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StrafgEsetzbuch. No 31.

31. Arr~t de Ja Cour de eassation penale du 19 mai 1944

dans la cause l\linistere publie du Canton de Vaud contre Roth.

Le pourvoi en nu,llite est au,ssi recevable contre les decisions

ordonnant des mesu.res a l'egard d'u.n enfant (art. 268 PPF,

84 CP) et contre les decisions qui modifient ou. completent

le prononoo originaire (art. 86 CP). Consid. 1.

Le fait de mettre nu. un enfant est contraire a la pu.deu.r si l'au.teu.r

agit par lu.bricite. Consid. 2.

Notion de la convalescence morale. L'autorite penale saisie du

cas en vertu. de l'art. 84 CP doit le su.ivre ju.squ.'au bou.t, a

l'exclusion de l'au.torite civile intervenant en ver~u des art.

283 et 284 CC. Importance du milieu pou.r le « danger de per-

version » de l'enfant„ Consid. 3.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist au.eh zu.lässig gegen Entscheide,

welche Massnahmen gegen ein Kind anordnen (Art. 268 BStrP,

84 StGB), u.nd gegen Entscheide, welche den u.rsprünglichen

Spruch abändern oder ergänzen (Art. 86 StGB). Erw. l.

Ein Kind nackt au,szu.ziehen, ist eine unzüchtige Handlung, wenn

der Täter sie aus Geilheit begeht. Erw. 2.

Begriff der moralischen Genesung. Die Strafbehörde, welche

gemäss Art. 84 StGB mit der Sache befasst ist, hat sie bis

zu.m Ende zu verfolgen, u.nter Au.sschlu.ss der gestützt au.f

Art. 283 u.nd 284 ZGB einschreitenden vormnndschaftlichen

Behörden. Bedeu.tu.ng des Milieus für die sittliche Gefährdu.ng

des Kindes. Erw. 3.

II ricorso per cassazione e anche ricevibile qu.ando e diretto contro

sentenze ehe ordinano misu.re nei confronti di u.n fanciullo

(art. 268 PPF e 84 CP) o contro le decisioni ehe modificano o

completano il giu.dizio primitivo (art. 86 CP). Consid. l.

L'atto di mettere nudo u.n fanciu.llo e contrario al pu.dore, se

l'au.tore agisce per lu.bricita. Consid. 2.

Nozione della convalescenza morale. L'autorita penale, ehe si

occu.pa della pratica conformement.e all'art. 84 CP, deve

condu.rla sino in fine, ad esclu,.'lione dell'au.torita tutoria ehe

interviene in virtu degli art. 283 e 284 CC. Importanza dell'am-

biente per il pericolo di perversione del fanciu.Ilo. Consid. 3.

A. -

Mireille Roth, nee en 1932, est la :fille de parents

desunis. Leur mariage a ete rompu en 1937 pour adultere

du mari, un repris de justice, dont la conduite etait deplo-

rable; Mireille fut attribuee a sa mere, une femme tra-

vailleuse gui gagne sa vie comme concierge, tricoteuse,

couturiere et journaliere. Dame Rochat s'occupe de sa

fille, mais manque d'aptitude educative et n'a pas toujours

donne un bon exemple moral, ayant une liaison avec un

Strafgesetzbuch. N° 31.

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homme marie de mauvaise reputation qui passait de

longues soirees chez eile.

L'enfant, tres retardee, a ete mise a l'ecole dans une

olasse speciale. A l'age de six ans, elle a deja subi des

attouchements de la part d'un homme age. Placee en

observation au > par sa mere qui la disait difficile,

menteuse, voleuse et sexuellement pervertie, eile a ete

examinee par le Dr Bovet, chef de l'Office medico-peda-

gogique vaudois. Ce medecin diagnostiqua de la ((debilite

inteilectuelle » avec « deviation caracteriologique· » par

suite de « maleducation ». Sa mere la retira au bout de

trois mois. Mireille laissait au home << le souvenir d'une

enfant fausse, a l'expression ((moralement sale », cher-

chant toujours a aller dans les coins avec les petits

gar9ons ».

