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102 Obligationen1'eOht. N° 18. geprüft. Die Sache muss an sie zurückgewiesen werden, damit sie dies nachhole. Dabei wird sich gleichzeitig die Fra.ge stellen, ob sich die wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere die Preise, seit dem Kaufabschluss nicht so tiefgreifend geändert haben, dass die allenfalls noch mögliche Leistung der K.lägerin nunmehr - wirtschaftlich gesehen - als eine inhaltlich völlig andere erscheinen würde (BGE 47 II 314 und 391, 48 II 215 und .242). Demnach erkennt das Burulesgericht: In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Han- delsgerichtes des Kantons Zürich vom 23. Juni 1942 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

18. UmU der I. ZivUahteUung vom 2. lIärz 1943

i. S. Leuppi gegen Rflttimaun. Becht8miB8bräuchliche Erhebung einer Verjähnmgseinrede, Mt. 2 ZGB. Rechtsmissbrauch ist von .Amteswegen zu berücksichtigen. Rechtsmissbräuchlich ist die Verjährungseinrede nur, wenn das Verhalten des Schuldners. durch das sich der Gläubiger von der rechtzeitigen Geltendmachung seines Anspruchs hat abhalten laesen.seiner Art nach geeignet war, diesen Erfolg herbeizu - führen. Abus du moyen tire de la pr~. art. 2 00. La juge redresse d'office l'abus du droit .• La moyen de Ja prescription n'est abusif que lorsque le comporte- ment du debiteur, en raison duquelle cr6ancier n'a pas exeroe son droit atemps, etait en soi propre a produire ce resultat. Abuso deU'eccezione di prescrizione, art. 2 00. n giudice deve tener conto d'ufficio dell'abuso di diritto. L'eccezione di prescrizione e abusiva solta.nto se l'atteggia.mento del debitore, a motivo deI qua.le il creditore non ha fatto valere a tempo il BUO diritto, era in se atto a produrre questo risultato. A'U8 aem Tatbestand: Der Kläger Rüttimann machte auf Grund eines form- ungültigen Kaufvorvertrages über eine Liegenschaft dem Beklagten Leuppi im Mai 1939 eine Anzahlung an den Kaufpreis, die er in der Folge wiederholt, letztmals im Obligationenreoht. N0 18. 103 Mai 1940, zurückverlangte. Leuppi anerkannte die Schuld, erklärte sich aber zur Rückgabe des Geldes ausser Stande, da er es nicht mehr besitze. Im Juni 1941 betrieb Rütti-' mann den Leuppi auf Rückgabe des Geldes ; Leuppi erhob Rechtsvorschlag, worauf Rüttimann Klage einreichte. Der Beklagte erhob die Einrede der Verjährung. Das Bezirksgericht Muri und das Obergericht des Kan- tons Aargau nahmen an, dass der Bereicherungsanspruch des Klägers auf Rückgabe der Anzahlung an sich zwar ver- jährt sei, wiesen aber die vom Beklagten erhobene Ver- jährungseinrede als rechtsmiBsbräuchlich zurück. Das Bundesgericht heisst die Berufung des ·Beklagten gut und schützt die Einrede der Verjährung auf Grund der folgenden Erwägung:

