ankläger und Angeklagter es übereinstimmend haben wollen. Vom Stan~punkt des Bundesrechts aus kann die Unterziehung unter die Anklage daher nur heissen, dass der Angeklagte die in der Anklage behaupteten Tatsachen anerkenne, nicht auch, dass er sich einer bestimmten rechtlichen Würdigung verbindlich füge (vgl. BGE 70 IV 51).

2. - Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB droht dem Dieb dann schwerere Strafe an, « wenn er den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat ». Der Beschwerdeführer hält diese Bestimmung nur für anwend- bar, wenn die fortgesetzte Verübung von Raub oder Diebstahl der Zweck ist, ·zu dem sich die Beteiligten zusammengefunden haben, nicht auch dann, ·wenn Leute zu einem anderen Zwecke zusammenkommen und diesen Anlass nebenbei benutzen, fortgesetzten Raub oder Die~­ stalp. zu vereinbaren. Diese Unterscheidung ist nicht begründet. Banden- mässige Begehung zeichnet den Diebstahl aus, weil sie eine besondere Gefährlichkeit des Täters offenbart. Das ergibt sich aus dem vierten Absatz von Art. 137 Ziff. 2, der im Anschluss an die im zweiten und dritten Absatz aufgezählten Beispiele ausgezeichneten Diebstahl allgemein Strafgesetzbuch. No 34. 113 dann annimmt, wenn er « auf andere Weise die besondere Gefährlichkeit des Täters offenbart >>. Ob aber ein Täter sich nur gerade zum·zwecke des Raubes oder Diebstahls mit anderen zusammenfindet oder ob er es zu einem anderen Zwecke tut und erst nachträglich auf den Gedan- ken kommt, die Vereinigung tauge auch zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl, ist für die Frage seiner Gefährlichkeit belanglos. Besonders gefährlich · ist der als Mitglied einer Bande ·stehlende Dieb, weil der Zusammenschluss ihn stark macht ood die fortgesetzte Verübung weiterer solcher Verbrechen voraussehen lässt. Unter diesem Gesichtspunkt ist es nebensächlich, ob die Bande auch noch andere Ziele verfolgt, mögen es auch ursprünglich die einzigen gewesen sein. Daher kommt im vorliegenden Falle nichts darauf an, ob sich der Beschwerdeführer und die drei andern Täter bloss zur gemeinsamen Verbringung der Freizeit, zum Besuch von Tanzanlässen U:nd dergleichen zusammen- geschlossen h~ben. Indem sie übereinkamen, zwei Diebstähle· und einen Raub auszuführen, gründeten sie eine zur fortgesetzten Verübung solcher Verbrechen bestimmte Bande. Als deren Mitglied hat der Beschwerde- führer am ersten der drei vereinbarten Verbrechen, am Einbruch bei Bö:ffi.ni, teilgenommen. Die Voraussetzungen von Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB sind erfüllt.