B. -

Le 2 juin 1942, Philippe Pache, age de quatre

ans et demi, fut trouve dans une cave. L'enquete revela

que c'est Mireille Roth qui l'y avait enferme a clef apres

l'avoir maltraite. La Chambre penale des mineurs, saisie

du cas, constata que la fillette s'etait livree sur le petit

gar9on ((a des actes de sadisme, lui ötant sa culotte,

lui donnant des gifies, des coups de pied, une fessee, le

mordant avec force a la fesse droite i>. Par jugement du

4 novembre 1942, la Chambre reconnut Mireille Roth

coupable d'attentat a la pudeur des enfants (art. 191

eh. 2 CP). Se föndant sur l'avis du Dr Bovet, qui admet

la possibilite de recidive de sadisme, et sur une enquete

faite a l'ecole, elle considere que la fillette est atteinte

de perversion morale (art. 84 CP) mais qu'elle peut etre

amendee a condition d'etre eloignee de son milieu fami-

lial. En consequence, l'autorite cantonale a ordonne de

placer l'enfant dans une maison d'education et propose

le home du Chatelard Oll elle etait en observation.

Ce placement s'avera heureux. Le retard scolaire a

diminue, de meme le retard mental; les manifestations

sadiques ont disparu. Mais pendant assez longtemps la

mere a entrave l'action educatrice de l'etablissement. A

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AS 70 IV -

1944

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Strafgeiietzbuch. No 31.

la :fin de 1943, son ni.andataire a requis la Ohambre d~

mineurs de suspendre sa decision et de rendre a Mireille

R<?th sa liberte sous sb.rveillance ou d'ordonner son place-

ment dans une famille.

La Chambre des mineurs, par jugement du 28 janvier

1944, a rejete la requete et maintenu la mesure ordonnee.

La petite Roth n'est plus en etat de perversion, mais

eile est encore en danger de perversion. Des rechutes

sont possihles. Le milieu familial ne s'est guere ameliore.

Un retour de l'enfant risque de la replacer dans un etat

d'abandon moral et peut-etre de perversion.

0. -

La mere de Mireille Roth a recouru contre ce

jugement a la Cour de cassation penale d"Q Tribunal

cantonal vaudois.

Par arret du 28 fövrier 1944, la Cour a rapporte la

mesure de placement ordonnee le 4 novembre 1942.

Elle estime que Mireille Roth n'a pas commis d'attentat

a la pudeur (art. 191 CP) mais tout au plus des voies

de fait (art. 126 CP) et que l'education sous surveillance

ne se justi:fie plus (art. 84), tout symptöme de sadisme

ayant disparu, de meme que le danger de perversion.

L'argument tire de la conduite de la mere n'est pas decisif

pour l'intervention penale; c'est a l'autorite civile de

prendre au besoin l'une des mesures prevues aux art. 283

et suiv. CO (art. 48 al. 2 de la loi vaudoise du 3 deeembre

1940 sur la juridiction penale des mineurs).

D. -

Contre cet arret, le Ministare public vaudois

s'est pourvu en nullite a la Cour de cassation penale du

Tribunal föderal. II reproche au Tribunal cantonal d'avoir

juge inapplicables les art. 191 et 84 CP, rapporte la mesure

de placement prise par la Chambre des mineurs et requis

la Justice de paix d'examiner I'opportunite d'agir selon

les art. 283 et sv. CC.

Oonsiderant en droit :

1. -L'arret du 11decembre1942dans1a cause Hunger-

bühler et Schmidhauser (RO 68 IV 158) admet la rece-

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vabilite du pourvoi a la Cour de cassation contre les

decisions relatives aux mesures a l'egard d'adolescents.

