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Obligationenreoht. N° 20.
20. UneD der H. ZlvUabteDUDIJ vom 18. Miil'z 19-13
i. S. FIs~er gegen Sehatzmann.
fl.WXiezfJ6f1mg. Der Trödler ist in der Bestimmung des Weiter·
verkaufspreises frei, jedoch in der Ausübung seines Ver.
fiigungsrechts an die Schranken des Art. 2 ZGB gebunden.
"Obt er es missbräuchlich aus, so erwirbt der Drittkäufer nur
bei gutem Glauben Eigentum. (Art. 714 Aba. 2, 933 ZGB).
Anforderungen an dessen Aufmerksa.mkeitspflicht.
Oontral da soumission ou de consignation de fM,rchandises (contrac·
tus aestimatorius, Trödelvertrag). Celui qui ~it les marchan-
dises est libre d'en fixer le prix de revente a. Ba guise moyennant
qu'i} n'abuse pas de ce droit «art. 2 CC). B'il en abuse, l'ache.
teur n'acquiert la propriete que s'il est de bonne foi (art. 714
al. 2 933 CC). Conditiona de la bonne foi.
Oontratto estimatorio. L'aooipiens e libero di atabiIire a BUO piaci.
mento il prezzo di rivendita, purche non abusi di queato diritto
(art. 2 CC); In caso di abuso, il compratore ne acquista la
proprietA soltanto se ein buoDa.fede. (Art. 714 cp. 2, 93300).
Requisiti per l'ammissione della bUODa fede.
A. -
Franz Schatzmann in Bern übergab am 18.
Februar 1941 dem Kunsthändler Paul Blendinger, der
für ihn bereits zwei Amietbilder verkauft hatte, ein
Ölbild von Hodler gegen folgende « Quittung» :
« Erhalten von Herrn Schatzmann, Bern, zu treuen
Händen und zum Verkauf: 1 Landschaft von Ferd.
Hodler
« W aJIiser-Berge von Montana aus 1) zum Preise von
Fr. 10,000.- (zehntausend) zahlbar sofort nach Verkauf
oder an Herrn Schatzmann bis Epde Februar 1941.
Bern, den 18. Februar 1941.
Paul Blendinger
Schützengasse 19
Zürich, T. 73655.»
Zwei Tage später zeigte Blendinger das Bild dem Kunst-
händler Theodor Fischer in Luzern. Er erklärte, das Bild
gehöre nicht ihm, sei jedoch zu verkaufen, und nannte
einen Preis von Fr. 10,000.-. Fischer sagte, zu diesem
Preise interessiere ihn das Bild nicht, mehr als Fr. 5,000.-
-würde er nicht zahlen. Im Laufe der Unterhandlung
entfernte sich Blendinger mit der Erklärung, er werde
ObJigationenreoht. N0 20.
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mit dem Eigentümer nochmals sprechen. Nach seiner
Rückkehr war er bereit, das Bild für Fr. 5,ooO.~ zu
verkaufen. Durch dieses Nachgeben stutzig geworden und
auf den Rat seiner Sekretärin fragte nun Fischer beim
Eigentümer Schatzmann, dessen Namen er aus Looslis
Katalog der Hodlerwerke ersehen hatte, telefonisch an,
ob das Bild ihm gehöre und Blendinger zu dessen Verkauf
ermächtigt sei, was Schatzmann bejahte, ohne aber einen
Preis zu nennen. Darauf kam das Geschäft um Fr. 5,000.-
zustande, und Blendinger unterzeichnete eine Quittung
folgenden Inhalts :
« Der Unterzeichnete bescheinigt von Herrn Theodor
Fischer ... den Betrag von Fr. 5000.- per Scheok ...
für ein garantiertes Originalwerk von Ferdinand Hodler
« Berge und Wolken, Weisshorn von Montana aus » •••
von Franz Sohatzmann, Buchbindermeister, per Saldo
erhalten zu, haben. Herr Blendinger hat das Recht,
dieses Bild innert einem Monat ab heute mit Fr. 5500.-
gegen bfJIr zurückzukaufen.
Paul Blendinger.
