Volltext (verifizierbarer Originaltext)
24~
Obligationenreoht. N0 37.
Kläger noch schriftlich aufgefordert worden war. Der
Beklagte hat den Nachweis des fehlenden Verschuldens
nicht geleistet und ist daher für den aus seinem vertrags-
widrigem Verhalten entstandenen Schaden ersatzpflichtig
(Art. 97 OR).
4. -
Der Beklagte wondet ein, ein Schaden sei vom
Kläger nicht bewiesen worden. Er hätte ziffernmässig
geltend gemacht werden müssen. Allein in den Fällen des
unlautern Wettbewerbes ist ein Schaden regelmässig
nicht ziffernmässig nachweisbar (BEoKER, Note 15 zu
Art. 48 OR). Das verletzte Rechtsgut, der Kundschafts-
wert, muss durch Schätzung ermittelt werden. Daher muss
auch der Schadenersatzanspruch nach richterlichem Er-
messen festgesetzt werden (BGE 37 II 34). Zum Beweis des
Schadens genügt im vorliegenden Fall folgende Feststel-
lung : Es bestand offenbar ein gewisser mit dem Geschäfts-
raum verbundener Kundschaftswert. Das Verhalten des
Beklagten musste diesen Wert schwer beeinträchtigen,
wenn nicht ganz vernichten. Diese Wirkung war für sich
allein schon geeignet, dem Kläger die Weitervermietung
seines Ladenraumes als Drogerie, wenigstens zum bishe-
rigen Mietzins, zu verunmöglichen. Richtig wird sein, dass
dem Beklagten auch bei vertragsgemässem Verhalten ein
grosser Teil der Kundschaft insein neues Geschäft gefolgt,
und dass dem Kläger auch in diesem Fall die Weiterver-
wendung . seines Ladellfaumes als Drogerie sehr erschwert
worden wäre. Die Vorinstanz hat diese Umstände aber bei
der Festsetzung des Schadensbetrages berücksichtigt.
Bundesrechtliche Grundsätze hat sie dabei nicht verletzt,
sodass kein Anlass besteht, den auf Fr. 1200.- geschätzten
Schadensbetrag abzuändern.
Demnach erkennt das Bunde8gericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Aargau vom 13. Juli 1942 bestätigt.
VgI. auch Nr. 39, 41. -
Voir aussi nOS 39, 41.
Prozessrooht. N° 38.
IV. PROZESSRECHT
PROCEDURE
245
38. Urteil der n. Zivllabteilung vom 23. November 1942
1. S. Steinemann gegen Steinemann-Weber.
Hawptuf'teil (Art. 58 OG): Nicht der Entscheid über Begehren
um Anordmmg oder Aufhebung von Eheschutzmassnahmen
im Sinne von Art. 169-172 ZGB.
Art. 68 OG. -
N'est pa~ un jugement au fond 1a dooision qui
ordonne ou rapporte des mesures protectrices de l'union conju-
gale (art. 169 a 172 CC).
Art. 68 OGF. -
Non e un giudizio di merito quelle ehe ordina
od abroga misura protettive dell'unione coniugale (art. 169-172
CC).
AU8 dem Tatbestand :
Im Jahre 1934 ermächtigte der Einzelrichter die Be-
klagte in Anwendung von Art. 170 Aba.. 1 ZGB zur Auf-
hebung des gemeinsamen Haushalts. Seither leben die
Parteien getrßnnt.
Im Jahre 1941 'stellte der Kläger beim gleichen Richter
das Gesuoh um Aufhebung der erwähnten Bewilligung.
Der Einzelrichter schützte dieses Begehren; das Ober-
gericht, an das die Beklagte rekurrierte, wies es dagegen
ab.
Gegen den Entscheid des Obergerichtes erklärte der
Kläger die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag
auf Gutheissung des Klagebegehrens. Das Bundesgericht
trat auf die Berufung nicht ein
mit folgendet· Begründung :
Der Berufung an das Bundesgericht unterliegen nach
Art. 58 Abs. 1 OG nur in der letzten kantonalen Instanz
erlassene materiellrechtliche Haupturteile, d. h. solche
Urteile, die über einen im Prozess geltend gemachten
zivilrechtliohen Anspruch definitiv entschieden haben
(BGE 53 II 74). Diese Bedeutung kommt den Entschei-
246
Prozessrecht. N0 38.
dungen über Massnahmen zum Schutze der ehelichen Ge-
meinschaft wegen ihres ausgesprochen provisorischen Cha-
rakters nicht zu .(B~E 43 II 275). Die auf Grund von
~t. 169 ff. ZGB getroffenen Anordnungen bleiben, wie
das Bundesgericht im eben erwähnten Entscheide ausge-
führt hat, nur solange aufrecht, als die anormalen Ver-
hältnisse andauern, die das Eingreifen des Richters nötig
gemacht haben. Jeder Ehegatte kann nach Art. 172 ZGB
ihre Aufhebung verlangen, sobald ihr Grund weggefallen
ist, und die gemäss Art. 170 Abs. 1 ZGB erlassene~ Ver-
fügungen über das Getrenntleben werden bei dauerhafter
Wiedervereinigung der Ehegatten sogar ohne weiteres hin-
fällig (BGE 42 I 97; EGGER N. 1 zu Art. 172 ZGB). Ent-
scheidungen, die derart dem Wandel ausgesetzt sind, hat
das Bundesgericht von jeher als nicht berufungsfähig
erachtet (BGE 41 II 329).
