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Strafgesetzbuch. N° 28.
delsmann Waren verkauft, zumal ja. der Abtreiber bei der
Auswahl der Gelegenheiten auf die Gefahr der Entdeckung
Rücksicht nimmt. Die Gewerbsmässigkeit beurteilt sich
~abhängig davon, ob alle Fälle zum Gegenstand der
Anklage gemacht werden.
2. -
Ob der Täter bei mehrfacher Begehung bereit war,
um des Verdienstes willen gegenüber unbestimmt vielen
zu handeln, ist Tatfrage. Der Kassationshof ist daher an
die Auffassung der Vorinstanz gebunden, dass der Be-
schwerdegegnerin diese Bereitschaft fehlte. Diese Annahme
beruht nicht auf einer Verkennung von Rechtsbegriffen,
sondem ist das Ergebnis von Schlüssen aus objektiven
Tatsachen auf die subjektive Einstellung der Täterin,
gründet sich also auf Beweiswürdigung. Grundlage jener
Schlüsse ist die tatsächliche und daher vom Beschwerde-
führer zu Unrecht angefochtene Feststellung des Ober-
gerichts, dass die Beschwerdegegnerin nur an vier Frauen
Abtreibungshandlungen vorgenommen hat. Dann hat das
Gericht dem Verstreichen verhältnismässig langer Zeit
zwischen den beiden ersten und den beiden letzten Fällen
Rechnung getragen, in der richtigen Erkenntnis, dass der
zeitliche Abstand der einzelnen Begehungen für die Frage,
ob der Täter sich eine Erwerbsquelle hat schaffen wollen,
also um des Verdienstes willen gegenüber unbestimmt
vielen zur Abtreibung rn;reit gewesen ist, unter Umständen
Gewicht hat. Auch die Tatsache, da.ss die Beschwerdegeg-
nerin ihre Dienste nicht angepriesen hat, dass ihr die
Schwangeren vielmehr'ohne ihr Zutun zugeführt worden
sind, erwähnt die Vorinstanz nur als Indiz für die subjek-
tive Einstellung der Täterin, nicht weil sie der Meinung
wäre, Gewerbsmässigkeit setze objektiv Anpreisung voraus,
wie sie bei Ausübung erlaubter Gewerbe die Regel ist, bei
verbotenen Gewerben wegen der damit verbundenen Ge-
fahr der Entdeckung dagegen häufig fehlt. Und endlich
ebenfalls Sache der Beweiswürdigung war es, zu erwägen,
welchen Schluss auf die Absicht der Beschwerdegegnerin
der Besitz von Abtreibungswerkzeugen zulässt. Der Besitz
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solcher Werkzeuge ist nicht gleichbedeutend mit Gewerbs-
mässigkeit; auch der nicht gewerbsmässig handelnde
Abtreiber benötigt Werkzeuge. Zudem führt die Vorinstanz
diesen Besitz der Beschwerdegegnerin verbindlich auf einen
Umstand zurück, der mit den begangenen Verbrechen
überhaupt nicht zusammenhängt.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
29. Auszug aus dem Urteil des KassaUonshofes vom 14. Sep-
tember 1945 i. S. Hubert gegen Staatsanwaltschaft des Kantons
Zfirieh.
Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gilt nur für die beim Abtreibungsakte
geleistete Hülfe; wer sonstwie hilft, ist Gehülfe im Sinne des
Art. 25 StGB, sei es Gehülfe der Schwangeren (Art.118), sei es
Gehülfe des Drittabtreibers (Art. 119 Ziff. 1). (Bestätigung der
Rechtsprechung.)
L'art. 119 eh. 1 al. 2 OP ne s'applique qu'a celui qui fournit son
aide au cours des manceuvres abortives elles-memes; celui qui
prete assistance d'une autre maniere est un complice au sens
de l'art. 25 CP : complice de Ia personne enceinte (art. 118) ou
complice du tiers avorteur (art. 119 eh. 1). (Confirmation de
1a jurisprudence.)
L'art. 119, cifra 1, cp. 2 OP si applica sciltanto a colui ehe presta
aiuto a manovre abortive; chi presta assistenza in altro modo
e complice a' sensi dell'art. 25 CP: complice delJa persona
incinta (art. 118) o complice del terzo ehe ha procurato l'aborto
(art. 119, cifra 1). (Conferma della giurisprudenza.)
A. -
Am 21. Oktober 1943 und l. April 1944 lieh Hed-
wig Hubert der Anna Benz auf deren Verlangen zwei
Instrumente in der Meinung, die Empfängerin wolle sich
damit die Leibesfrucht abtreiben. Anna Benz tat dies nicht,
sondern verwendete die Instrumente, um am 21. Oktober
1943 der Hedwig Schärer die Leibesfrucht abzutreiben und
am 1. April 1944 Abtreibungsversuche an den Schwangeren
Marie Pedrazzoli und Gertrud Roggensinger vorzunehmen.
