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32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Mai

1944 i. S. Spitzmesser gegen Jugendanwaltschait des Kantons

Thurgau.

1. Art. 268, 270 Abs. 1 BStrP.

Gegen Erkenntnisse über Massnahmen gegen Kinder (Art. 82 ff.

Ste}B) ist die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig. Dem Inhaber

der elterlichen Gewalt steht sie zu, nicht aber dem Stiefvater

(Erw. 1).

•

2. Art. 83 StGB.

Diese Bestimmung ist nur verletzt l>ei offensichtlich ungenügender Abklärung des Sachverhalts; sie verleiht dem Kassationshof nicht das Recht zur Überprüfung der Beweiswürdigung

(Erw. 3).

3. Art. 84 Abs. 1 und 2 StGR

a.) Begriff der sittlichen Verwahrl~ung und der sittlichen

Gefährdung (Erw. 4).

b) Die Frage, durch welche in Art. 84 StGB vorgesehene Massnahme die Erziehung zu verbessern sei, liegt im Ermessen

der zw;tändigen Behörde. Diese hat sich vom Wohl des Kindes leiten zu lassen (Erw. 5).

1. An. 268, 270 al. 1 PPF.

Le pow-voi en nullite est recevable contre un prononc6 ötdtmna.nt des mesures a l'6ga.rd d'un enfant (a.rt. 82 ss CP). lt ptmt

Strafgesetzbuch. No 32.

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etre exerce par le detenteur de la. puissance patemelle, n n

·pas ·par le ·beau-pere (col1Sid. 1).

2. Art. 83 OP.

.

Cette disposition n'est violee que si l'elucidation des faits est

manifestement insuffisa.n.te; elle ne confere pas a la Cour de

cassation le droit de revoir l'appreciation des preuves (consid. 3).

3. Art. 84 al. 1 et 2 OP.

a) Notion de l'abandon moral et du danger de perversion

(colll!id. 4).

·

·

b) L'autorite competente choisit selon son appreciation celle

des mesures prevues 8. l'art. 84 CP qui doit redresser l'education de J'enfant. Elle se Jaissera guider par le souci du

bien de ce dernier.

1. Art. 268, 270 cp. 1 PPF.

• II ricorso per cassazione e ricevibile contro un decreto di misure

nei confronti d'un fanciullo (art. 82 e seg. CP) e puo essere

inoltrato dal detentore della patri8. potesta, ma non dal patrigno.

(consid. 1).

2. Art. 83 OP.

Questo disposto e violato soltanto se l'accertamento dei fatti

e manüestamente insufficiente; non conferisce al1a

Corte di

cassazione il diritto di sindacare l 'apprezzamento delle prove

(consid. 3).

3. Art. 84 cp. 1 e 2 OP.

.

a.) Nozione dell'a.bbandono mora.le e del pericolo di perverti-

mento (consid. 4).

b) L 'a.utorita competente scegliera la. misura. prevista dall'art. 84

CP ehe sia., secondo il suo pru.dente criterio discrezionale,

idonea a. migliorare l'educazione del fariciullo. Determinante

per lei sara il bene del fanciullo (oonsid. 5)..

.

.A.. -

Roman Giger, geboren 1932, ist das :({ind eines

Schizophrenen, der. seit 1934 in einer Irrenanstalt weilt.

Im Jahre 1937 wurde die Ehe der Eltern geschieden, und

in der Folge ging die Mutter des Knaben mit Dionys

Spitzmesser eine neue Ehe ein. Vom Februar bis· im Mai

1939 war Roman Giger wegen erzieherischer Schwierigkeiten, die er zu Hause wie in der Schule . bereitete, im

kantonalen Kinderhaus Stephansburg in Zürich. Die

Mutter und der Pflegevater ·erklärten damals, dass er

periodisch eine Sucht zum Lügen und Stehlen zeige. Wenn

der Kl)abe unbeaufsichtigt sei, was ziemlich oft vorkomme,

da die Mutter sich häufig als Reisende auswärts befinde,

suche er in allen Schubladen nach Geld. Er habe schon

mehr als fünf~ig Franken auf einmal genommen und für

Süssigkeiten usw .. verwendet. Er habe auch ein Fahrrad

120

· Strafgesetzbuch. N° 32.

