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Strafgesetzbuch. No 28.

le cas echeant, le jug!3 penal se prononce prealablement

sur la question civile. II arrivera plus souvent que le dom-

mage soit fixe avant le jugement par accord avec le lese;

le juge pourra meme surseoir a statuer pour donner aux

interesses la faculte de parvenir a . une entente. La loi

permet d'ailleurs de lier d'une autre maniere la question

du sursis a la reparation du dommage; selon le eh. 2 de

l'art. 41, e juge peut imposer au condamne qui a obtenu

le aursis l'obligation de reparer dans un delai donne.

Au surplus, lorsque le dommage n'est pas fixe avant la

oonda:milation penale, le juge peut eventuellement tenir

oompte, dans sa decision sur le sursis, de l'attitude adop-

tee par Ie condamne eu egard au tort qu'il a cause.

L'art. 41 al. 4 ne regit pas oette hypothese. Or, la mau-

vaise volonte manifeste mise par l'auteur a reparer, dans

la mesure de ses ressources, un prejudice d'emblee oertain,

l'indi:fference ou l'insouciance dont il fait preuve pour les

oonsequences de son acte, peuvent justifier le refus du

sursis en vertu de l'alinea 2 de l'art. 41; pareille attitude

peut en e:ffet jeter un jour defävorable sur le caractere du

condamne et permet, Ie cas echeant, de conclure qu'une

mesure de faveur ne le detournerait pas de commettre

de nouveaux crimes ou delits.

En l'espece, les tribunaux neuchatelois ont refuse le

sursis par application de l'art. 41 al. 4. Motivee de la sorte,

cette decision ne peut etre maintenue. Quant a savoir

si elle pourrait se justifier en vertu de l'al. 2 du meme

artiole, la juridiction cantonale ne s'est pas prononoee

sur oe point. II oonvient dono de lui renvoyer la cause a

cet e:ffet, en relevant ce qui suit :

La plaignante a subi un prejudice evident du fait des

sevices dont eile a ete victime, ne s'agirait-il que des frais

de consultation d'un medecin et de oonstitution d'un

mandataire. Le recourant ne pouvait donc raisonnable-

ment decliner toute responsabilite quant aux consequences

de son acte, meme s'il pouvait Se croire fonde a imputer

a l'etat de sante de dame Guyot les troubles physiques et

Strafgesetzbuch. N° 29.

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psyohiques d~nt eile se plaignait. Or l'arret attaque cons-

tate a la suite du jugement de premiere instance que le

condamne ((ne s'est pas o:ffert a reparer le dommage ».

Le reoourant critique oette oonstatation; mais en l'etat

eile lie le Tribunal fäderal, car, si elle est peu oonciliable

avec l'existence averee de pourparlers transaotionnels,

elle n'est pas manifestement erronee (art. 275 al. 1 PPF).

II appartiendra toutefois a la juridiction

~antonale,

.appelee a statuer a nouveau sur le sursis, de revoir ce point

de fait, si le droit de prooedure l'y autorise. II lui sera

loisible egalement de tenir oompte a oe sujet de la decla-

ration de la Caisse nationale du 11 janvier 1944 et de la.

lettre du conseil du prevenu du 25 septembre 1943, pieces

que le recoura.nt a produites pour la premiere fois devant

le Tribunal federal et qu'a ce titre oelui-oi n'aurait pu

prendre en considera.tion dans la presente instance

(a.rt. 272 bis litt. b PPF).

29. Urteil des Kassationshofes vom 30. Juni 1944 i. S. Gam-

menthaler gegen GeneraJprokurator des Kantons Bern.

Art. 41 Ziff. 3 StGB. Die Strafe ist auch dann vollziehen ~u. Iassen,

wenn dem Verurteilten für das während der Probezeit began-

gene neue Verbrechen oder Vergehen wiederum der bedingte

Strafvollzug zugebilligt worden ist.

Art. 41 eh. 3 OP. Le juge doit ordonner l'exoou.tion c!e !a peine

:meme lorsqu.e le condamne q~ encourt d~t le de~a1 d epreuve

une nouvelle peine pou.r u.n crrme ou. un delit est m1s a nou,veau

au. benefi.ce du. su,rsis.

Art. 41, cifra 3 OP. Il giudi<ili deve _ofdinar~ l'esecu,zione della

pena anche se il condannato ehe. n;i.corrt; m ~

nu.pv;a pena.

per u,n crimine o u,n delitto du.rante il p~riodo di :pz:ova e messo

nu.ovamente al beneficio della sospens1one condiz1onale.

A. -Am 30. März 1944 hat das Obergericht des Kan-

tons Bern den bedingten Strafvollzug, welchen das

Amtsgericht von Bern Wilhelm Ga.mmenthaler am 27.