4. - Die Vorinstanz hat die Verjährungseinrede des Beklagten als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen. Zu Unrecht glaubt der Beklagte dem entgegenhalten zu können, dass der Kläger das Vorliegen eines RechtsmiBs- brauches gar nicht behauptet habe. Denn abgesehen davon, dass sich der Kläger tatsächlich auf Art. 2 Abs. 2 ZGB berufen hat (Kant. Dossier S. 45 unten), wäre ein al1faIliger RechtsmiBsbrauchvon Amteswegen zu berücksichtigen, da M. 2 Abs. 2 ZGB um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt worden ist (BGE 38 11 463" 40 II 344). Als rechtsmissbräuchlich bezeichnet die Vorinstanz die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Beklagten deshalb, weil er durch seine wiederholten Zahlungsver- sprechen beim Kläger den Glauben erweckt habe, dass ein gerichtliches Vorgehen nicht nötig sei. Nun ist allerdings richtig, dass nach der in Rechtspre- chung und Schrifttum sowohl zum schweizerischen .wie auch zum deutschen Recht ailgemein anerkannten Auf- fassung die Einrede der Verjährung schon dann als gegen Treu und Glauben verstossend zu betrachten ist, wenn der Schuldner durch sein Verhalten beim Gläubiger die Mei- 104 Obligationenreoht. N° 18. nung erweckt hat, eule Klage oder Betreibung sei nioht notwendig. Dass der. Schuldner den Gläubiger von der rechtzeitigen Geltendmachung seiner Ansprüche abgehalten hat in der böswilligen Absicht, ihm nachher die eingetretene Verjährung entgegenzuhalten, ist dagegen nicht erfor- derlich (BGE 42 II 682, 46 II 93, 49 11 321, 64 II 289 ; vgI. auch v. TUHR üR II S. 620; Kommentar Warneyer zu § 202 BGB und dort erwähnte Entscheidungen des Reichsgerichts). Allein nicht jedes Verhalten des Schuld- ners, das vielleicht auf die Säumnis des Gläubigers einen gewissen Einßuss ausgeübt hat, vermag die Einrede des Rechtsmissbrauches zu rechtfertigen. Erforderlich ist vielmehr ein Verhalten, das seiner Art nach geeignet war, den Gläubiger an der rechtzeitigen Wahrung seiner Rechte zu hindern. Es muss nach verständigem Ermessen, auch bei Anlegung eines objektiven Massstabes, als verständlich erscheinen, dass der Gläubiger durch das Verhalten des Schuldners dazu bewogen wurde, von der Verfolgung seines Anspruches auf dem Rechtsweg abzusehen. Dies bedeutet keineswegs ein Abweichen von der bisherigen Rechtspre- ohung. Denn soweit dort die Einrede der Verjährung bezw. Verwirkung trotz Fehlen einer Arglist als rechtsmissbräuch- lieh betrachtet wurde (BGE 46 11 93, 49 11 321), wies das Verhalten der betreffenden Schuldner die oben 8118 erfor- derlich bezeichneten Eigenschaften auf. Es handelte sich in beiden Fällen um Vaterschaftsbe1da.gte, die zunächst die Vaterscha.ft anerkannt und dadurch die Gegenpartei von einer Klageerhebung abgehalten hatten, hernach aber, als die Anerkennung sich wegen Formmangels als ungültig herausstellte, sich auf die Versäumung der einjährigen Klagefrist beriefen. Die wenn auch formungültige Aner- kennung der Vaterschaft war aber zweifellos ein Verhalten, das objektiv geeignet war, die Anspruchsberechtigten von der gerichtlichen Geltendma.chung ihrer Ansprüche abzu- halten. Von einem solchen Verhalten des Beklagten kann indes im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Er hat auf die Obligationenreollt. ,NO 18. 106 Mahnung des Klägers hin lediglioh mehrmals, zuletzt im Mai 1940, die Rückgabe der Anzahlung versprochen, aber dazu bemerkt, dass er zur Zeit über die Mittel hiefür nicht verfüge. Darin lag, wie bereits bemerkt, wohl eine ver- jährungsunterbrechende Schuldanerkennung, aber nichts weiteres. Selbst wenn der Kläger aus der Bemerkung des Beklagten, dass ihm die Mittel zur Begleichung der Schuld fehlten, den Schluss zog, dass eine Betreibung in jenem Zeitpunkt zu keinem Ergebnis führen würde, so durfte ihn dies bei objektiver Betrachtung der Verhältnisse doch nicht veranlassen, ein volles Jahr mit der Geltendmachung seines Anspruches zuzuwarten und die Verjährungsfrist verstreichen zu lassen. Gegenteils besteht auch in kleinen Verhältnissen, wie sie hier vorliegen, beim Ausbleiben einer Zahlung innert angemessener Frist trotz solcher Ver- sprechungen des Schuldners für den Gläubiger aller Anlass, seine Rechte zu wahren. Dies darf ihm um so eher zuge- mutet werden, als nach dem schweizerischen Recht die blosse Zustellung eines Zahlungsbefehles genügt, um die Verjährung zu unterbrechen. Anders wäre zu entscheiden, wenn der Beklagte den Kläger ausdrücklich ersucht hätte, mit Massnahmen gegen ihn zuzuwarten und gleichzeitig versprochen hätte, das Geld bis zu einem bestimmten Termin nach Ablauf der ein- jährigen Verjährungsfrist zurückzuerstatten. Dann dürfte ohne Zweifel gesagt werden, das Verhalten des Beklagten habe. den Kläger nach vernünftigem Ermessen zum Zu- warten zu bestimmen vermocht. Wollte man dagegen in einem Falle wie dem vorliegenden die Einrede des Rechtsmissbrauches gelten lassen, so würde· die Verjährung zum grossen Teil wer Wirkung beraubt und die Nachlässigkeit des Gläubigers in nicht vertretbarer Weise begünstigt. Es besteht für das Verkehrsleben aber kein rechtsschutzwürdiges Interesse, in solchen Fällen zu Gunsten des Gläubigers einen Rechtsmissbrauch anzu- nehmen. Die Anwendung des formalen Rechtes ist viel- mehr nur dann zu verweigern, wenn der Rechtsmiss- 106 Obligationenreoht. ND 19. brauch offenbar ist, nicht auch im Zweifelsfall und nicht da, wo die vernünftige überlegung im allgemeinen nicht dazu führt, die RechtSwahrung zu unterlassen.

