Sachverhalt
Am 30. März 1944 hat das Obergericht des Kan-
tons Bern den bedingten Strafvollzug, welchen das
Amtsgericht von Bern Wilhelm Ga.mmenthaler am 27.
Mai 1942 für eine in Anwendung eidgenössischen Rechts
ausgesprochene Gelangnisstrafe von fünf~ddreissig Tagen
108
Strafg„setzbuch. No 29.
gewährt hatte, gestützt auf Art. 41 Ziff. 3 StGB wider-
rufen, weil Gammenthaler am 8. Dezember 1943 vom
Gerichtspräsidenten IV von Bern wegen einer während
der zweijährigen Probezeit begangenen Veruntreuung zu
vierzehn Tagen Gefängnis, wiederum bedingt vollziehbar,
verurteilt worden war.
B. -
Gammenthaler ficht den Entscheid des Ober-
gerichtes mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt
dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz, damit sie die Strafe vom 27. Mai 1942
nicht vollziehen lasse. Der Beschwerdeführer macht gel-
tend, Art. 41 Ziff. 3 StGB sei nicht nach seinem Wortlaut
anzuwenden, denn das würde zu grossen Härten führen,
was kaum die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein
könne. Es wäre geradezu u.nlogisch, im vorliegenden
Falle, wo für die während der Probezeit begangene straf-
bare Handlung wiederum nur eine bedingt vollziehbare
Strafe ausgesprochen wurde, den Vollzug der ersten
Strafe anzuordnen.
0. -
Der Generalprokurator des Kantons Bern bean-
tragt die Abw~isung der Beschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
Gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB hat der Richter die Strafe,
welche als bedingt vollziehbar ausgefällt worden ist, unter
anderem dann vollziehen zu lassen, wenn der Verurteilte
während der Probezeit vorsätzlich ·ein Verbrechen oder
Vergehen begeht. Diese Bestimmung macht keine Aus-
nahme. Sie stellt es insbesondere nicht dem Ermessen des
Richters anheim, von der Anordnung des Vollzugs dann
abzusehen, wenn das während der Probezeit begangene
Verbrechen oder Vergehen geringfügig ist. Diese Abwei-
chung von der Ordnung, die vor dem Inkrafttreten des
Strafgesetzbuches in gewissen Kantonen (z.B. Basel und
Bern) galt und auch in der Literatur befürwortet wurde
(vgl. u. a. MANTEL, Die Ergebnisse des bedingten Straf-
erlasses in Deutschland, Belgien, · Frankreich und der
Strafgesetzbuch. N° 29.
109
Schweiz S. 104; PFENNINGER in Festgabe zum schweiz.
Juristentag 1928 S. 166), ist gewollt. Ein in der zweiten
Expertenkommission gestellter Antrag, welcher dem Rich-
ter die Anordnung des Strafvollzugs bei Nichtbewährung
des Verurteilten nicht zwingend vorschreiben, sondern
bloss erlauben wollte, wurde abgelehnt (Protokoll 1 418,
426, 431), ebenso ein im Nationalrat anlässlich der Berei-
nigung der Differenzen gestellter Antrag, wonach der
Richter ausnahmsweise befugt sein sollte, die Vollziehung
der erkannten Strafe nicht zu verfügen, wenn das letzte
beurteilte Verbrechen oder Vergehen geringfügiger Art
ist (AStenBull NatR, Sonderausgabe 635 ff.). Der klare
Wortlaut des Gesetzes deckt sich also mit dem aus den
Materialien ersichtlichen Willen des Gesetzgebers, dahin-
gehend, dass jedes während der Probezeit begangene
Verbrechen oder Vergehen den Vollzug der Strafe nach
sich ziehen soll (vgl. Votum GAUTIER, Protokolle der
zweiten Expertenkommission 1 420).