und verschiedene Ml'!>le Reparaturwerkzeug gestohlen. Der

damalige Lehrer berichtete auf Anfrage, dass die Charaktereigenschaften des Knaben stets etwas verworren gewesen

s"eien; Anhänglichkeit, Prahlsucht, Lügenhaftigkeit und

Stehlsucht hätten in ihm immer gekämpft. Der Lehrer

hielt die erzieherischen Verhältnisse für ungünstig, weil

der Knabe zu viel sich selbst überlassen sei. Der Arzt

des Kinderhauses, Dr. Lutz, kam am 4. Mai 1939 auf Grund

dieser Auskünfte und eigener Beobachtungen zum Schlilss,

Roman Giger sei verwahrlost. Die Verwahrlosung habe

infolge ungenügender Erziehung und Beaufsichtigung deshalb so früh und so hochgradig eintreten können, weil dem

Knaben anlagemässig vonseiten des Vaters eine psychopathische Störung der Gemeinschafts- und der ethischen

Gefühle zugekommen sein djirfte. Ein so gearteter Knabe

könne in einer Familie nicht genügend beaufsichtigt und

beeinflusst werden. Dr. Lutz empfahl dessen Unterbringung

in einer Anstalt. Die Mutter verbrachte Roman Giger am

20. Juni 1939 in das Kinderheim <<Gott hilft» in Wiesen-Herisau, wo er bis am 22. Dezember 1940 blieb. Der Leiter

des Kinderheims berichtet, der Knabe habe eine feste und

sichere Führung nötig. Anlässlich eines Besuches im

Februar oder März 1942 habe er sich unverabschiedet

davongemacht und ein Paar Ski eines Kameraden mitlaufen lassen. Bei der Schneeschmelze habe sich dann herausgestellt, dass er die Ski auf halbem Wege nach Herisau

vergraben habe. Am 15. Juni 194.3 berichtete der Amtsvormund von Kreuzlingen, Roman Giger halte sich bei

seiner Mutter auf. · Det Lehrer habe ihn schon früher als

schwer erziehbar geschildert. Aus der Nachbarschaft

liefen auch immer Klagen über freches Benehmen auf der

Strasse ein. Anfangs 1942 habe der Knabe seiner Mutter

Fr. 25.- gestohlen. Dem Antrag des Amtsvormundes vom

18. März 1942 an das Waisenamt, den Knaben wieder in

einer Anstalt zu versorgen, sei nicht entsprochen worden.

Die Verhältnisse schienen sich indessen nicht gebessert

zu haben.

Strafgesetzbuch. N° 32.

121

Im Mai 1943 stahl Roman Giger ab der Wiese eines Landwirtes einen elektrischen Viehhüteapparat, den er im

Walde versteckte und etwa vierzehn Tage später mit

Hilfe zweier Kameraden nach Kreuzlingen schaffte und

auseinandernahm, um die Batterien für Versuchszwecke

zu gebrauchen.

Im Verfahren, welches wegen dieser Tat eröffnet wurde,

ordnete der Jugendanwalt des Kantons Thurgau die

psychiatrische Begutachtung des Knaben an. Der Sachverständige kam zum Schluss, Roman Giger, der erblich

schwer belastet sei~ . habe einen abnormen Charakter und

sei durch ·Erziehungsfehler verwahrlost. Der schwererziehbare Knabe sollte aus dem Kreise, in welchem er sich

zur Zeit befinde, herausgenommen werden, da seine Mutter

und sein Stiefvater offensichtlich nicht in der Lage seien,

den Anforderungen, die seine Erziehung stelle, zu genügen.

B. -Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als· oberste kantonale Instanz wies Roman

Giger am 30. März 1944 gestützt auf Art. 84 StGB wegen

Diebstahls auf unbestimmte Zeit in eine Erziehungsanstalt ein.

C. -

Die Eheleute Spitzmesser greifen dieses Urteil mit

der Nichtigkeitsbeschwerde an. Sie beantragen, es sei

aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie Roman Giger einen Verweis erteile

und von einer Massnahme absehe, eventuell den Knaben

unter Aufsicht der zuständigen Behörde der eigenen

Familie belasse, eventuell die Akten vervollständige und

hierauf neu entscheide.