Hätte Hedwig Hubert die Absicht der Anna Benz gekannt,
so hätte sie ihr die Instrumente nicht geliehen.
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B. -
Am 9. Mai · 1945 erklärte das Obergericht des
Kantons Zürich Hedwig Hubert der Gehülfenschaft bei
Abtreibung im Sinne von Art. 119 Ziff. 1Abs.1 in Verbin-
dung mit Art. 25 StGB sowie der Gehülfenschaft bei wie-
derholtem Versuch von Abtreibung im Sinne von Art. 119
Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 und 25 StGB
schuldig und verurteilte sie zu sechs Wochen Gefängnis.
Das Gericht nahm: an, wenn Hedwig Hubert nach dem
Sachverhalt beurteilt würde, den sie sich vorstellte, müsste
sie nach Art. 119 Ziff. 1Abs.2 StGB bestraft werden, denn
diese Bestimmung gelte entgegen der vom Bundesgericht
in .BGE 69 IV 206 vertretenen Auffassung nicht nur gegen-
über Personen, welche der Schwangeren beim Abtreibungs-
akte, sondern auch gegenüber Personen, die ihr überhaupt
irgendwie zur Abtreibung Hülfe leisten. Da der wirkliche
Sachverhalt gemäss Art. 119 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 25 StGB nicht zu strengerer, sondern im Gegenteil
zu milderer Bestrafung führe als der vorgestellte, treffe
Art. 19 StGB nicht zu, sei die Tat also nach jenem, nicht
nach diesem Sachverhalt zu beurteilen.
0. -
Die Verurteilte hat die Nichtigkeitsbeschwerde
erklärt. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts sei auf-
zuheben und sie sei der Gehülfenschaft bei Abtreibung im
Sinne von Art. 118 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 25 und 19
Abs. 1 StGB sowie der Gehülfenschaft bei wiederholtem
Versuch von Abtreibung im Sinne-von Art. 118 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 22, 25 und 19 Abs. 1 StGB schuldig
zu erklären und zu milderer Strafe zu verurteilen.
D. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ver-
weist auf ihre Ausführungen in der Vorinstanz, die sich
mit denjenigen des Obergerichts decken.
Der Kassationshof zieht in Erwllgulng :
1.-
Auf die (nicht eindeutige) Entstehungsgeschichte braucht
indessen nicht abgestellt zu werden, u,nd auch in Sachen
Torriani hat sie nicht den Ausschlag gegeben. Schon da-
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mals hat das Bundesgericht nach dem Grund gefragt, der
den Gesetzgeber zum Erlass des Art. 119 Ziff. l Abs. 2
bewogen haben muss. Dieser Grund kann nicht darin
bestanden haben, dass man dem Gehülfen in Abweichung
vom allgemeinen Grundsatz des Art. 25 StGB die Straf-
milderung unter allen Umständen vorenthalten wollte. Es
gibt schwerere Verbrechen, bei denen das Gesetz an einer
milderen Bestrafung des Gehülfen nicht Anstoss nimmt.
Dass es ihn nur geräde bei der Abtreibung durch die
Schwangere gleich behandelt, wie wenn er die Abtreibung
selber vorgenommen hätte, geht auf die Schwierigkeiten
zurück, die sich in solchen Fällen der Unterscheidung von
Täterschaft und Gehülfenschaft in den Weg stellen. Das
anerkennt auch die Vorinstanz, freilich nicht als aus-
schliesslichen Grund. Sie weist darauf hin, dass es sich
nicht rechtfertigen würde, die Privilegierung, welche
Art. 118 StGB der Schwangeren zuteil werden lässt, auf
den Gehülfen auszudehnen. Das ist richtig für die Fälle,
wo der Gehülfe beim Abtreibungsakte mitwirkt und daher
eine Rolle spielt, die derjenigen eines als Täter handelnden
Drittabtreibers nahe kommt. Ist der Gehülfe beim Abtrei-
bungsakte nicht dabei, so ist er dagegen in der Regel
weniger strafwürdig. Die Vorinstanz glaubt gerade durch
das Beispiel des vorliegenden Falles dartun zu können,
dass die Hülfeleistung vor dem Abtreibu,ngsakte ungleich
schwerer sein könne als die Hülfeleistung bei diesem Akte.
Sie verkennt, dass das Verbrecherische der Tat dem, der
bei ihrer Ausführung hilft, in der Regel wesentlich eindring-
licher zum Bewusstsein kommt als einem Gehülfen, wel-
cher der Ausführung der Tat zeitlich und örtlich ferne steht.
