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192 Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht. N0 49. Wahldomizil die Rede sein. Ein solches gibt aber die Legitimation zur Arrestlegung nach Art. 1 BRB nicht, SQ wenig wie die fiduziarische Abtretung an einen in der Schweiz domizilierten Gläubiger, was die erwähnte Vor- schrüt ausdrücklich bestimmt_ Massgebend ist der wirk- liche Wohnsitz bezw. Sitz. Dem1UJM erkennt die Sc1vuldbetreilYung8- 'UM Konk'Ur8kammer : Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Arrest auf- gehoben. H. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARR1tTS DES COURS CIVILES 4:9. Urteil der n. Zivilabteiluug vom 13. Dezember 1945 i. S. Durox S.A., Konkursmasse, gegen MammoH.

1. Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde in Zuständigkeitsfragen (Art. 4:8, 49, 62, 68 OG).

a. Kollokationsklagen gehören, auch wenn sie patentrechtliche Streitfragen betreffen, vor den in Art. 250 SchKG vorgesehenen Richter, nicht vor die für PatentprozeSse in Art. 49 Pa.tG und Art. 45, a OG vorgesehene einzige kantonale Instanz. Eine patentrechtliche Widerklage ist im Kollokationsprozess nicht zulässig. •

1. Recours en reforme et reoours en nullite dans les questioris de competence (art. 48, 49; 62, 68 OJ).

2. Las demandes en modification de l'etat de eollocation qui soulevent des questions en matiere de brevets d'invention doive:lltAtre portees devant le juge designe par l'art. 250 LP et non devant t! l'instance cantonale bnique » visee aux art.'9 LBI et 4:5 litt. a OJ. n n'est pas possible, dans un proces de cölloe,ationi !ie fOllder une demande reeonventionnelle sur le droit regissäiit les bre- vets d'invention.