Nachdem Schatzmann einige Tage später durch tele-
fomsche Anfrage bei Fischer den Verkauf des Bildes zu
Fr. 5000.-erfahren und von Blendinger kein Geld erhalten
hatte, reichte er gegen diesen Strafanzeige ein. Am 2 •.
Juli 1941 wurde Blendinger vom Obergericht des Kantons
Bern wegen Unterschlagung zu 7 Monaten Korrektionshaus
verurteilt.
B. -
In der Folge erhob Schatzmann gegen Fischer
Klage auf Feststellung, dass er, Schatzmann, Eigentümer
des inzwischen bei der Schweiz. Volksbank in Bern depo-
nierten Hodlerbildes sei und dem Beklagten keinerlei
dingliche Rechte daran zustehen~ Zur Begründung führte
er aus, bei dem zwischen Blendinger und Fischer geschlos-
senen Vertrag handle es sich nach dem wirklichen Willen
der Parteien und dem erstrebten wirtschaftlichen Zweck
nicht um einen Kauf, sondern um eine Pfandbestellung,
was sich aus dem Rückkaufsrecht ergebe. Zu einer Ver-
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Obligationenreoht. N0 20.
pfändung sei aber weder ein Trödler noch ein Kommis ..
sionär befugt, was dem Beklagten habe bekannt sein
müseen. Dieser habe inithin kein dingliches Recht an
dem Bilde erworben : das Eigentum nicht, weil nur eine
Verpfändung gewollt, und ein Pfandrecht nicht, weil der
Beklagte in dieser Beziehung bösgläubig gewesen sei.
In seinem Antwortbegehren beantragte der Beklagte
die Feststellung seines Eigentums. Er berief sich auf
gutgläubigen Erwerb und bestritt, dass er die Absicht
gehabt habe, das Bildbloss zu Pfand zu nehmen. Mit
der Klausel über das Rückkaufsrecht sei er bloss Blendinger
entgegengekommen, dem er für den Fall eines (von diesem
in Aussicht gestellten) günstigem Weiterverkaufs die
Möglichkeit des Rückkaufes habe sichern wollen.
O. -
Mit Urteil vom 22. Oktober 1942 hat der Appel-
lationshof des Kantons Bern die Klage gutgeheissen und
Schatzmann als Eigentümer des -Bildes erklärt. Die Vor-
instanz pflichtet zunächst der übereinstimmenden Ansicht
beider Parteien bei, dass es sich bei der Abmachung
zwischen Schatzmann und Blendinger um einen Trödel-
vertrag handle. Daher sei, mangels eines Selbsteintritts
des Blendinger, das Eigentum am Bilde beim Kläger
verblieben, sofern nicht Fischer das dingliche Recht
gemäss Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB gutgläubig erworben
habe. Als «abhanden gekommen» im Sinne des Art.
934, nämlich von Blendinger in diebischer Absicht ange-
eignet, wie das Strafurteil sage, könne das Bild nicht
betrachtet werden; denn es sei mit dem Willen des Klägers
in den Besitz des Blendinger, gelangt, also diesem anver-
traut worden. Es sei daher einzig zu prüfen, ob der Be.,
.kIägte in guten Treuen an das Verfügungsrecht Blen-
ditigers geglaubt habe, bzw. ob es dem Kläger gelungen
sei, die dem Beklagten zugutekommende gesetzliche
Vermutung des guten Glaubens zu zerstören. Fischer
könne sich gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB nicht auf den guten
Glauben berufen, weil Verdachtsgronde vorhanden gewesen
seien, die in ihm Zweifel an der Verfügungsbefugnis des
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Blendinger hätten erwecken müssen. Fischer habe diesen
als unzuverlässigen, beständig in Geldnöten steckenden,
vorbestraften Geschäftemacher gekannt, weshalb er sich
auch veranlasst gesehen habe, noch direkt beim Eigen-
tümer Schatzmann anzufragen. Die unter diesen Umstän-
den gebotene grÖBSte Vorsicht sei umsomehr a.m Platze
gewesen, als der Beklagte als routinierter Kunsthändler
sich ohne weiteres habe Rechenschaft geben müssen, dass
Blendinger ein wertvolles Bild kaum i ohne jede Preis-
bestimmung zum freien Verkauf werde erhalten haben.
