Volltext (verifizierbarer Originaltext)
32. Urteil vom 14. September 1944 i. S. Mäder gegen Cort).
Ist die von Art. 265 OR vorgesehene Fristansetzung an den Mieter
zur Zahlung des rückständigen Mietzinses unter Androhung
der Vertragsauflösung in den Zahlungsbefehl für den Mietzins
nach Art. 282 SchKG aufgenommen und damit dem Mieter
zugestellt worden, so ist ihre Wirksamkeit gleichwohl vom
Schicksal der Betreibung, insbesondel'e davon unabhängig, dass
die Zustellung des Zahlungsbefehls während eines Rechtsstill-
standes erfolgt ist. Jedenfalls ist diese Au.ffassung nicht will-
kürlich.
Lorsque le delai comminatoire prevu a. l'art. 265 CO (resiliation
du, bail en cas de non-paiement du loyer arriere) a 13M notifie
au praneur clans le commandement de payer selon l'art. 282 LP,
SOll effet reste neanmoinsindependant du, sort de la ~ursuite,
notamment du fait que le commandement a. eM notifie pendant
une suspension des poursuites. Cette ma.niere de voir n'est en
tout cas pas arbitraire.
Se il termine comminatorio previsto daU'a.rt. 265 CO (risoluzione
dal contratto in caso di mancato pagamento della pigione
a.rretra.ta) e stato notificato all'inqu,iIino nel precetto esecutivo,
il su,o effettoresta. tuttavia indipendente da.ll'esito dell'esecu-
zione, specia.lmente dal fa.tto che il precetto esecutivo e stato
notificato durante una sospensione degli atti esecu,tivi. Questo
modo di vedere non e, ad ogni modo, arbitrario.
Witwe Corti in Basel betrieb ihren Mieter Hermann
:Mäder für rückständigen Mietzins. Der Zahlungsbefehl
enthielt die Androhung, dass bei Nichtbezahlung innert
30 Tagen seit dessen Zustellung der Mietvertrag aufge-
löst sei (Art. 265 OR, Art. 282 SchKG). Er wurde dem
Schuldner zugestellt, während dieser sich im Militärdienst
befand. Der Betriebene nahm ihn entgegen und· schlug
Recht vor, unter Berufung aUf ihm zustehende Gegen-
fordeiungen. Nach Ablauf der gesetzten Frist stellte die
Vermieterin das Begehren um Ausweisung des Mieters.
Dieser wendete ein, dass der Zahlungsbefehl wegen Zu-
stellung während des Rechtsstillstandes ungültig sei und
dies daher auch für die darein aufgenommene Androhung
der Vertragsauflösung gelten müsse. Beide kantonale
Instanzen schützten indessen das Ausweisungsbegehren.
Die dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde des
Mieters wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) ist
vom Bundesgericht abgewiesen worden.
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Staatsrecht.
AuS den Gründen:
1. -
Art. 265 OR .schreibt für die Fristansetzung an
derf Miet~rzur Zahlung des rückständigen Mietzinses,
unter Androhung der VertragsaufiÖSUDg keine besondere
Form vor. Die Mitteilung kann deshalb, wie der Rekurrent
übrigens anerkennt, auch privat durca blossen Brief.
geschehen. Es genügt, dass der Mieter diesen empfangen
hat und so vom Inhalte Kenntnis nehmen konnte. Da
die Androhung der Auflösung eines Vertragsverhältnisses
noch keinen Betreibungsakt darstellt, steht ferner, was in
der staatsrechtlichen Beschwerde wiederum anerkannt
wird, nichts entgegen, sie zu einer Zeit vorzunehmen,
wo für den Mieter gegenüber Betreibungen Rechtsstill-
stand im Sinne von Art. 56. ff. SchKG besteht. Dann
kann es aber da nicht anders sein, wo der Vermieter di.,
Fristansetzung und Androhung nach Art. 265 OR in den
Zahlungsbefehl für den rückständigen Mietzins hat. auf-
nehmen lassen (Art. 282 SchKG). Auch damit wird sie
nicht zu einer Betreibungshandlung (BGE 31 I S. 767
E. 1). Vielmehr bleibt sie eine einfache privatrechtliche
Willenserklärung des Vermieters an den Mieter, zu
deren übermittlung das Gesetz dem Vermieter gestattet,
sich der Mitwirkung einer bestimmten Amtsstelle, des
Betreibungsamts zu bedienen. Ihre Wirksamkeit ist des-
halb vom Schicksal der Betreibung, insbesondere von deren
Gültigkeit unabhängig. Nach feststehender Rechtspre-
chung des Bundesgerichts ·hindert denn auch der Rechts-
vo~chlag gegen den Zahlungsbefehl, ja sogar die Abwei-
Bung. eines Rechtsöffnungsbegehrens den Vermieter nicht,
gestützt auf die in den Zahlungsbefehl aufgenommene
Androhung die Ausweisung des Mieters zu verlangen.