1. Rieorso per riforma. e ricorso per cassazione neUe questioni di competenza. (art. 48, 49, 62, 68 OGF).

2. Le domande di modifica dello stato di eollocazione, anohe se sollevano questioni eoncementi brevetti d'invenzione, deb- bono essere presentate davanti a.I giudice designato dalI'art. 250 Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht. N0 49. 193 LEF e non davanti all'dstanza cantOlIale unica. prevista dagli an. 4:9 LBI e 4:5 lett. a OGF. In un'azione contro la graduatoria non e ammissibiIe di basare U,1l8o domanda riconvenzionale sul diritto in materia di brevetti d'invenzione. A. - Laut « Contrat de cession du brevet Glicerio pour la Suisse» vom 26. August 1942 trat Ca.rlo Mammoli, Mailand, der Durox S. A. in Murten ab : « tous les droits d'exploitation emanant de la demande de brevet en Su,isse N0 73,661 du 24 juin 1942 et se basant sur le brevet italien N° 394,493 et tou,s les secrets de manipulation et de fabri- cation et de procedes s'y ratta.chant )}. Die Durox S. A. verpflichtete sich, während der Geltungsdauer des nach- gesuchten schweizerischen Patentes das Erzeugnis Glicerio regelmässig, dagegen keine Konkurrenzerzeugnisse herzu- stellen. Es wurde ein Pauschalpreis von Fr. 60,000.- ver- einbart, die Hälfte zahlbar bei Übergabe bestimmter Urkunden an die Durox S. A., die andere Hälfte binnen dreier Monate nach Vertragsschluss. Die erste Zahlung von Fr. 30,000.- wurde geleistet, die zweite verweigert. B. - Im Konkurs der Durox S. A. gab Mammbii die Restforderung von Fr. 30,000.-, eine Kostenfordei-img von Fr. 800.- und eine Schadenersatzforderung von Fr. 20,000.- wegen Verletzung der Vertragspflibli.~n, insbesondere der Pflicht zur Herstellung von Gliceri6~ eTh. Im Kollokationsplan abgewiesen, erhob er beim Bezirks- gerichtspräsidentefi von Murten Kollokationsklage auf Zulaa.sung der Forderungen von Fr. 30,000.- tind Fr. 20,000.-. Vorsorglich erhob er die Kollokationsklage ~leich beim freiburgischen Kantonsgericht als der einzi- gen kantonalen Instanz für patent1'echtliche Streitigkeiten. Die beklagte K6nkursmasse eracliOOte die letztere Zustän- digkeit für gegeben. Sie erhob Widerklage auf Nichtig- erklärung des italienischen Patentes Mammoli Nr. 394,493 tt sowie des schweizerischen Patentanspruches Nr. 73,661 11fid, wenn schon patentiert, des entsprechenden Schweizer- patentes ». Widerklaga- und einredeweise verlangte sie die Rückerstattung der von ihr bezahlten Fr. 30,000.- und 13 AS UI - 1945 194 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 49. Schadenersatz von Fr. 25,919.35 für unnütze Aufwen- dungen, die ihr der Kläger verursacht habe. .0. - Obschon auch der Kläger die Zuständigkeit des freiburgischen Kantonsgerichts anerkannte, lehnte dieses mit Entscheid vom 17. April 1945 seine Zuständigkeit von Amtes wegen ab, im wesentlichen aus fOlgenden Gründen: Zur erstinstanzlichen Beurteilung der Kollokationsklage ist nach Art. 18 Abs. I lit. f des freiburgischen 'EG zum SchKG der Bezirksgerichtspräsident des Konkursortes zuständig. Die von der beklagten Masse erhobenen patent- rechtlichen Einwendungen heben diese Zuständigkeit nicht auf. Eine patentrechtliche Widerklage dagegen gehört gar nicht in das Kollokationsverfahren. Sie ist als selbständige Klage a.m zuständigen Orte zu erheben. Hier besteht übrigens zur Zeit nur ein italienisches Patent. Auf dessen Nichtigerklärung kann nicht vor schweizerischen Gerichten geklagt werden. Sollte im Laufe des Kollokationsverfah- rens ausserdem das längst angemeldete Schweizerpatent erteilt werden· und die Konkursmasse Klage auf Nichtig- erklärung desselben erheben, so wäre der Kollokations- prozess bis zur Erledigung der Patentnichtigkeitsklage einzustellen. D. - Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde der beklagten Masse. Sie bean- tragt, das Kantonsgericht sei zur Beurteilung dieses Rechtsstreites « als ausschliesslich zuständig zu erklären ». Der Kläger enthält sich eines Antrages in· der Zustän- digkeitsfrage und verwahrt sich nur gegen eine Kosten- au1la.ge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : I. - Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in Art. 68 OG nur für die nicht der BerufUng unterliegenden Fälle vorge- sehen. Gegen den angefochtenen Entscheid ist aber die Berufung zulässig. Das Kantonsgericht war als einzige kantonale Instanz in Streitigkeiten betreffend Erfindungs- patente angerufen, gemässArt. 49 PatG und Art. 45, a OG, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 49. 195 wobei der Streitwert keine Rolle spielt. Übrigens erreicht die Widerklage ohnehin den für die Berufung erforderlichen Streitwert, so dass der Streitwert der Hauptkla.ge (der sich nach der neueren Rechtsprechung nicht nach den strei- tigen Konkursforderungen selbst, sondern nach dem dafür höchstens zu erwartenden Konkursbetreffnis bemisst: BGE 65 III 29) auf sich beruhen mag. Allerdings handelt es sich um einen blossen Entscheid über die Zuständigkeit, also nicht um ein Haupturteil im Sinne von Art. 58 des alten OG. Das geltende OG vom

16. Dezember 1943 unterstellt der Berufung jedoch auch Endentscheide anderer Art. Insbesondere fallen auch solche über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit in Betracht. Der Berufung unterliegt ja selbst ein die Zustän- digkeit bejahender, also das Verfahren nicht abschlies- sender selbständiger Vor- und Zwischenentscheid. Liegt ein solcher vor, so kann die Zuständigkeitsfrage (wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften) überhaupt nur mit einer unmittelbar gegen ihn gerichteten Berufung vor das Bundesgericht gebracht werden, nicht erst mit einer Berufung gegen den spätem Endentscheid in der Sache selbst (Art. 48 Abs. 3 und Art. 49 OG). Um so mehr ist die Berufung zulässig gegen einen die Zuständigkeit ver- neinenden, also das Verfahren abschliessenden Entscheid, der inhaltlich Zwischenentscheid, der prozessualen Wir,. kung nach zugleich Endentscheid ist. Die beklagte Konkursmasse hat sich also im Rechts- mittel vergriffen. Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde erfüllt jedoch auch die Formalien einer Berufung nach Art. 54 und 55 00. Sie kann daher als Berufung gelten. Die unrichtige Bezeichnung schadet nicht. Richtet sich die Berufung bloss gegen einen Zwischen- entscheid über die Zuständigkeit - wozu· auch ein die Insmnz abschliessender Entscheid über eine solche Zwi- schenfrage zu zählen ist -, so hat keine mündliche Partei- verhandlung stattzufinden (Art. 62 Abs. I i. f. OG).