Diese Verdachtsgronde seien, durch die Vorgänge bei
Abschluss des Geschäfts verstärkt worden. Das Bestehen
einer Preislimite sei für Fischer deswegen offenkundig
gewesen, weil Blendinger nach Nennung eines Preises
von Fr. 10,000.- sich zu Verhandlungen mit dem Eigen-
tümer über den Preis entfernt habe. Fischer gebe selber
zu, er sei wegen des plötzlichen Heruntergehens auf
Fr. 5,000.- stutzig geworden. Unter diesen Umständen
habe er die Pflicht· gehabt, sich beim Eigentümer über
den von ihm bestimmten Mindestpreis zu erkundigen.
Dabei spiele es keine Rolle, dass nach der Expertise von
Prof. von Mandach der Preis von Fr. 5,000.- als ange-
messen, jedenfalls nicht als aussergewöhnlich niedrig zu
bezeichnen sei. Das Verdächtige sei eben nicht der Preis
an sich, sondern die Reduktion der ursprünglich verlang-
ten Summe auf die Hälfte gewesen. Es habe daher nicht
gen~, dass Fischer sich bei Schatzmann erkundigt
habe, ob das Bild ihm gehöre (was er schon gewusst
habe); er hätte vor allem nach dem Preise fragen müssen.
Die Begrfilidung Fischen, er habe dies nicht getan, weil
er vermutet habe, Blendinger habe einen Aufschlag
gemacht, vermöge nicht zu überzeugen; geschäftliche
Interessen eines Agenten hätten vor denjenigen eines
redlichen Eigentümers zurückzutreten. Schatzmann habe
keinen Anlass gehabt, auf den Preis zu sprechen zu kom-
men, denn er habe die fragwürdige Persönlichkeit Blen-
dingers nicht gekannt; überdies habe Fischer das Ver-
s
AB 69 n -
1943
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'Obligationenrecht. N0 20.
trauen Sohatzmanns noch bestärkt durch seine eigene
Bemerkung beim Telefongespräch, das Geschäft komme
für .ihn nicht in Frage; weil zu viel verlangt werde.
D. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende
Berufung des Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung
der Klage und Gutheissung des Gegenrechtsbegehrens.
Der Kläger trägt auf Bestätigung des Urteils an.
Da/$ BUMesgeridlJ, zieht in Erwägung :
1. -
Der Kläger. Sohatzmann begründet seinen Eigen-
tumsanspruch am strittigen Hodlerbild mit der Behaup-
tung, der von Blendinger mit Fischer geschlossene Vertrag
sei nach dem wirklichen Willen der Vertragsparteien auf
Verpfändung, und nioht auf Verkauf des Bildes gegangen.
Dieser Auslegung steht jedoch der bestimmte Worllallt
des Vertrages und die 'damit übereinstimmende Buchung
des Geschäftes durch Fischer entgegen. Die Rückkaufs-
kla~l sollte lediglich dem als Verkäufer im eigenen
Namen handelnden Blendinger die Möglichkeit eines
günstigeren Weiterverkaufes binnen der einmonatigen
Rückkaufsfrist gewähren. Blendinger selbst hat das mit
dem Beklagten getätigte Rechtsgeschäft anfänglich immer
als Kauf bezeiohnet; erst im Zivilprozess nahm er dann
eine andere Stellung ein, die jedoch die Vorinstanz nach
ihrer Feststellung über die tatsächliche Willensmeinung
der Vertragsparteien nicht aIs beweiskräftig betrachtete.
Das Geschäft ist als Kauf in der Tat durchaus plausibel.