Mai 1942 für eine in Anwendung eidgenössischen Rechts

ausgesprochene Gelangnisstrafe von fünf~ddreissig Tagen

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Strafg„setzbuch. No 29.

gewährt hatte, gestützt auf Art. 41 Ziff. 3 StGB wider-

rufen, weil Gammenthaler am 8. Dezember 1943 vom

Gerichtspräsidenten IV von Bern wegen einer während

der zweijährigen Probezeit begangenen Veruntreuung zu

vierzehn Tagen Gefängnis, wiederum bedingt vollziehbar,

verurteilt worden war.

B. -

Gammenthaler ficht den Entscheid des Ober-

gerichtes mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt

dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an

die Vorinstanz, damit sie die Strafe vom 27. Mai 1942

nicht vollziehen lasse. Der Beschwerdeführer macht gel-

tend, Art. 41 Ziff. 3 StGB sei nicht nach seinem Wortlaut

anzuwenden, denn das würde zu grossen Härten führen,

was kaum die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein

könne. Es wäre geradezu u.nlogisch, im vorliegenden

Falle, wo für die während der Probezeit begangene straf-

bare Handlung wiederum nur eine bedingt vollziehbare

Strafe ausgesprochen wurde, den Vollzug der ersten

Strafe anzuordnen.

0. -

Der Generalprokurator des Kantons Bern bean-

tragt die Abw~isung der Beschwerde.

Der Kassationshof zieht in Erwägung :

Gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB hat der Richter die Strafe,

welche als bedingt vollziehbar ausgefällt worden ist, unter

anderem dann vollziehen zu lassen, wenn der Verurteilte

während der Probezeit vorsätzlich ·ein Verbrechen oder

Vergehen begeht. Diese Bestimmung macht keine Aus-

nahme. Sie stellt es insbesondere nicht dem Ermessen des

Richters anheim, von der Anordnung des Vollzugs dann

abzusehen, wenn das während der Probezeit begangene

Verbrechen oder Vergehen geringfügig ist. Diese Abwei-

chung von der Ordnung, die vor dem Inkrafttreten des

Strafgesetzbuches in gewissen Kantonen (z.B. Basel und

Bern) galt und auch in der Literatur befürwortet wurde

(vgl. u. a. MANTEL, Die Ergebnisse des bedingten Straf-

erlasses in Deutschland, Belgien, · Frankreich und der

Strafgesetzbuch. N° 29.

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Schweiz S. 104; PFENNINGER in Festgabe zum schweiz.

Juristentag 1928 S. 166), ist gewollt. Ein in der zweiten

Expertenkommission gestellter Antrag, welcher dem Rich-

ter die Anordnung des Strafvollzugs bei Nichtbewährung

des Verurteilten nicht zwingend vorschreiben, sondern

bloss erlauben wollte, wurde abgelehnt (Protokoll 1 418,

426, 431), ebenso ein im Nationalrat anlässlich der Berei-

nigung der Differenzen gestellter Antrag, wonach der

Richter ausnahmsweise befugt sein sollte, die Vollziehung

der erkannten Strafe nicht zu verfügen, wenn das letzte

beurteilte Verbrechen oder Vergehen geringfügiger Art

ist (AStenBull NatR, Sonderausgabe 635 ff.). Der klare

Wortlaut des Gesetzes deckt sich also mit dem aus den

Materialien ersichtlichen Willen des Gesetzgebers, dahin-

gehend, dass jedes während der Probezeit begangene

Verbrechen oder Vergehen den Vollzug der Strafe nach

sich ziehen soll (vgl. Votum GAUTIER, Protokolle der

zweiten Expertenkommission 1 420).

Dieser Strenge des Art. 41 Ziff. 3 StGB steht die Nach-

sicht gegenüber, welche Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 zu üben

gestattet. Diese Bestimmung schliesst den bedingten

Strafvollzug nicht schon aus, wenn der Täter innerhalb

der letzten fünf Jahre wegen eines vorsätzlichen Ver-

brechens oder Vergehens zu einer Freiheitsstrafe verurteilt

worden ist, sondern nur, wenn er innerhalb dieses Zeit-

raumes eine solche Strafe verbüsst hat. War die Strafe

bedingt vollziehbar, so hindert Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 den

Richter nicht, diese Massnahme auch für die zweite

Strafe zu gewähren. Tut er dies, so verträgt sich damit

schlecht, dass die selbst nur bedingt sühnbare Tat den

Vollzug der früheren Strafe nach sich ziehen soll. Man

kann sich fragen, ob diese Ordnung darauf zurückzuführen

ist, dass Art. 39 Ziff. l Abs. 2 des Entwurfes (Art. 41 Ziff.