2. - Die von Mammoli gegen die Konkursmasse erho- 196 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 49. bene Klage geht auf'Zulassung der von ihm eingegebenen Forderungen im Kollokaiiionsplane. Sie ist also zweüellos eine Kollokationsklage. Die Konkursmasse betrachtet sie j~och wegen der von ihr aus dem Patentrecht hergelei- teten Einwendungen zugleich als patentrechtliche Klage, und sie hält dafür, dieser letztere Charakter der Klage müsse für die Zuständigkeit bestimmend sein. Ob unter Streitigkeiten betreffend die Erfindungspa- tente nach Art. 49 PatG nur die spezifischen Klagen des Patentgesetzes gehören, ist umstritten. Im Gegensatz zur frühern weist die neuere zürcherische Praxis der einzigen kantonalen Instanz in Patentstreitigkeiten auch diejenigen Fälle zu, in denen aus einem andern Rechtsgrund Klage erhoben wird, der Beklagte sich aber zur Abwehr der Klage auf Patentrecht beruft, und zwar auch wenn daneben andere als patentrechtliche Fragen zu entsoheiden sind, und auch wenn sioh die patentrechtliohen Streitfragen erst im Laufe des Prozesses erheben (Ausführungen und Hin- weise bei WEIDLICH und BLUM, Patentreoht, zu Art. 49 Anm. 4). Indessen ist fraglioh, ob sioh eine solche Aus- dehnung des Begriffes der patentrechtlichen Streitigkeit auf Bundesreoht (eben Art. 49 und wohl gleicherweise Art. 24 PatG) stützen lässt. Mit der Annahme der betref- fenden Zuständigkeit als einer bundesreohtlichen wäre auoh die Zulassung der Berufung an das Bundesgerioht ohne Rüoksioht auf den Streitwert verbunden (Art. 49 PatG und Art. 45, a OG). Ob es dem Willen des Gesetzes entspreohe, diese erleiohterte Weiterziehung bei bloss inzidenzweiser Beurteilung patentreohtlioher Fragen, zumal neben solohen anderer Art, zu ermögliohen, steht dahin. Art. 49 PatG bietet auoh keinen Anhalt für eine von Buri- desreohts wegen eintretende Änderung der Zuständigkeit, wenn sich erst im Laufe des Verfahrens patentreohtliche Streitfragen erheben. Eine dahingehende bundesreohtliohe Norm würde einen dem Kläger von Bundesrechts wegen zu bietenden Schutz vor Reohtsnaohteilen der Klageerhebung bei eineni zunächst zuständig gewesenen, hernach aber Schuldbetreibungs- und Konkursreoht. N0 49. 197 unzuständig gewordenen Geriohte erheischen. Hiefür sorgt Art. 49 PatG nicht, was darauf schliessen lässt, dass er eine sOlohe Zuständigkeitsänderung nioht ins Auge fasst. Es kann jedooh offen bleiben, ob Auslegung des Art. 49 PatG und allenfalls Lückenausfüllung zur Annahme eines so erweiterten Begriffes der patentrechtliohen Streitigkeit führen können. Wenn nein, liesse sioh die erwähnte zür- cherische Praxis nur als Anwendung kantonalen Prozess- rechtes verstehen, woduroh der vorausgesetzte engere bundesreohtliohe Begriff der Patentstreitigkeit nicht ver- letzt wäre. Aber a\lch wenn dem Art. 49 PatG an und für sich das weite Anwendungsgebiet gemäss der Auffassung der Berufungsklägerin zukommen sollte, hätte bei Kollo- kationsklagen die Zuständigkeit des Patentgeriohtes vor derjenigen des Kollokationsgerichtes· zurüokzutreten. Kol- lokationsklagen sind nach Art. 250 SohKG beim Konkurs- gericht anzuheben. Damit ist zwar nur der Gerichtsstand des Konkursortes festgelegt. Dem kantonalen Recht ist überlassen, das sachlich zuständige Gericht zu bestimmen, sei es das gleiche, das den Konkurs zu eröffnen hat, sei es ein anderes (BGE 64III 123). Aber Art. 250 SchKG betrifft dennoch neben der örtliohen auch die sachliche Zuständig- keit, in dem Sinne, dass das Kollokationsgericht alle die Kollokation betreffenden Streitigkeiten zu beurteilen hat, gleichgültig auf welohen Rechtsgrund sich die Ansprüche stützen. Diese Kollokationsgerichtsbarkeit gehÖrt zur Ordnung des Konkursverfahrens. Sie ist daher als zwin- gend Z\l erachten, so dass Schiedsvereinbarungen nioht gültig sind (BGE 33 II 648 ff., besonders 655). Die Natur des Kollokationsprozesses als eines Inzidentalstreites des Konkursverfahrens wird hervorgehoben von der neueren Rechtsprechung, wonach Gegenstand des Kollokations-- urteils