Der Umstand, dass Fischer dem Blendinger schon wieder-
holt kleinere Darlehen gegeben hatte, legt keineswegs
die Annahme nahe, dass es sich auch bei den Fr. 5,000.--:-
um 'ein solches gehandelt habe; jene Praxis der Kredi-
tierung findet ihre Rechtfertigung gerade darin, dass die
heiden in regelmäss1gem Geschäftsverkehr standen, der
von Zeit zu Zeit zu einem Bilderkauf führte, bei dem
dann verrechnet werden konnte. Auch lässt sich nicht
sagen, einKauf mit Rückkaufsrecht liege' dem Kunst-
handel des Beklagten ferner als die BevorschusSung eines
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liildes; wenn Blendinger von seinem Rückkaufsrecht znm
vereinbarten Preise von Fr. 5,500.- Gebrauch machte,
so hatte Fischer immerhin in Monatsfrist an dem Bilde
Fr. 500.- oder 10 % verdient, welcher Gewinn auch einen
Weiterverkauf an einen beliebigen Dritten gerechtfertigt
hätte, als Händlergewinn dem Wesen. des Kunsthandels
des Beklagten entsprach und hinsichtlich der Höhe ih der
Ordnung war, während er als Vergütung, für ein Darlehen
einem Zins von' mindestens 120 % p. a. gleichkäme.,Es
ist deshalb bei der Frage des Eigentums das vom Beklagten
mit Blendinger abgeschlossene Geschäft als Kaufvertrag
mit Rüokkaufsklausel zu' beurteilen. Infolgedessen fällt
die Frage der Pfandbestellung, . deren Bejahung den
Erwerb des Eigentumsrechts am Pfandgegenstand durch
den Beklagten auch bei gutem Glauben ausschliessen
würde, ausser Betracht.
2; -
Über den Tatbestand und die rechtliche Natur
der von Schatzmann am 18. Februar 1941 mit Blendinger
getroffenen Abmachung stimmen die Parteien und die
Vorinstanz darin überein, dass es sich um einen Trödel-
vertrag oder ein Konditionsgeschäft (contractus aestima-
tonus) handelt. Schatzmann übergab das Hodlerbild unter
Festsetzung des Preises auf Fr. 10,000.-'- an Blendinger
zum Verkauf mit der alternativen Verpflichtung dessel-
ben, bis Ende Februar 1941 entweder den Ka.ufpreis zu
zahlen oder das Bild dem Eigentiliner zurückzugeben.
Dem Trooelvertrag ist mit dem Kommissionsgeschäft
gemeinsam, dass sowohl der Trödler wie der (Verkaufs-)
Kommissionär den Kaufvertrag über das Trooel- bzw.
Kommissionsgut mit dem Drittkäufer im eigenen Namen
und nicht als Vertreter des Vertrödlers bzw. Kommitten-
ten abschliessen und daher, um den Vertrag erfüllen zu
können, zurEigentumsübertragung a.n den Drittkäufer
ermächtigt sind. Der wesentliche Unterschied zwischen
den' beiden Geschäften liegt· darin, . dass der Kommissionär
auf Rechnung des Kommittenten handelt, während der
Trödler die Ware auf eigene Rechrt/Ung weiterverkauft
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Obligationenrooht. N0 20.
und daher auoh die d~raus entstehenden Vor- und Nach-
teile selbst zu tragen hat. Diese Verschiedenheit äussert
sicD darin, dass die dein Trödler vom Geber erteilte ding-
liche Verfügungsmacht nicht, wie die des Kommissionärs,
auf einen Verkauf zu dem vom Geber bestimmten Preise
beschrärikt ist. Vielmehr ist der Trödler nach den Regeln
des Trödelvertrags berechtigt, auch zu einem billigeren
Preise zu verkaufen, als er selbst dem Übergeber im
Falle der Nichtrückgabe bezahlen muss; denn die alter-
native Verpflichtung des Trödlers geht nur dahin, 'dass
er die Sache entweder zurückzugeben oder zu dem vor-
ausbestimmten Preis zu bezahlen habe (BGE 55, II 42
Erw. 2). Indessen ist dein Trödler dieses Verfügungsrecht
über das Trödelgut als eine fremde Sa.che doch nur.
in den Schranken des Art. 2 ZGB gegeben. Zu einer miss-
bräuchlichen Ausübung fehlt ihm die Befugnis. Daher
stellt sich beim Vorliegen eines Missbrauches auch hier die
Frage des gutgläubigen Erwerbes des Bildes durch den
Beklagten, obwohl dem Trödler die Sache immer mit und
nie, ohne Ermächtigung zur Übertragung anvertraut wird,
wie Art. 933 ZGB beim Schutz des guten Glaubens des Er,.
werbers an das Verfügungsrecht des Veräusserers gemäss
Art. 714 Abs. 2 voraussetzt. Missbrauch liegt hier aber
vor, weil Blendinger in Kenntnis semer Unfähigkeit, den
vorausbedungenen Preis dem Kläger zu bezahlen, das
Bild um die Hälfte seiner eigenen daraus, gegenüber dem
Kläger entstehenden Zahlungsverpflichtung an den Be-
klagten verkaufte. Dafür wurde Blendinger ja auch
bestraft, weil er mit dieser nach Art. 2 ZGB unrecht-
mässigen Verfügung über eine fremde Sache eine Unter-
schlagung begangen hatte.