Der Kassationshof zieht in Erwägung.:

1. -

Der Kassationshof ist im Urteil in ~hen, Hungerbühler und Schmidhauser gegen Jugendanwaltschaft des

Kantons Thurgau {BGE 68 IV 158), durch welches er die

Nichtigkeitsbeschwerde gegen Erkenntnisse über Massnahmen gegen Jugendliche zulässig erklärt hat, von der

Betrachtung ·ausgegangen, dass Urteile im Sinne von

122

Strafgesetzbuch. No 32.

Art. 268 BStrP Erkenntnisse seien, die über die Strafe

befinden, im Unterschied zu solchen, die bloss Erziehungs- oder Fürsorgemassnahmen anordnen. Er hat aber die

· Massnahmen gegenüber Jugendlichen im Hinblick hauptsächlich auf ihre Eintragung im Strafregister (Art. 361

StGB) der Strafe genügend angenähert gesehtlll, um die

Erkenntnisse, die sie anordnen, ebenfalls der Nichtigkeitsbeschwerde zu unterstellen. Nichts hindert jedoch, als

Urteil im Sinne jener Bestimmung jedes in einer Bundesstrafäache ergangene Erkenntnis zu verstehen, gleichgültig,

·ob es Strafe verhänge oder Massnahmen anordne. Diese

weitere . Auffassung trägt dem Umstande Rechnung, dass

auch die Massnahme Schuldigerklärung wegen einer strafbaren Handlung voraussetzt. Vor allem aber entspricht

sie besser dem gesetzgeberischen Zweck der Nichtigkeitsbeschwerde, welche die richtige Auslegung des eidgenössischen Rechts und seine einheitliche Anwendung wahren

, soll. Das ist auch auf dem Gebiete der Massnahmen des

Strafgesetzbuches wichtig, die des Kinderstrafrechts nicht

ausgenommen. Insbesondere stellen sich auch hier Fragen

von grundsätzlicher Bedeutung, obschon die Ermessensentscheidung besonders grossen Raum einnimmt. Die

Begrenzung des Ermessens gilt übrigens wiederum als

Rechtsfrage. Diese zu kontrollieren, ist eher Aufgabe des

Kassationshofes als. der staatsrechtlichen Abteilung des

Bundesgerichts im Verfahren der ~ubsidiären Willkürbeschwerde.

Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten.

Immerhin nur soweit sie von Waldburga Spitzmesser als

der alleinigen Inhaberin der elterlichen Gewalt erhoben

worden ist. Dionys Spitzmesser als Stiefvater steht zu

Roman . Giger in bloss tatsächlichen Beziehungen, hat

weder elterliche noch vormundschaftliche Gewalt, und ist

daher zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert.·

2. -

........ .

3. -

Art. 83 StGB weist die zuständige Behörde an,·

im Verfahren gegen Kinder den Sachverhalt festzustellen.

Strafgesetzbuch. N° 32.

123

Soweit die Beurteilung des Kindea es· erfordert, hat sie

Erhebungen über das Verhalten, die Erziehung und die

Lebensverhältnisse des Kindes zu machen und Berichte

und Gutachten über dessen körperlichen und geistigen

Zustand einzuziehen. Das haben die thurgauischen Behörden getan. Ob sie die getroffenen Erhebungen und die

eingezogenen Berichte und Gutachten als genügend erachten wollten, war Sache der Beweiswürdigung. Art. 83 StGB

hat nicht den Sinn, dass der Kassationshof, der aufNichtigkeitsbeschwerde hin für die einheitliche Anwendung eidgenössischen Rechts zu sorgen hat, sich mit der Würdigung

der Beweise zti befassen hätte, etwa so, dass er die abgehörten Zeugen und die eingeholten Berichte auf ihre

Glaubwürdigkeit und die erhobenen Gutachten auf ihre

Schlüssigkeit hin überprüfen und gegebenenfalls die Zulassung von Gegenbeweisen anordnen müsste. Nur eine

offensichtlich ungenügende Abklärung des Sachverhaltes,

die Unterlassung von Erhebungen, die sich für die Beurteilung des Kindes aufdrängen, würde die erwähnte Bestimmung verletzen. Solches Ungenügen weist die Untersuchung im vorliegenden Falle nicht auf; die Gründe, aus

denen die Vorinstanz die Aktenergänzung abgelehnt hat,

lassen sich hören.