3. __;Wenn Bandenmässigkeit den Diebstahl auszeichnet, ist es müssig, darnach zu fragen, ob ausserdem ein Quali- fikationsgrund im Sinne von Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 vorliege, denn doppelt ausgezeichnet in dem Sinne, dass· der aus dem einen Grunde verschärfte Strafrahmen aus einem andern Grunde noch weiter verschärft würde, kann der Diebstahl nicht sein. Das nimmt aber auch die Vorinstanz nicht an. Sie geht von einer angedrohten Mindeststrafe von drei Monaten Gefängnis aus und betrachtet das, was sie als Anzeichen einer besonderen Gefährlichkeit des Beschwerdeführers würdigt, lediglich als Grund, die Strafe innerhalb des durch Art. 137 Ziff. 2 Abs. 1 ange- 8 AS 72 IV - 1946 114 Strafgesetzbuch. No 34. drohten Rahmens zu erhöhen. Damit befolgt sie Art. 63 StGB, welcher verlangt, dass die Strafe· nach dem Ver- schulden des Täters zugemessen werde. Dass die Mitnahme eine~ Brecheisens, worin die Vorinstanz die besondere Gefährlichkeit erblickt, die Schuld erhöht, lässt sich nicht bestreiten. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe dieses Werkzeug nicht als Wa:ffe, sondern nur zum Auf- brechen eines Fensters und eines Pultes mitgenommen. Allein wenn die Kriminalkammer im Brecheisen « eine gegebenenfalls ernsthafte Wa:ffe » erblickt, will sie damit zugleich feststellen, dass der Beschwerdeführer, . wenn nötig, das Eisen tatsächlich als Waffe gebraucht hätte. An die Feststellung dieser Absicht ist der Kassationshof gebunden. Die Mitnahme des Brecheisens wäre zudem selbst .dann Anzeichen einer besonderen Gefährlichkeit, wenn der Beschwerdeführer es nur als Werkzeug zum Einbrechen hätte gebrauchen wollen. Nicht richtig istdagegen, dass-dieKriminalkammerauch noch des Beschwerdeführers « gal1Ze Mitwirkung in dieser Gesellschaft » als einen die Tat· nach Art. 137 Zi:ff. 2 Abs. 4 auszeichnenden Umstand betra;chtet. Die Begehung als Mitglied einer Bande wird schon dadurch abgegolten;, dass nach Art. 137 Zi:ff. 2 Abs. 2 der höhere Strafrahmen zur Anwendung kommt, und soll daher ·nicht ausserdem als Straferhöhungsgrund ins Gewicht fallen. Allein aus den Erwägungen über die Strafzumessung ergibt sich nicht, dass die erwähnte Fehlüberlegung die Höhe der ausgefällten Strafe tatsächlich beeinflusst habe. Demnach erkenm der Kassationshof 1 Die Niohtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. Strafgesetzbuch. No 35. 115

35. Urteil des Kassationshofes vom 13. September 1948 i. S. Staatsanwaltsebaft des Kantons Ziirieh gegen Rtiegger und Seheiwiller. Arl. 137, 145 ·StGB. Die Sachbeschädigung, die der Dieb durch Einbrechen und dergleichen verübt, wird durch die Strafe des Diebstahls, selbst des ausgezeichneten, nicht abgegolten, Art. 137, 145 OP. Les domma.ges 8. la propriete qu? le voleur ca.use par effra.ction ou autrement ne sont pa.s repnmes pa.r la. peine atta.chee au vol, mäme s'il s'agit d'un .vol qua.lifie. Art.137, 145 OP. 1 da.nni a.lla. propriet8, ehe il la.dro causa. mediante lo scasso o in altro modo, non sono repressi con la. pena inerente a.I furto, anche se si tratta. di furto qua.lificato. A. - Am 9. Mai 1946 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Max Rüegger und Eisa Scheiwiller des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls sowie des unvoll- endeten Versuchs ·des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls und Elsa Scheiwiller ausserdem der wiederhol- ten Hehlerei schuldig. Es verurteilte Rüegger zu anderthalb und Elsa Scheiwiller zu zwei Jahren Zuchthaus und stellte ersteren für zwei, letztere für drei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. D!Lgegen sprach es beide von der auf Grund von Strafanträgen der Geschädigten erhobenen Anklage, sich durch bestimmte in der Zeit vom 6. Oktober bis 13. November 1945 verübte vollendete und versuchte Einbruchsdiebstähle ausserdem der Sachbeschädigung im Sinne des ·Art. 145 Abs. 1 StGB schuldig gemacht zu haben,frei, weil der vollendete bezw. versuchte Einbruchs- diebstahl die Sachbeschädigung konsumiere, der vom Einbrecher erfüllte Tatbestand der Sachbeschädigung in der Diebstahlsstrafe, insbesondere der Strafe des quali- fizierten Diebstahls von Art. 137 Zi:ff. 2 Abs. 4 aufgehe. B. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich .ficht dieses Urteil :mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. Sie beantragt, es sei wegen Verletzung der Art. 68 Zi:ff. I, 137 Zi:ff. 2 Abs. 4 und 145 StGB aufzuheben und die Sache zur Schuldigerklärung auch wegen Sachbeschä.di-