Der gute Glaube des Beklagten aber, von dem nach
Art. 714 Abs. 2 und Art. 933 ZGB sein Eigentumserwerb
an dem ihm von Blendinger tradierten Bilde abhängt,
ist nach Art. 3 Abs. 2 ZGB nur gegeben, wenn keine
Umstände vorliegen, aus denen er beim Abschluss des
Kaufvertrages hätte annehmen müssen. dass Blendinger
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dabei sein Verfügungsrecht missbrauche (BGE 43 II 617).
Davon kann keine Rede sein. Der bezahlte Preis von
Fr. 5,000.- entsprach, nach dem Gutachten von Mandach,
dem objektiven Wert des Bildes. Ebensowenig vermag
die .anfängliche Erklärung des Blendinger, er müsse für
das Bild Fr. 10,000.- haben, sonst müsse er aus eigener
Tasche Fr. 5,000.- dazulegen, die Vermutung des guten
Glaubens des Beklagten zu entkräften. Solche Angaben
eines Verkäufers werden im Handelsverkehr mit Waren
ohne festen Marktwert und a fortiori im Kunsthandel nie
für buchstäblich wahr angenommen, sind sie doch ledig-
lich dazu bestimmt, eine möglichst günstige Kaufsofierte
zu provozieren. Der Preisnachlass war umso unverfängli-
oher, als der Verkäufer auch mit dem auf die Hälfte
herabgesetzten Preis nicht unter den gemeinen Wert des
Bildes herabging. Zudem nahm Blendinger das Angebot
von Fr. ' 5,000.- erst an, naohdem er die Unterhandlung
mit Fischer mit der Erklärung unterbrochen hatte, er
wolle mit dem Eigentümer wegen des Preises nochmals
Rücksprache nehmen.
'
Aber selbst wenn man annehmen wollte, der Beklagte
hätte sich im Hinblick auf die wenig vertrauenswürdige
Persönlichkeit Blendingers auf diese Sachlage nicht ver-
lassen dürfen, so hätte er die weitestgehende zusätzliche
Erkundigungspflicht mit der telefonischen Anfrage beim
Kläger erfüllt, die nicht nur, wie die Vorinstanz in den
Erwägungen erwähnt, dahin ging, ob das Bild ihm gehöre,
sondern, wie sie im Tatbestand feststellt, auch dahin, ob
Blendinger zu dessen, Verkauf berechtigt sei, was Schatz-
mann bestätigte. Für die Gutgläubigkeit des Beklagten
spricht entschieden die Tatsache, dass Fischer überhaupt
vor dem Abschluss des Geschäftes persönlich mit dem
Eigentümer wegen des Bildes Rücksprache nahm und
sich damit der Möglichkeit aussetzte, dass Schatzmann
wegen anderer Punkte des Geschäftes, insbesondere wegen
des Preises, dieses zum Scheitern brächte. Von sich aus
sich nach dem von Schatzmann gesetzten Preise zu er~-
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Obligationenrecht. N° 21.
digen war Fischer kefuesfalls verpflichtet, ja nicht einmal
berechtigt; denn eine Erkundigung nach dem nähern
Irlbalt des zwischen Schatzmann und Blendinger bestehen-
den Rechtsverhältnisses hätte eine ungehörige Einmi-
schung in fremde Geschäfte bedeutet, die auch durch
den Umstand nicht gerechtfertigt, geschweige denn geboten
war, dass Blendinger seine Forderung von ]];. 10,000.-
auf Fr. 5,000.- ermässigt hatte. -
Ist mithin die Ver-
mutung der Gutgläubigkeit des Beklagten nicht ent-
kräftet, so besteht der mit der Tradition beWirkte Eigen,..
tumsübergang auf den Käufer zu Recht.