4. -

Die Vorinstanz hat die Einweisung in eine Erziehungsanstalt gestützt auf Art. 84 StGB für angezeigt

erachtet, weil Roman Giger sowohl sittlich veriJVahrlost

als auch sittlich gefährdet sei. Sie geht von der ~ahme

aus, dass die Erziehungsmöglichkeiten, welche die Familie

Spitzmesser biete, schon bisher nicht genügten und iifü,h

in Zukunft nicht genügen würden, um den abnormen

erzieherischen Schwierigkeiten Herr zu werden. Das will

sagen, dass die Verfehlungen des Knaben und dessen

ungehörige Aufführung auf eine Erziehung zurückgeführt

werden tniissen, die seiner abnormen Charakterveranlagung

nicht gewachsen war und auch in Zukunft nicht gewachsen

wäre. Die Vorinstanz übernimmt insbesondere die Feststellung des Arztes des Kinderhauses St~phansbu:rg, wo-

124

Strafgesetzbuch. No 32.

nach der Gemeinschaftssinn und die ethischen Gefühle des

Knaben anlagemässig gestört seien, sowie die ~uffassung

des psychiatrischen Gutachters, dass der Knabe schwererzfoh bar sei.

Geht man von diesen Tatsachen aus, so erscheint das

Kind als sittlich verwahrlost und sittlich gefährdet. Verwahrlosung ist von ZÜRCHER in den Erläuterungen zum

Vorentwurf 1908, Seite 30, umschrieben worden als ein

Zustand, der durch den Mangel an leiblicher und geistiger

Fürsorge und Erziehung eingetreten ist und daher ein

Fürsorge- und Erziehungsbedürfnis weckt. Nach dem

Wortlaut des Gesetzes braucht sie bloss auf sittlichem

Gebiete zu liegen, also nicht auch auf einem Mangel an

leiblicher Fürsorge zu beruhen. Ein Zustand der moralischen .

Aufgelöstheit genügt. Ob dem Kinde auf Grund seiner

Entwicklung das Verständnis für seine sittlichen Verpflichtungen zugemutet werden kann, ist unerheblich, weil

sonst gerade in Fällen einer Fehlentwicklung, verursacht

durch mangelhafte Erziehung, nicht eingeschritten werden

könnte. Ferner kommt nichts darauf an, ob die bisherige

Erziehung dem Durchschnitt entsprochen habe. Auch auf

Fälle, in denen die sittliche Verwahrlosung darauf zurückzuführen ist, dass überdurchschnittliche Anforderungen an

die Erziehung nicht erfüllt worden sind, trifft Art. 84 StGB

zu. Entsprechendes gilt für die sittliche Gefährdung, mit

dem Unterschiede, dass bei dieser die Fehlentwicklung

nicht schon eingetreten oder abgeschlossen ist, sondern

erst einzutreten oder fortzuschreiten droht.

5. -

Die Frage, durch welche in Art. 84 StGB vorgesehene Massnahme die Erziehung zu verbessern sei, liegt

im Ermessen der zuständigen Behörde. Die Vorinstanz

geht davon aus, dass der Knabe nach dem Ergebnis der

Begutachtung dauernd gefährdet wäre, wenn er in der

Familie d~r Beschwerdeführerin belassen würde; seine

Versetzung in andere Erziehungsverhältnisse sei daher die

einzige und zwingende Folge. Die Verbringung in eine

Anstalt sei der Einweisung in eine Familie vorzuziehen;

Strafgesetzbuch. N° 33.

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das entspreche der Auffassung des Sachverständigen und

der Personen, welche Einblick in die Verhältnisse haben,

und rechtfertige sich wegen der Eigenart des Knaben und

der Schwierigkeiten, die seine Erziehung biete. Gegen diese

Auffassung lässt sich im Kassationsverfahren, das nur der

richtigen Anwendung eidgenössischen Rechts und nicht

der Kontrolle des Ermessens dient, nichts einwenden.

Die Vorinstanz hat sich mit Recht vom Wohl des Kindes

und nicht von den Interessen der Beschwerdeführerin und

ihres Ehemannes leiten lassen. Für das Wohl des Kindes

aber drängte sich die Einweisung in eine Erziehungsanstalt

auf. Das Gesetz sieht die Überlassung des Kindes an die

eigene Familie mit guten Gründen erst in letzter Linie vor

(Art. 84 Abs. 2 StGB), denn in der Regel ist eine Besserung

in der Erziehung nur zu erwarten durch einen Wechsel

der Verhältnisse und der Erzieher.

Demnach erkennt der Kassationshof:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten werden kann.