1 Abs. 3 des Gesetzes) nach dem von den eidgenössischen

Räten unwidersprochen dll.,."b.gelassenen Wortlaut in der

Vorstrafe ein Hindernis des bedingten Strafvollzuges dann

erblickte, wenn der Verurteilte sie « erlitten ll, nicht wenn

llO

Strafgesetzbuch. N° 30.

er sie) brauchte nicht unbe-

dingt im Sinne von « erstanden » -

ein Ausdruck, ·den

der Entwurf in der Bestimmung über den Rückfall (Art.

64) kannte und der mit > gleichbedeutend ist

--

aufgefasst zu werden. Die Meinung konnte dahin

gehen, die Verurteilung zur Vorstrafe genüge, um den

bedingten Vollzug für die spätere Strafe auszuschliessen.

Die vom Beschwerdeführer als unlogisch gerügte Ordnung

wäre dann erst durch die im liedaktionsverfahren erfolgte

Ersetzung des Wortes > durch << verbüsst » her-

aufbeschworen worden. Allein es sind auch andere Erklä-

rungen möglich. Der Gesetzgeber kann sich z.B. vorge-

stellt haben, der Richter werde dem Verurteilten den

bedingten Strafvollzug bei der zweiten Verurteilung nicht

oder nur ganz ausnahmsweise gewähren, nämlich höch-

stens dann, wenn ernsthaft angenommen werden kann,

der Verurteilte werde die zweite Bewährungsprobe besser

bestehen als die erste.

Sei dem wie ihm wolle, der Kassationshof ist nicht

befugt, sich über den unmissverständlichen Text des

Art. 41Ziff.3, welcher den vom Gesetzgeber gewollten Sinn

hat, hinwegzusetzen, um eine Ord.riung, welche als zu

wenig durchdacht erscheinen mag, zu verbessern.

Demnach erkennt der Kassationshof :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14 • .Juli

1944 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft

gegen Schmid.

Art. 43 StGB. Verminderte Zurechnu,ng.sfähigkeit des Verurteil-

ten steht der Einweisu.ng in eine Arbeitserziehu.ngsanstalt

nicht im Wege, wenn nicht die Anwendung von Art. 14 oder

15 StGB geboten ist.

Art. 43 CP. Lorsqu'il n'y a pas Heu d'appliqner-ali oondamne

a responsabilite restreinte l'art. 14 ou l'art. 15 CP, rien ne

Strafgesetzbuch. No 30.

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s'oppose a. oe qu'il soit renvoye dans u,ne maison d'edu.oation

au. travail.

Art. 43 CP. Qu.ando non si deve applioare a:l condannato, ehe

ha una responsabilitä. limitata, l'.art. 14 0 l'art; 15 c:i::. nu.lla

si oppone al su.o oollooamento m una casa d edu.oaz1one al

lavoro.

Aus den Erwägungen :

Der Sachverständige hat nicht für notwendig gehalten,

dass der leicht vermindert zurechnungsfähige Beschwerde-

gegner wegen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit

oder Ordnung nach Art. 14 StGB in einer Heil- oder

Pflegeanstalt verwahrt werde; er hat bloss die Anwendung

des Art. 15 StGB empfohlen. Das Strafgericht indessen

hat Art. 43 StGB angewendet. Das war zulässig. Art. 15

trifft zu, wenn der Zustand des vermindert zurechnungs-

fähigen Täters dessen <<Behandlung oder Versorgung in

einer Heil- oder Pflegeanstalt>) verlangt, also, abgesehen

vom Falle der Versorgung, insbesondere dann, wenn der

Täter gepflegt oder psychiatrisch behandelt werden muss.

Wenn dies, wie im vorliegenden Falle, nicht nötig ist

und, wie die kantonalen Gerichte angenommen haben,

die Voraussetzungen zur Anwendung des Art. 43 StGB

erfüllt sind, darf der Richter diese Bestimmung selbst

auf einen vermindert zurechnungsfähigen Täter anwen-

den. Es kommt vor, dass gerade eine der Voraussetzungen

der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt, die

Liederlichkeit oder Arbeitsscheu, mit welcher das Ver-

brechen oder Vergehen im Zusammenhang steht (Art. 43

Ziff. l Abs. 2 StGB), auf verminderte Zurechnungsfähig-

keit zurückgeht. Ein Grund, warum diese die Anwendung

des Art. 43 ausschliessen sollte, lässt sich nicht finden.

Die Massnahme des Art. 43 gleicht übrigens derjenigen

des Art. 15 z. B. insofern, als in beiden Fällen der Straf-

vollzug aufgeschoben und unter Umständen später nach-

geholt wird (vgl. Art. 17 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 43

Ziff. 6 StGB).