II part, a la verite, de l'idee que les « jugements >> vises

par I'art. 268 PPF sont des prononces statuant une peine

et se distinguent par Ia des decisions ordonnant des mesures

· educatrices ou protectrices. Mais, vu notamment l'ins-

cription de ces mesures au casier judiciaire (art. 311 CP),

l'arret les juge suffisamment voisines de la peine pour

que le pourvoi en nullite soit recevable.

Rien cependant n'empeche de ranger au nombre des

jugements prevus a l'art. 268 PPF toute decision prise

dans une cause penale relevant du droit föderal, qu'elle

statue une peine ou qu'elle ordonne de simples mesures.

Cette acception plus large se justi:fie du fait que la mesure

d'education suppose elle aussi que l'adolescent est declare

coupable d'un acte punissable (art. 89 CP)~ Et, surtout,

elle permet de mieux atteindre les buts du recours en

nullite: l'exacte interpretation du droit fäderal et son

application uniforme. Cela importe egalement pour les

« mesures >> instituees par le code penal, y compris celles

du droit penal de l'enfance. Car elles posent aussi des

questions de principe, encore que l'appreciation y joue

un röle de premier plan. La delimitation de son champ

releve d'ailleurs du droit, et son contröle ressortit plutöt

a la Cour de cassation qu'a la Cour de droit public du

Tribunal fäderal, qu'on ne pourrait saisir que subsidiaire-

ment par le recours pour arbitraire. Au reste, la cognition

de la Cour de cassation du Tribunal föderal ne se limite

point au prononce originaire de l'autorite competente;

elle s'etend a toutes les decisions qui le completent ou

le modi:fient, ainsi que le prevoient les dispositions du

droit penal de l'enfance et de l'adolescence (art. 84, al. 4

et 5, 86 et 93 CP).

La recevabilite du present pourvoi n'est d~

.. lors pas

exclue parce qu'il tend a l'annulation d'une mesure

educatrice.

2. -

Selon la Cour cantonale, il est douteux que Mireille

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Strafgesetzbuch. No 31.

Roth ait commis des actes punissables en vertu du code

penal, permettant l'intervention de la Chambre penale

des. mineurs (art. 82 al. 2 CP). Ce doute n'est pas fonde.

Les actes constates par les premiers juges constituent a

tout le moins des voies de fait suivant l'art. 126 CP, et

le cas n'etait certes pas sans gravite, envisage par rapport

a l'auteur et vu le but essentiellement preventif du droit

penal de l'enfance. Mais meme l'application de l'art. 191

n'est pas exclue, contrairement a l'avis du Tribunal

cantonal. Sans. doute, le fait de mettre nu un enfant et

meme de le mordre aux fesses n'est pas necessairement

contraire a la pudeur; mais il le devient quand l'auteur

agit par lubricite. Peu importe que la victime ne ressente

pas l'acte comme une atteinte a sa pudeur. Et il n'est

meme pas necessaire que l'auteur se rende compte du

mobile qui l'a pousse a agir; il suffit que ce mobile existe.

Or !'expert a note dans le cas particulier du sadisme, a

savoir de la lubricite accompagnee de cruaute.

3. -

Le Tribunal cantonal a rapporte la mesure prise

a l'egard de la jeune Roth en considerant que, contraire-

ment a l'avis de la Chambre penale, eile n'etait plus en

danger de perversion. n n'y a point Ia une simple consta-

tation de fait, mais une.appreciation juridique differente

de celle des premiers juges : La Cour de cassation vaudoise

estime que l'etat actuel de l'enfant ne correspond plus

a ce que l'art. 84 CP qualifie de << danger d'etre perverti ».

Le Tribunal föderal ne peut se ranger a cette maniere

de voir. Les premiers juges motivent ainsi leur opinion :

L'etat de Mireille Roth s'est ameliore; mais le progres

est recent; elle reste une enfant difficile dont l'equilibre

est bien fragile et qui est exposee a des rechutes; sa mere

n'est pas l'educatrice capable de preserver l'enfant du

danger d'abandon moral et peut-etre de perversion.