19. Urten der I. Zivllabtellung vom 20. April 1943

i. S. Papleriabrik Bibel'ist A.-G. gegen Peseh. Mäkleroentrag ; Zulührungsmälceki. Der Mäklerlohn ist verdient, wenn ein psychologischer Zusammen- hang zwischen den Bemühungen des Mäklers und dem Ent- schluss des Dritten gegeben ist. Oourtage. Indication tl'une oocGBion tle conolure une convention. La saIa.ire est du au courtier lorsqu'il y a un lien psychologique entre son activite et la d6cision du tiers. Oontratto tli mediazione ; indicazione tl'un'oCcasione di concludere un apare. . . . La mercede e dovuta al mediatore~ quando esJSta un nesso pstco- logico tra Ia. sua attivita e Ia. decisione deI terzo. A. - Am 3. Februar 1939 schrieb der Liegenschaftsver- mittler Mosimann in Bern der Beklagten, der Papierfabrik Biberist A.-G. in Biberist, er vernehme, dass sie daran denke, das Fabrikgebäude ihrer Filiale in Worblaufen bei Bern zu verkaufen. Er fügte bei : « Für diesen Fall wüsste ich Ihnen eventuell einen interessanten Käufer ... zuzu- führen. .. Sie hätten mir einen entsprechenden Auftrag zu erteilen, mit Zusicherung einer angemessenen Verkaufs- provision ». Die Beklagte antwortete Mosimann, wenn es ihm möglich sein sollte einen neuen Interessenten zu ver- mitteln, mit dem sie zu einem Abschluss käme, so sei sie selbstverständlich bereit eine angemessene Provision aus- zurichten. Mosimann bemühte sich in der Folge einen Käufer zu finden. Im spätern Briefwechsel zwischen ihm und der Beklagten wurde die Provision aUf 2 % des Verkaufser- löses festgesetzt. Bis Oktober 1940 zahlte die Beklagte an Mosimanninsgesamt Fr. 500.- als Spesenvergütung aus. Im Dezember 1941 verkaufte die Beklagte das Fabrik- gebäude in Worblaufen für Fr. 800,000.- an die Eidge- nossenschaft, die es für Zwecke der Eidg. Waffenfabrik erwarb. Mosimann verlangte am 21. Januar 1942 von der Oblig&tionenrecht. No 19. 107 Beklagten seine 2 % Provision. Die Beklagte lehnte ab. Am

30. März 1942 trat Mosimann seine Forderung gegen die Beklagte an den Kläger Pesch ab. B. - Am 8. Juli 1942 klagte Pesch die Papierfabrik Biberist A.-G. ein auf Bezahlung von Fr. 15,500.- nebst Zins zu 5 % seit 21. Januar 1942 (2 % von Fr. 800,000.- abzüglich der von Mosimann bezogenen Fr. 500.-). Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Das Handelsgericht des Kantons Bern hiess die Klage mit Urteil vom 18. Dezember 1942 im vollen Umfang gut. O. - Hiegegen hat die Beklagte beim Bundesgerioht Berufung eingereioht mit dem Antrag, die Klage seigänz- lich abzuweisen; Der Kläger sohliesst auf Abweisung der Berufung. Da8 B'Unile8gerickt zieht in Erwägung :

1. - Die Beklagte bestreitet nicht, mit Mosimann einen Mä..klervertrag abgesohlossen zu haben. Streitig ist der Inhalt dieses Vertrages und seine rechtliche Würdigung. Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, der gegenseitige über- einstimmende Wille der Parteien sei dahin gegangen, dass die Provision schon dann verdient sein solle, wenn der Mä..kler der Beklagten einen Interessenten auch nur « zu- führe» und· sie mit diesem dann zum Abschluss komme. Diese auf der Beweiswürdigung beruhende Feststellung des Parteiwillens ist tatsächlicher Art und daher für das Bundesgericht verbindlich (Art. 81 OG; BGE 66 II 61). Aus ihr· ergibt sich ohne weiteres der von der Vorlnstanz gezogene rechtliche Schluss, . dass es sich beim streitigen Vertrag nicht um eine Vermittlungsmäkelei handelt.

2. - Die weitere Frage, ob die Beklagte einen Zufüh- rungs- oder bloss einen Na.chweisauftrag erteilt habe, liess die Vorinstanz offen. Sie nahm an, Mosimann habe durch seine Tätigkeit die Provision selbst dann verdient, wenn das Zuführen eines Käufers vereinbart worden sei. Es ist unbestritten, dass Mosimann im' Frühjahr 1939 als erster versohiedene Dienststellen des Eidg. Militärde- partementes auf die Kaufgelegenheit hinwies, so die