Dieser Strenge des Art. 41 Ziff. 3 StGB steht die Nach-
sicht gegenüber, welche Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 zu üben
gestattet. Diese Bestimmung schliesst den bedingten
Strafvollzug nicht schon aus, wenn der Täter innerhalb
der letzten fünf Jahre wegen eines vorsätzlichen Ver-
brechens oder Vergehens zu einer Freiheitsstrafe verurteilt
worden ist, sondern nur, wenn er innerhalb dieses Zeit-
raumes eine solche Strafe verbüsst hat. War die Strafe
bedingt vollziehbar, so hindert Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 den
Richter nicht, diese Massnahme auch für die zweite
Strafe zu gewähren. Tut er dies, so verträgt sich damit
schlecht, dass die selbst nur bedingt sühnbare Tat den
Vollzug der früheren Strafe nach sich ziehen soll. Man
kann sich fragen, ob diese Ordnung darauf zurückzuführen
ist, dass Art. 39 Ziff. l Abs. 2 des Entwurfes (Art. 41 Ziff.
1 Abs. 3 des Gesetzes) nach dem von den eidgenössischen
Räten unwidersprochen dll.,."b.gelassenen Wortlaut in der
Vorstrafe ein Hindernis des bedingten Strafvollzuges dann
erblickte, wenn der Verurteilte sie « erlitten ll, nicht wenn
llO
Strafgesetzbuch. N° 30.
er sie) brauchte nicht unbe-
dingt im Sinne von « erstanden » -
ein Ausdruck, ·den
der Entwurf in der Bestimmung über den Rückfall (Art.
64) kannte und der mit > gleichbedeutend ist
--
aufgefasst zu werden. Die Meinung konnte dahin
gehen, die Verurteilung zur Vorstrafe genüge, um den
bedingten Vollzug für die spätere Strafe auszuschliessen.
Die vom Beschwerdeführer als unlogisch gerügte Ordnung
wäre dann erst durch die im liedaktionsverfahren erfolgte
Ersetzung des Wortes > durch << verbüsst » her-
aufbeschworen worden. Allein es sind auch andere Erklä-
rungen möglich. Der Gesetzgeber kann sich z.B. vorge-
stellt haben, der Richter werde dem Verurteilten den
bedingten Strafvollzug bei der zweiten Verurteilung nicht
oder nur ganz ausnahmsweise gewähren, nämlich höch-
stens dann, wenn ernsthaft angenommen werden kann,
der Verurteilte werde die zweite Bewährungsprobe besser
bestehen als die erste.
Sei dem wie ihm wolle, der Kassationshof ist nicht
befugt, sich über den unmissverständlichen Text des
Art. 41Ziff.3, welcher den vom Gesetzgeber gewollten Sinn
hat, hinwegzusetzen, um eine Ord.riung, welche als zu
wenig durchdacht erscheinen mag, zu verbessern.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen (2 Absätze)
E. 0 Der Generalprokurator des Kantons Bern bean-
tragt die Abw~isung der Beschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
Gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB hat der Richter die Strafe,
welche als bedingt vollziehbar ausgefällt worden ist, unter
anderem dann vollziehen zu lassen, wenn der Verurteilte
während der Probezeit vorsätzlich ·ein Verbrechen oder
Vergehen begeht. Diese Bestimmung macht keine Aus-
nahme. Sie stellt es insbesondere nicht dem Ermessen des
Richters anheim, von der Anordnung des Vollzugs dann
abzusehen, wenn das während der Probezeit begangene
Verbrechen oder Vergehen geringfügig ist. Diese Abwei-
chung von der Ordnung, die vor dem Inkrafttreten des
Strafgesetzbuches in gewissen Kantonen (z.B. Basel und
Bern) galt und auch in der Literatur befürwortet wurde
(vgl. u. a. MANTEL, Die Ergebnisse des bedingten Straf-
erlasses in Deutschland, Belgien, · Frankreich und der
Strafgesetzbuch. N° 29.
109
Schweiz S. 104; PFENNINGER in Festgabe zum schweiz.