L'etat actuel de la fillette decrit par les juges -

et

constate d'ailleurs pendant qu'elle etait dans un milieu

favorable -

correspond a celui de la convalescence morale.

Or celui qui releve de maladie est particulierement sujet

Strafgesetzbuch. No 31.

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a des rechutes. Traduit dans le domaine de la sante morale,

cela veut dire : le convalescent moral est en danger de

perversion.

D'apres la Cour cantonale, le danger est conjure parce

qu'il s'agit de circonstances et d'un cc incident isole >> dont

il n'y a pas lieu de oraindre. le renouvellement, du moins

dans un avenir rapproche. Mais il ne faut pas perdi:e de

vue que l'enfant etait alors pervertie et moralement

abandonnee et que cet etat, qui l'a conduite a des actes

punissables, l'affectait de maniere generale. II se justifie

des lors de prendre des mesures jusqu'a la guerison com-

plete et la disparition de tout danger de perversion. A

cet effet, il ne suffit pas que des actes pareils a ceux qui

ont donne lieu a la poursuite penale ne soient plus a

redouter.

La Chambre penale a trouve important le risque d'aban-

don moral pour l'enfant s'il etait rendu a sa mere. Le .

Tribunal cantonal juge ce motif saus pertinence parce

qu'il est pris de la personne de la mere, non de celle de

l'enfant. Mais on ne saurait scinder de la sorte le danger

de perversion · suivant . son origi.rie. Le <langer que court

un enfant recemment amende est le resultat de son propre

etat encore vulnerable combine avec l'influence du milieu

ou il vit. En consequenoe, c'est l'autorite penale saisie

du cas en vertu de l'art. 84 CP qui doit le suivre jusqu'au

bout et non l'autorit'e civile intervenir a un moment

donne en vertu des art. 283 et 284 CC. Repartir la mission

de pourvoir aux mesures d'education entre l'autorite

penale et l'autorite civile suivant que le motif d'agir

reside davantage dans la puissance de l'enfant ou davan-

tage dans celle des parents oublieux de leurs devoirs ou

incapables de l'elever; creerait une inoertitude constante

au sujet de la competencie, tant·la distinction serait• diffi-

cile 8. faire .. On risquerait aussi d'empecher un traitement

suivi et de compromettre ainsi le resultat chercM.

La decision du Tribunal cantonal annulant celle de la

Chambre des mineurs par le motif qu'il n'y a· plus de

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Strafgesetzbuch. No 32.

danger pour Mireille Roth d'etre pervertie et laissant a

l'autorite ciVile le soin d'aviser aux mesures qu'elle jugera.

opportunes apparait ainsi contraire a la loi. Les mesures

necessaires pour parer au danger de perversion qui subsiste

sont a prendre par l'autorite penale. Et il convient de

relever que la mere, meme si sa conduite personnelle ne

prete plus a la critique, n'est pas fondee a demander

l'attribution de sa fille aussi longtemps que, d'apres l'avis

motive de l'autorite, l'etablissement d'education offre

plus de garantie pour la guerison morale de l'enfant.

II y aura lieu de tenir compte de ces considerations

ßans la nouvelle decision a prendre.

Par ces motif s-, le Tribunal fedl:rdl

Admet le pourvoi, annule l'arret attaque et renvoie

la cause au Tribunal cantonal vaudois pour qu'il statue

a nouveau.

32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Mai

1944 i. S. Spitzmesser gegen Jugendanwaltschaft des Kantons

Thurgau.

1. Art. 268, 270 Abs. 1 BS-trP.

Gegen Erkenntnisse über Massna.hmen gegen Kinder (Art. 82 ff.