Demnach erkennt da8 Bunilesgericht :
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene
Urteil aufgehoben, die Klage abgewiesen und festgestellt,
dass der Bekla~ Eigentümer des bei der Schweiz. Volks-
bank in Bern deponierten Originalölbildes von Ferdinand
Rodler «Berge und Wolken, Weisshorn von Montana
aus » 65 :,80 cm ist, und dass dem Kläger keinerlei dingliche
Rechte an diesem Bild zustehen.
21. Urteil der I. ZivilahteUung vom 18. Februar 1943
i. S. Grauwller gegen Granwller.
KoUektMJgesellachajt, AU88chliesaung aus wichtigen Gründen, Art.
577 OB. Der Entscheid über die Aussohliessung kann einem
Schiedsgericht übertragen werden.
80cietA en nom coUectif. Exclusion d'Oll assome pour de justes
motifs, art. 577 CO. La competence pour prendre cette dooi-
sion peut etre attribu,ee a. un tribunal arbitraJ.
8ocietQ, in nome collettivo.Esclusione cl'un socio 'Per gram motim
(m. 577 CO). La competenza per pronunciare una. siffatta.
decisione puo essere attribuita ad Oll tribunale arbitrale.
2 ....... a) Die in Art. 577 OR gebrauchte Wendung,
dass beim Vorliegen wichtiger Gründe «der Richter»
die Ausschliessung eines Gesellschafters anordnen könne,
bildet kein entscheidendes Argument für die von den
Besohwerdeführern vertretene Auffassung, dass das Ge-
Obligationenrecht. N0 21.
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setz die ausschliessliche Zuständigkeit des staatlichen
Richters vorschreibe. Wie die Vorinstanzen zutreffend
bemerken, finden sich in der Bundesgesetzgebung eine
ganze Anzahl von Bestimmungen, in denen « dem Richter»
eine Entscheidungsbefugnis zugewiesen ist, die nach allge-
mein anerkannter Auffassung von den Parteien einem
Schiedsrichter oder einer Mehrzahl von solchen übertragen
werden kann. Ausser den von den Vorinstanzen erwähnten
Fällen von Art. 43 OR, Art. 538 ZGBund Art. 83 Aha.
2 SchKG sei lediglich noch hingewiesen auf die Art. '672,
Abs. 2 und 3, 706 Abs. 2, 717 Abs. 2 ZGB; noch zahl;.
reicher sind die Beispiele auf dem Gebiete desOR, auf
dem der Privatautonomie der Parteien der grösste Spiel-
raum gelassen ist : Art. 2 Abs. 2, 44, 46 Aha. 2, 47, 49
Aha. 2, 50 Abs. 2, 52 Abs. 2 usw. usw.
b) Kann somit dem Wortla.ut des Gesetzes nichts
Entscheidendes entnommen werden, so ist zu prüfen,ob
mit Rücksicht a.uf die Rechtsnatur und die Wirkungen der
in Art. 577 OR vorgesehenen Ausschliessung angenommen
werden müsse, diese könne nur durch den staatlichen
Richter ausgesprochen werdeil.
Das Ausscheiden eines Gesellschafters hat nach schwei-
zerischem Recht an sich die Auflösung der Kollektiv-
gesellschaft zur Folge (Art. 574 Aba. 1 in Verbindung mit
Art. 545 OR). Diese Regel erfährt jedoch eine Ausnahme,
wenn vor der Auflösung vereinbart worden ist, dass trotz
dem Ausscheiden eines oder mehrerer Gesellschafter die
Gesellschaft unter den verbleibenden Mitguedern fort-
gesetzt werden soll (Art. 576 OR). Diese Vereinbarung
braucht nicht notwendigerweise schon im Gesellschafts-
vertrag enthalten zu sein; sie kann auch später getroffen
. werden, ja sogar erst erfolgen im Zeitpunkt, in welchem
ein Gesellschafter seine Absicht, auszutreten, den übrigen
zur Kenntnis bringt, oder gar erst· nach der Eintragung
der Auflösung im Handelsregister (SIEGWART, Art. 576
N.2). Es genügt, dass der ausscheidende Gesellschafter
mit der Fortsetzung der Gesellschaft durch die verblei-