nicht der Bestand der Forderung, sondern nur deren Teilnahme am Konkurserlös ist und das Urteil nicht über das . Konkursverfahren hinaus Reohtskraft schafft (BGE 65111 29). Die vorliegende Forderung bildete nicht etwa bei Konkurseröffnung sohon Gegenstand eines gegen 198 Schuldbetreibungs- und Koukursrooht. N° 49. den Gemeinschuldner hängig. gewordenen Prozesses, in den die Konkursmasse nach Art. 207· SchKG hätte ein- treten können (vgl. au,ch Art. 63 der Konkursverordnung). Abgesehen von solchen bereits hängigen Prozessen einer- seits und von Ansprüchen, die gar nicht Konkursforderun- gen sein können, anderseits (wozu die in Art. 207 Abs. 2 SchKG erwähnten Fälle nicht ausnahmslos, aber auch nicht ausschliessIich gehören, vgl. BGE 54 I 265 ff.), sind der Zuständigkeit des Kollokationsgerichtes grundsätzlich nur die öffentlichrechtlichen Forderungen entzogen, für deren Beurteilung das zutreffende öffentliche Recht eine beson- dere Instanz vorsieht (BGE 48 III 228, 56 III 247, 59 II 317, 63III 60 Erw. 2). Dazu kommen noch diejenigen Sonder- fälle, bei denen zwar die Teilnahme am Konkursergebnis nicht schlechthin ausgeschlossen ist, die aber wegen der Rechtsnatu,r des Streites nur gegenüber dem Gemein- schuldner persönlich, nicht gegenüber seiner Konkursmasse oder zwischen dem betreffenden und einem konkurrieren- den Gläubiger, also eben nicht im Kollokationsverfahren ausgetragen werden können; so etwa Ansprüche aus ausserehelicher Vaterschaft. Hier trifft jedoch auch dieser Gesichtspunkt nicht zu, wie denn die Konkursmasse ihre Passivlegitimation mit Recht nicht bestreitet. Bei einer derartigen Konkurrenz von Kollokations- und Patent- gerichtsbarkeit muss jene den Vorrang haben. Nicht nur ist die Patentgerichtsbarkeit keme so zwingende, dass sie etwa Schiedsvereinbarungen nicht zuliesse, sondern es wäre mit der Ordnung des Kollokationsverfahrens nicht vereinbar, blosswegen patentrechtlicher Einwendungen (wozu hier übrigens noch solche aus OR kommen, vgl. den Abschnitt {( Recht» der von der Konkursmasse beim Kan- tonsgericht eingereichten Klagebeantwortung) die Zu- ständigkeit des Kollokationsrichters entfallen zu lassen. Mit Recht hat demnach die Vorinstanz die auf Art. 250 SchKG beruhende Zuständigkeit des Kollokationsgerichtes zur Geltung gebracht. tJbrigens dreht sich der Streit einer- seits um ein ausländisches Patent, anderseits um ein in Sohuldbetreibungs· und Konkurarecht. N0 49. 199 der Schweiz zwar nachgesuchtes, aber noch nicht erteiltes Patent. In beiden Beziehungen ist fraglich, ob dieser Streit an und für sich, also ausserhalb eines Kollokationsverfah- rens, überhaupt eine Streitigkeit über Erfindungspatente im Sinne von Art. 49, besonders Abs. 1 PatG ausmachen könnte, was die Berufungsklägerin mit Hinweis auf Band 1943 N. 11 der Blätter für zürcherische Rechtsprechu,ng erörtert. Wie dem auch sei, ist nach dem Ausgeführten auf jeden Fall im Kollokationsverfahren der Kollokations- richter ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund der Ansprü- che und der Einwendungen zu,ständig.

3. - Die Widerklage ändert, wie die Vorinstanz zu- treffend erklärt, nichts an der Zuständigkeit des Kolloka- tionsrlchters für die Hauptklage (samt Einwendungen, auch patentrechtlichen, selbst solchen des ausländischen Rechtes, die eben hiebei nur vorfrageweise zu, beurteilen sind, vgI. BGE 42 II 410). Eine patentrechtliche Wider- klage ist im Kollokationsverfahren gar nicht zulässig. Statt dessen wird die Konkursmasse, sofern sie auf solcher Rechtsverfolgu,ng beharrt, eine selbständige Klage beim zuständigen schweizerischen oder ausländischen Gericht anzubringen haben. Geschieht dies noch während des Kollokationsstreites, und ist dem Ausgang des Patent- prozesses präjudizielle Bedeutung beizumessen, 80 wird der Kollokationsprozess bis zu dessen Erledigung einzu- stellen sein (vgl. BGE 23 II 1476). . Dem:nack erkennt das BufUlesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kan- tonsgerichtes von Freiburg vom 17. April 1945 bestätigt.