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Strafgesetzbuch. N° 32.
nach der Gemeinschaftssinn und die ethischen Gefühle des
Knaben anlagemässig gestört seien, sowie die Auffassung
des psychiatrischen Gutachters, dass der Knabe schwer-
erziehbar sei.
Geht man von· diesen Tatsachen aus, so erscheint das
Kind als sittlich verwahrlost und sittlich gefährdet. Ver-
wahrlosung ist von ZÜRCHER in den Erläuterungen zum
Vorentwurf 1908, Seite 30, umschrieben worden als ein
Zustand, der durch den Mangel an leiblicher und geistiger
Fürsorge und Erziehung eingetreten ist und daher ein
Fürsorge- und Erziehungsbedürfnis weckt. Nach dem
Wortlaut des Gesetzes braucht sie bloss auf sittlichem
Gebiete zu liegen, also nicht auch auf einem Mangel an
leiblicher Fürsorge zu beruhen. Ein Zustand der moralischen
Aufgelöstheit genügt. Ob dem Kinde auf Grund seiner
Entwicklung das Verständnis für seine sittlichen Ver-
pflichtungen zugemutet werden kann, ist unerheblich, weil
sonst gerade in Fällen einer Fehlentwicklung, verursacht
durch mangelhafte Erziehung, nicht eingeschritten werden
könnte. Ferner kommt nichts darauf an, ob die bisherige
Erziehung dem Durchschnitt entsprochen habe. Auch auf
Fälle, in denen die sittliche Verwahrlosung darauf zurück-
zuführen ist, dass überdurchschnittliche Anforderungen an
die Erziehung nicht erfüllt worden sind, trifft Art. 84 StGB
zu. Entsprechendes gilt für die sittliche Gefährdung, mit
dem Unterschiede, dass bei dieser die Fehlentwicklung
nicht schon eingetreten oder abgeschlossen ist, sondern
erst einzutreten oder fortzuschreiten droht.
5. -
Die Frage, durch welche in Art. 84 StGB vorge-
sehen~ Massnahme die Erziehung zu verbessern sei, liegt
im Ermessen der zuständigen Behörde. Die Vorinstanz
geht davon aus, dass der Knabe nach dem Ergebnis der
Begutachtung dauernd gelahrdet wäre, wenn er in der
Familie d~r Beschwerdeitihrerin belassen würde; seine
Versetzung in andere Erziehungsverhältnisse sei daher die
einzige und zwingende Folge. Die Verbringung in eine
Anstalt sei der Einweisung in eine Familie vorzuziehen;
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das entspreche der Auffassung des Sachverständigen und
der Personen, welche Einblick in die Verhältnisse haben,
und rechtfertige sich wegen der Eigenart des Knaben und
der Schwierigkeiten, die seine Erziehung biete. Gegen diese
Auffassung lässt sich im Kassationsverfahren, das nur der
richtigen Anwendung eidgenössischen Rechts und nicht
der Kontrolle des Ermessens dient, nichts einwenden.
Die Vorinstanz hat sich mit Recht vom Wohl des Kindes
und nicht von den Interessen der Beschwerdeführerin und
ihres Ehemannes leiten lassen. Für das Wohl des Kindes
aber drängte sich die Einweisung in eine Erziehungsanstalt
auf. Das Gesetz sieht die Überlassung des Kindes an die
eigene Familie mit guten Gründen erst in letzter Linie vor
(Art. 84 Abs. 2 StGB), denn in der Regel ist eine Besserung
in der Erziehung nur zu erwarten durch einen Wechsel
der Verhältnisse und der Erzieher.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden kann.
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Jull 1944
i. S. Btthler. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.
Art. 26, 119 Ziff. 3 StGB. AuJ den Gehülfen ist Art. 119 Ziff. 3
Abs. 2 StGB nw anwendbar, wenn er die Gehillfenschaft ge-
werbsmässig leistet, nicht schon, wenn der Täter gewerbsmässig
handelt.
Art. 26, 119 eh. 3 CP. L'art. 119 eh. 3 al. 2 CP ne s'appliqu.e au
complice qu.e lorsqu.'il prete son concours par metier, et non
pas du simple fait qu.e l'au.teur fait metier de l'infraction.
Art. 26, 119 cifra 3 OP. L'art. 119, cifra 3, cp. 2 CP si applica
_ al . complice soltanto s'egli presta professionalmente il suo
aiuto, e non gia pel semplice fatto ehe l'au.tore del reato e
· un delinqu.ente professionale.