Juristentag 1928 S. 166), ist gewollt. Ein in der zweiten
Expertenkommission gestellter Antrag, welcher dem Rich-
ter die Anordnung des Strafvollzugs bei Nichtbewährung
des Verurteilten nicht zwingend vorschreiben, sondern
bloss erlauben wollte, wurde abgelehnt (Protokoll 1 418,
426, 431), ebenso ein im Nationalrat anlässlich der Berei-
nigung der Differenzen gestellter Antrag, wonach der
Richter ausnahmsweise befugt sein sollte, die Vollziehung
der erkannten Strafe nicht zu verfügen, wenn das letzte
beurteilte Verbrechen oder Vergehen geringfügiger Art
ist (AStenBull NatR, Sonderausgabe 635 ff.). Der klare
Wortlaut des Gesetzes deckt sich also mit dem aus den
Materialien ersichtlichen Willen des Gesetzgebers, dahin-
gehend, dass jedes während der Probezeit begangene
Verbrechen oder Vergehen den Vollzug der Strafe nach
sich ziehen soll (vgl. Votum GAUTIER, Protokolle der
zweiten Expertenkommission 1 420).
Dieser Strenge des Art. 41 Ziff. 3 StGB steht die Nach-
sicht gegenüber, welche Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 zu üben
gestattet. Diese Bestimmung schliesst den bedingten
Strafvollzug nicht schon aus, wenn der Täter innerhalb
der letzten fünf Jahre wegen eines vorsätzlichen Ver-
brechens oder Vergehens zu einer Freiheitsstrafe verurteilt
worden ist, sondern nur, wenn er innerhalb dieses Zeit-
raumes eine solche Strafe verbüsst hat. War die Strafe
bedingt vollziehbar, so hindert Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 den
Richter nicht, diese Massnahme auch für die zweite
Strafe zu gewähren. Tut er dies, so verträgt sich damit
schlecht, dass die selbst nur bedingt sühnbare Tat den
Vollzug der früheren Strafe nach sich ziehen soll. Man
kann sich fragen, ob diese Ordnung darauf zurückzuführen
ist, dass Art. 39 Ziff. l Abs. 2 des Entwurfes (Art. 41 Ziff.
E. 1 Abs. 3 des Gesetzes) nach dem von den eidgenössischen
Räten unwidersprochen dll.,."b.gelassenen Wortlaut in der
Vorstrafe ein Hindernis des bedingten Strafvollzuges dann
erblickte, wenn der Verurteilte sie « erlitten ll, nicht wenn
llO
Strafgesetzbuch. N° 30.
er sie) brauchte nicht unbe-
dingt im Sinne von « erstanden » -
ein Ausdruck, ·den
der Entwurf in der Bestimmung über den Rückfall (Art.
64) kannte und der mit > gleichbedeutend ist
--
aufgefasst zu werden. Die Meinung konnte dahin
gehen, die Verurteilung zur Vorstrafe genüge, um den
bedingten Vollzug für die spätere Strafe auszuschliessen.
Die vom Beschwerdeführer als unlogisch gerügte Ordnung
wäre dann erst durch die im liedaktionsverfahren erfolgte
Ersetzung des Wortes > durch << verbüsst » her-
aufbeschworen worden. Allein es sind auch andere Erklä-
rungen möglich. Der Gesetzgeber kann sich z.B. vorge-
stellt haben, der Richter werde dem Verurteilten den
bedingten Strafvollzug bei der zweiten Verurteilung nicht
oder nur ganz ausnahmsweise gewähren, nämlich höch-
stens dann, wenn ernsthaft angenommen werden kann,
der Verurteilte werde die zweite Bewährungsprobe besser
bestehen als die erste.
Sei dem wie ihm wolle, der Kassationshof ist nicht
befugt, sich über den unmissverständlichen Text des
Art. 41Ziff.3, welcher den vom Gesetzgeber gewollten Sinn
hat, hinwegzusetzen, um eine Ord.riung, welche als zu
wenig durchdacht erscheinen mag, zu verbessern.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
29. Urteil des Kassationshofes vom 30. Juni 1944 i. S. Gam-
menthaler gegen GeneraJprokurator des Kantons Bern.