StcrB) ist die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig. Dem Inhaber

der elterlichen Gewalt steht sie zu, nicht aber dem Stiefvater

(Erw. 1).

·

2. Art. 83 StGB.

Diese Bestimmung ist nur verletzt l;>ei offensichtlich ungenü-

gender Abklärung des Sachverhalts; sie verleiht dem Kassa-

tionshof nicht das Recht zw Überprüfung der Beweiswürdigung

(Erw. 3).

3. Art. 84 Aba. 1 und 2 StGB.

a) Begriff der sittlichen Verwa.hrlo~ung und der sittlichen

Gefährdung (Erw. 4).

·

b) Die Frage, dmch welche in Art. 84 StGB vorgesehene Mass-

nahme die Erziehung zu verbessern sei, liegt im Ermessen

der zuständigen Behörde. Diese hat sich vom Wohl des Kin-

des.leiten Zl.l lassen (Erw. 5).

1. An. 268, 270 al. 1 PPF.

Le pou.rvoi en nwlite est recevable contre un pron.onc~ öi'döh-

nant des mesures a l'egard d'un enfant (art. 82 ss CP). ll ptlut

Strafgesetzbuch. No 32.

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~tre exeroo par le detenteur de la. puissance paternelle, non

'pas ·par le beau-pere (con8id. 1).

2. Art. 83 OP.

Cette disposition n'est violee que si l'ell.lcidation des faits est

manifestement insuffisante; eile ne confere pas a la Cour de

cassation le droit de revoir l'appreciation des preuves (consid. 3).

3. Art. 84 al. 1 et 2 OP.

a) Notion de l'abandon moral et du danger de perversion

(consid. 4).

·

b) L'autorite competente choisit selon son approoi8.tion celle

des mesl.lreS prevues a l'art. 84 CP qui doit redresser l'edu-

cation de J'enfant. Elle se laissera guider par le souci du

bien de ce dernier.

1. Art. 268, 270 cp. 1 PPF.

. n ricorso per cassazione e ricevibile contro un decreto di misure

nei confronti d'un fanciullo (art. 82 e seg. CP) e puo essere

inoltrato dal detentore della patria potesta, ma non dal patrigno.

(consid. 1).

2. Art. 83 OP.

Qu.esto disposto e violato soltanto se l'accertamento dei fatti

e manifestamente insufficiente; non conferisce alla Corte di

cassazione il diritto di sindacare l 'apprezzamento delle prove

(consid. 3).

·

3. Art. 84 cp. 1 e 2 OP.

a) Nozione dell'abbandono morale e del pericolo di perverti-

mento (consid. 4}.

b) L'al.ltorita competente scegliera la misura prevista dall'art. 84

CP ehe sia, secondo il suo pru,dente criterio discrezionale,

idonea a migliorare l'educazione del fariciullo. Determinante

per lei sara il bene del fanciullo (consid. 5) ..

A. -

Roman Giger, geboren 1932, ist das :{{ind eines

Schizophrenen, der seit 1934 in einer Irrenanstalt weilt.

Im Jahre 1937 wurde die Ehe der Eltern geschieden, und

in der Folge ging die Mutter des Knaben mit · Dionys

Spitzmesser eine neue Ehe ein. Vom Februar bis· im Mai

1939 war Roman Giger wegen erzieherischer Schwierig-

keiten, die er zu Hause wie in der Schule bereitete, im

kantonalen Kinderhaus Stephansburg in Zürich. Die

Mutter und der Pflegevater erklärten damals, dass er

periodisch eine·Sucht zum· Lügen und Stehlen zeige. Wenn

der Knabe unbeaufsichtigt sei, was ziemlich oft v-orkomme,

da die Mutter sich häufig als Reisende auswärts befinde,

suche. er 1n allen Schubladen nach Geld. Er habe schon

m~hr als fünf~ig Franken auf einmal genommen und für

Süssigkeiten usw. verwendet. Er habe auch ein Fahrrad