Das Gesetz kann nicht jeden, der das Vorhaben der
Schwangeren durch Angabe einer Adresse, Erteilung eines
Ratschlages oder auf ähnliche Weise unbedacht fördert,
der schweren Strafdrohung des Art. 119 Ziff. 1 unterstellen
wollen, wo es doch sogar den Anstifter, der sie zur Tat des
Art. 118 bestimmt, Anstüter im Sinne des Art. 24 StGB
sein lässt und nicht dem Art. 119 Ziff. 1 unterstellt. Nichts
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spricht dafür, dass die Nichterwähnung des Anstifters in
dieser Bestimmung auf einem Versehen beruhe, wie die
Vorinstanz glaubt. Und wenn es sich bloss um ein Ver-
seh~n handeln würde, stünde Art. 1 StGB der Anwendung
des Art. 119 auf den, der zum Vergehen des Art. 118. an-
stiftet, im Wege. Eine stossende Ungleichheit in den Straf-
drohungen bestünde bei der von der Vorinstanz vertretenen
Auslegung des Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 auch für den Gehülfen
des Drittabtreibers und den Gehülfen der Schwangeren,
wenn die Gehülfenschaft anders als beim Abtreibungsakte
geleistet wird. Der Gehülfe des Drittabtreibers könnte nach
Art. 119 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 25 milder
bestraft werden als der Gehülfe der Schwangeren, obwohl
ersterer zu einem Verbrechen, letzterer dagegen nur zum
Vergehen des Art. 118 Hülfe- leistet. Solche Unstimmig-
keiten entstehen nicht, wenn der Anstifter und der nicht
beim Abtreibungsakte Initwirkende Gehülfe der Schwan-
geren als Anstifter beziehungsweise Gehülfe zum Vergehen
des Art. 118, der nicht beim Abtreibungsakte Initwirkende
Gehülfe des Drittabtreibers als Gehülfe zum Verbrechen
des Art. 119 und der beim Abtreibungsakte Helfende als
Täter im Sinne des Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 bestraft werden.
Diese Überlegungen rechtfertigen es, an der bisherigen
Rechtsprechung festzuhalten. Sie ist · mit dem Gesetzes-
text, namentlich mit der italienischen Fassung (c< aiuto
nel procurarsi l'aborto »), nicht unvereinbar. Die deutsche
und französische Fassung (cc Hülfe zu der Abtreibung)),
« assistance en vue de l'avortement))) lassen sich freilich
eher zugunsten der vorinstanzlichen Auffassung anführen,
zwingen diese aber doch nicht auf.
2. -
Da die Beschwerdeführerin sich vorgestellt hat,
Anna Benz brauche die Instrumente, um sich selber die
Leibesfrucht abzutreiben, gilt sie gemäss Art. 19 Abs. 1
StGB als Gehülfin beim (vollendeten und versuchten) Ver-
gehen des Art. 118. Diese Bestimmung droht geringere
Strafe an als Art. 119 Ziff. 1. Inwiefern sich das in der
H erabsetzung der ausgesprochenen Strafe auswirken wird,
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welche den von Art. 118 in Verbindung mit Art. 25 ange-
drohten Rahmen nicht übersteigt, liegt im Ermessen der
Vorinstanz.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das ange-
fochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeur-
teilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. Juni
1945 i. S. Gygax und · Lenenberger gegen · Staatsanwalt des
Berner Mittellandes.
Art. 139 Zi//. 1 StGB. Vollendeter Raub setzt in allen Fällen
vor~u~, dass der Angegriffene zum WiderFJtand vollständig
unfah1g gemacht worden sei.
Art. 139 eh. 1 CP. Pour etre consomme, le brigandage suppose
dans tous les cas que la personne attaquee soit mise tout a fait
horFJ d'etat de resister.
Ar~. 139, ~yra ~ OP. Per essere consumata, la rapina presuppone
m tutti i cas1 ehe la persona attaccata sia stata messa nell'im-
possibilita di resistere.
A. -
Arnold Gygax und Karl Leuenberger lockten in
der Nacht vom 20. auf den 21. Dezember 1944 Alfred Blum
in Bern an das Bord der Aare. Sie beabsichtigten, ihm sein
Geld zu stehlen. Leuenberger umfasste ihn Init beiden
Armen, und Gygax schlug auf ihn ein. Blum wehrte sich,
konnte sich losmachen lmd rannte davon. Leuenberger
setzte ihm nach, erwischte ihn und hieb ihm mit dem Stock
den die Angreifer ihm vorher entrissen hatten, über de~
Kopf. Blum befreite sich zum zweitenmal und eilte gegen
die Stadt, was Gygax und Leuenberger veranlasste, sich
davonzumachen.
B. -
Am 26. März 1945 erklärte die Kriminalkammer
des Kantons Bern Gygax und Leuenberger des vollendeten
Raubes im Sinne des Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig und
bestrafte sie.