Art. 41 Ziff. 3 StGB. Die Strafe ist auch dann vollziehen ~u. Iassen,
wenn dem Verurteilten für das während der Probezeit began-
gene neue Verbrechen oder Vergehen wiederum der bedingte
Strafvollzug zugebilligt worden ist.
Art. 41 eh. 3 OP. Le juge doit ordonner l'exoou.tion c!e !a peine
:meme lorsqu.e le condamne q~ encourt d~t le de~a1 d epreuve
une nouvelle peine pou.r u.n crrme ou. un delit est m1s a nou,veau
au. benefi.ce du. su,rsis.
Art. 41, cifra 3 OP. Il giudi<ili deve _ofdinar~ l'esecu,zione della
pena anche se il condannato ehe. n;i.corrt; m ~
nu.pv;a pena.
per u,n crimine o u,n delitto du.rante il p~riodo di :pz:ova e messo
nu.ovamente al beneficio della sospens1one condiz1onale.
A. -Am 30. März 1944 hat das Obergericht des Kan-
tons Bern den bedingten Strafvollzug, welchen das
Amtsgericht von Bern Wilhelm Ga.mmenthaler am 27.
Mai 1942 für eine in Anwendung eidgenössischen Rechts
ausgesprochene Gelangnisstrafe von fünf~ddreissig Tagen
108
Strafg„setzbuch. No 29.
gewährt hatte, gestützt auf Art. 41 Ziff. 3 StGB wider-
rufen, weil Gammenthaler am 8. Dezember 1943 vom
Gerichtspräsidenten IV von Bern wegen einer während
der zweijährigen Probezeit begangenen Veruntreuung zu
vierzehn Tagen Gefängnis, wiederum bedingt vollziehbar,
verurteilt worden war.
B. -
Gammenthaler ficht den Entscheid des Ober-
gerichtes mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt
dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz, damit sie die Strafe vom 27. Mai 1942
nicht vollziehen lasse. Der Beschwerdeführer macht gel-
tend, Art. 41 Ziff. 3 StGB sei nicht nach seinem Wortlaut
anzuwenden, denn das würde zu grossen Härten führen,
was kaum die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein
könne. Es wäre geradezu u.nlogisch, im vorliegenden
Falle, wo für die während der Probezeit begangene straf-
bare Handlung wiederum nur eine bedingt vollziehbare
Strafe ausgesprochen wurde, den Vollzug der ersten
Strafe anzuordnen.
0. -
Der Generalprokurator des Kantons Bern bean-
tragt die Abw~isung der Beschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
Gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB hat der Richter die Strafe,
welche als bedingt vollziehbar ausgefällt worden ist, unter
anderem dann vollziehen zu lassen, wenn der Verurteilte
während der Probezeit vorsätzlich ·ein Verbrechen oder
Vergehen begeht. Diese Bestimmung macht keine Aus-
nahme. Sie stellt es insbesondere nicht dem Ermessen des
Richters anheim, von der Anordnung des Vollzugs dann
abzusehen, wenn das während der Probezeit begangene
Verbrechen oder Vergehen geringfügig ist. Diese Abwei-
chung von der Ordnung, die vor dem Inkrafttreten des
Strafgesetzbuches in gewissen Kantonen (z.B. Basel und
Bern) galt und auch in der Literatur befürwortet wurde
(vgl. u. a. MANTEL, Die Ergebnisse des bedingten Straf-
erlasses in Deutschland, Belgien, · Frankreich und der
Strafgesetzbuch. N° 29.
109
Schweiz S. 104; PFENNINGER in Festgabe zum schweiz.