Aus den Erwägungen :
Nach Art. 26 StGB werden besondere persönliche
Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die
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Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, bei
dem Täter, dem Anstifter und dem Gehülfen berück-
sich~igt, bei dem sie vorliegen. Ein solcher Umstand ist
die Gewerbsmässigkeit im Sinne des Art. 119 Ziff. 3 StGB.
Damit diese Bestimmung auf den Gehülfen anwendbar ist,
genügt es daher nicht, dass der Täter gewerbsmässig
gehandelt hat, selbst dann nicht, wenn der Gehülfe ge-
wusst und gewollt hat, dass dieses qualifizierende Merkmal
beim Täter verwirklicht werde. Insofern lässt das Gesetz
den Grundsatz der Akzessorietät der Gehülfenschaft
fallen. Unter die strengere Strafdrohung des Art. 119
Ziff. 3 StGB fällt der Gehülfe nur dann, wenn er seine
Hülfe gewerbsmässig geleistet hat.
34:. Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1944 i. S. General-
prokurator des Kantons Bern gegen Am.
Art. 133 StGB. Ra.u.fhandel liegt nicht vor, wenn die eine Partei
passiv bleibt oder bloss abwehrt.
Art. 133 OP. On n'est pa.s en presence d'u.ne rixe lorsqu'u.n des
pa.rtis demeure pa.ssif ou se borne a repousser l'a.tta.qu,e.
Art. 133 OP. Non si e in presenza d'una rissa, se l'una delle parti
resta. passiva. o si limita. a. respingere l'a.ttacco.
A. -
Fritz Grunder kehrte in der Nacht vom 26. Ja-
nuar 1943 in Begleitung Max Sommerhalders von Grossaf-
foltern nach V orimholz zurück. Unterwegs wurde er von
Otto Am, der auf der Strasse im Schutze einer Hecke
auf ihn gewartet hatte, gestellt und mit Faustschlägen
ins Gesicht und auf den Hinterkopf bearbeitet. Als Grunder
fliehen wollte, trat hinter der Hecke Alfred Am hervor
und schlug ebenfalls auf ihn ein. Auf die Hilferufe von
Grunder machten sich die beiden davon. Grunder wurde
im Gesicht leicht verletzt.
B. -
Am 2. Februar 1944 erklärte das Obergericht
des Kantons Bern Otto Am und Alfred Arn der einfachen
Körperverletzung (Art. 123 StGB) schuldig und ver~
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urteilte jeden ·zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnis-
strafe von zehn Tagen, verbunden mit der Weisung,
dem Privatkläger Grunder binnen sechs Monaten je
zwanzig Franken Genugtuung zu bezahlen und solidarisch
die Parteikosten zu ersetzen.
Der Generalprokurator hatte beantragt, beide An-
geklagten seien wegen einfacher Körperverletzung in
Idealkonkurrenz mit Beteiligung an einem Raufhandel
(Art. 133 StGB) zu bestrafen. Das Obergericht lehnte die
Anwendung von Art. 133 ab mit der Begründung, Rauf-
handel setze die beidseitige Absicht voraus, am -Streit
aktiv teilzunehmen. Grunder habe diese Absicht nicht
gehabt.
0. -
Der Generalprokurator des Kantons Bern hat
Nichtigkeitsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, das
Urteil sei aufzuheben und die . Sache zur Anwendung
von ·Art. 133 in Idealkonkurrenz. mit Art. 123 an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
D. -
Die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung
der Nichtigkeitsbeschwerde.
Der Kasaal,ionsko/ zieht in Erwägung :
1. -
Grunder hat sich beim Überfall durch die Brüder
Arn passiv verhalten lUld ist gegen sie in keiner WeiSe
tätlich geworden. Art. 133 StGB, der mit Strafe bedroht,
wer sich an einem Raufhandel beteiligt, trifft daher nicht
zu. Raufhandel ist tätlicher Streit zwischen mehreren
Personen. Dass bei jeder Streitpartei eine Mehrheit von
Personen vorhanden sei, ist nicht erforderlich; es kann
auch einer allein gegen zwei oder mehrere stehen. Aber jede
Seite muss aktiv am Streite beteiligt sein. Wo eine Partei
von der anderen angegriffen wird, ohne irgendwie tätlich
auf den Angriff zu reagieren, sei es, weil sie nicht den
Willen oder weil sie nicht die Möglichkeit dazu hat, kann
nicht von einem Raufhandel gesprochen werden. In
einem solchen Falle liegt Tätlichkeit (Art. 126) oder, je
nach dem Ausgange, ein Körperverletzungs- (Art. 122 ff.)