Die nach kantonalem Recht zur AllSweisung zuständige
Behörde darf diese nicht ablehnen, bis der Reohtsvor-
schlag durch RechtsöfInung beseitigt oder die Mietzins-
forderung im ordentlichen Prozesse festgestellt worden
ist. Sie hat vielmehr selbst zu prüfen, ob eine rückständige
Roohtsgleichheit (Roohtsverweigerung). N0 32.
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Zinsforderung besteht, und dem Gesuche zu entsprechen,
wenn der Vermieter diese hinreichend glaubhaft zu
machen vermag; dazu gehört auch die Prüfung vom
Mieter behaupteter verrechenbarer Gegenforderungen, in
dem Sinne, dass die Ausweisung zu gewähren ist, falls der
Mieter diese Gegenansprüche nicht sofort wenigstens
wahrscheinlich machen kann (13GE 31 I S. 236 E. II;
nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 12.
September 1914 i. S. Rettenmund, vom 18. Oktober
1929 i. S. Zgraggen, vom 20. Juni 1936 i. S. Fischer
und wiederholte spätere Entscheidungen). Diese Praxis
lässt sich nur damit rechtfertigen, dass die Androhung
n~ch Art. 265 OR, selbst wenn sie in den Zahlungsbefehl
aufgenommen worden ist, nicht einen Bestandteil (oder,
wie sich . die staatsrechtliche Beschwerde ausdrückt, ein
«Akzessorium ») der Betreibung selbst bildet, sondern
den Charakter einer gewöhniichen privatrechtlichen Wil-
lenserklärung des Vermieters bewahrt und deshalb in
ihrer Wirksamkeit nicht durch diejenige der Betreibung
bedingt ist. Das nämliche muss folglich für einen Fall,
wie den heute vorliegenden, gelten, wo der Zahlungsbefehl
wegen Rechtsstillstandes dem Mieter nicht hä~te zuge-
stellt werden sollen. Ob der Mieter infolgedessen die
Urkunde nicht hätte anzunehmen brauchen, ist uner-
heblich. Massgebend kann einzig sein, dass er sie tatsäch-
lich entgegengenommen und dadurch von der Androhung
der Vertragsauflösung Kenntnis erhalten hat. Das trifft
aber hler unbestrittenermassen zu. W~shalb er die Annah-
me nicht ablehnte, ob aus Rechtsunkenntnis oder aus
einem anderen Grunde, spielt demgegenüber keine Rolle.
Keint!lsfalls ist die Rechtsauffassung der kantonalen In-
stanzen in dieser Frage willkürlich, utmoweniger als
sie auch der Rechtslehre entspricht (OSER-SCHÖNENBER-
GER, Kommentar zu Art. 265 OR Nr. 10: «Macht der
Vermieter von dieser Möglichkeit des Art. 282 SchKG
Gebrauch, so ist der Erfolg der Androhung vom weiteren
Schicksal der Betreibung unabhängig; Nichtfortsetzung,
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Staatsrecht.
Einstellung oder Aufhebung der Betreibung ändert nichts,
so wenig wie die Erhebung einer Aberkennungsklage. »)
Vgl. auch Nr. 34. -
Voir aussi n° 34.
H. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT
LIBERTE DU COMMERCE ET' DE L'INDUSTRIE