Juristentag 1928 S. 166), ist gewollt. Ein in der zweiten
Expertenkommission gestellter Antrag, welcher dem Rich-
ter die Anordnung des Strafvollzugs bei Nichtbewährung
des Verurteilten nicht zwingend vorschreiben, sondern
bloss erlauben wollte, wurde abgelehnt (Protokoll 1 418,
426, 431), ebenso ein im Nationalrat anlässlich der Berei-
nigung der Differenzen gestellter Antrag, wonach der
Richter ausnahmsweise befugt sein sollte, die Vollziehung
der erkannten Strafe nicht zu verfügen, wenn das letzte
beurteilte Verbrechen oder Vergehen geringfügiger Art
ist (AStenBull NatR, Sonderausgabe 635 ff.). Der klare
Wortlaut des Gesetzes deckt sich also mit dem aus den
Materialien ersichtlichen Willen des Gesetzgebers, dahin-
gehend, dass jedes während der Probezeit begangene
Verbrechen oder Vergehen den Vollzug der Strafe nach
sich ziehen soll (vgl. Votum GAUTIER, Protokolle der
zweiten Expertenkommission 1 420).
Dieser Strenge des Art. 41 Ziff. 3 StGB steht die Nach-
sicht gegenüber, welche Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 zu üben
gestattet. Diese Bestimmung schliesst den bedingten
Strafvollzug nicht schon aus, wenn der Täter innerhalb
der letzten fünf Jahre wegen eines vorsätzlichen Ver-
brechens oder Vergehens zu einer Freiheitsstrafe verurteilt
worden ist, sondern nur, wenn er innerhalb dieses Zeit-
raumes eine solche Strafe verbüsst hat. War die Strafe
bedingt vollziehbar, so hindert Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 den
Richter nicht, diese Massnahme auch für die zweite
Strafe zu gewähren. Tut er dies, so verträgt sich damit
schlecht, dass die selbst nur bedingt sühnbare Tat den
Vollzug der früheren Strafe nach sich ziehen soll. Man
kann sich fragen, ob diese Ordnung darauf zurückzuführen
ist, dass Art. 39 Ziff. l Abs. 2 des Entwurfes (Art. 41 Ziff.
1 Abs. 3 des Gesetzes) nach dem von den eidgenössischen
Räten unwidersprochen dll.,."b.gelassenen Wortlaut in der
Vorstrafe ein Hindernis des bedingten Strafvollzuges dann
erblickte, wenn der Verurteilte sie « erlitten ll, nicht wenn
llO
Strafgesetzbuch. N° 30.
er sie) brauchte nicht unbe-
dingt im Sinne von « erstanden » -
ein Ausdruck, ·den
der Entwurf in der Bestimmung über den Rückfall (Art.
64) kannte und der mit > gleichbedeutend ist
--
aufgefasst zu werden. Die Meinung konnte dahin
gehen, die Verurteilung zur Vorstrafe genüge, um den
bedingten Vollzug für die spätere Strafe auszuschliessen.
Die vom Beschwerdeführer als unlogisch gerügte Ordnung
wäre dann erst durch die im liedaktionsverfahren erfolgte
Ersetzung des Wortes > durch << verbüsst » her-
aufbeschworen worden. Allein es sind auch andere Erklä-
rungen möglich. Der Gesetzgeber kann sich z.B. vorge-
stellt haben, der Richter werde dem Verurteilten den
bedingten Strafvollzug bei der zweiten Verurteilung nicht
oder nur ganz ausnahmsweise gewähren, nämlich höch-
stens dann, wenn ernsthaft angenommen werden kann,
der Verurteilte werde die zweite Bewährungsprobe besser
bestehen als die erste.
Sei dem wie ihm wolle, der Kassationshof ist nicht
befugt, sich über den unmissverständlichen Text des
Art. 41Ziff.3, welcher den vom Gesetzgeber gewollten Sinn
hat, hinwegzusetzen, um eine Ord.riung, welche als zu
wenig durchdacht erscheinen mag, zu verbessern.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.