Die Unzulässigkeit der Berufu~ gegen letztinstanzliche
kantonale Urteile, die auf Grund von Art. 169 ff. ZGB
ergangen sind, ergIot sich auch aus dem Werdegang der
Bestimmungen über die zivilrechtliche Beschwerde, der im
Entscheide BGE 43 II 275 berücksichtigt, aber nicht voll-
ständig richtig wiedergegeben worden ist. Noch der Ent-
wurf zum Bundesgesetz betreffend Änderungen des Bun-
desgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspfiege
vom 22. März 1893, den der Bundesrat der Bundesver-
sammlung mit Botschaft vom ll. Mai 1911 vorlegte, sah
in Art. 1 Abs. 2 die zivilrechtliche Beschwerde gegen Ent-
scheide über die « Aufhebung des gemeinsamen ehelichen
Haushaltes (Art. 170 Abs. 1 und 3, und Art. 172 ZGB) »
vor (BBI. 1911 III S. 80,61). Die Kommission des Stände-
rates und ihr folgend beide Räte haben dann (von der
Amortisationsbeschwerde, Art. 86 Ziff. 4 OG, abgesehen)
das Anwendungsgebiet der zivilrechtlichen Beschwerde als
Rechtsmittel gegen letztinstanzliche Entscheide kantona-
ler Behörden wegen Verletzung von Bundesrecht auf die
Fälle eingeschränkt, in denen das ZGB die Weiterziehung
des Entscheides der zuständigen kantonalen Behörde an
Prozes.sreoht. N0 38.
247
das Bundesgericht ausdrücklich vorsieht, und damit dem
Art.·S6 OG seine heutige Fassung gegeben, die den Fall der
Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr er-
wähnt (Sten. Bull. 1911, StR S. 120, 138, NR S. 272 f.).
Da.bei war das Bestreben wegleitend, das Bundesgericht
mit dem neugeschaffenen Rechtsmittel nicht zu sehr zn
belasten (Voten von Isler, Berichterstatter der ständerät-
lichen Kommission, StR S. 128, 138). Ferner kam die Mei-
nung zum Ausdruck, dass die Aufhebung des gemein-
samen Haushalts eine bloss provisorische Massnahme dar-
stelle (Isler, StR S. 138), und dass es sich bei diesem wie
bei den andern im endgültigen Gesetzestext nicht mehr
berücksichtigten Fällen zur Hauptsache um Tatsachen-
fragen handle, die dem Entscheid der kantonalen Behörden
zu überlassen seien (Votum des franz. Berichterstatters der
nationalrätlichen Kommission, Rutty,· NR S. 273). Der
Gesetzgeber hat also die zivilrechtliche Beschwerde gegen.
Entscheide über die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft
offensichtlich nicht deswegen ausgeschlossen, weil er davon
ausging, dass solche Entscheide ohnehin auf dem Wege
der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden
können, sondern weil er diese Streitigkeiten vom Bundes-
gericht überhaupt fernhalten wollte. Bei der Erörterung
der verschiedenen von der ständerätlichen Kommission
vorgenommenen Streichungen erklärte der Berichterstatter
dieser Kommission freilich, es möge Fälle geben, die trotz
der Nichtzulassung der zivilrechtlichen Beschwerde von
einzelnen Kantonen aus an das Bundesgericht gelangen,
weil die betreffenden Kantone sie im gerichtlichen Ver-
fahren erledigen lassen und auf diese Weise der Berufung
zugänglich machen (StR S. 128). Auf diese Möglichkeit
wies au,ch der deutsche Berichterstatter der nationalrät-
lichen Kommission, Häberlin, hin (NR S. 273). Ständerat
Isler fügte jedoch bei, diese Fälle werden nicht häufig sein,
und die Berufung sei immer nur denkbar, « wenn noch ein
weiteres hinzutritt: der definitive, dauernde Charakter
des Entscheides», -
eine Eigenschaft, die den Verfü-
248
Prozessrecllt. N° 39.
glUlgen über die Aufhkbung des gemeinsamen Haushalts
au,ch nach seiner Auffassung abgeht. Auch nach den Ge-
setzesmaterialien erscheint die Berufung gegen solche
Verfügungen demnach als unzulässig.
Für Entscheidungen über Gesuche um Aufhebung von
Eheschutzmassnahmen muss entgegen der Ansicht des
Klägers das gleiche gelten wie für Entscheidungen, die
die Anordnung solcher Massnahmen zum Gegenstande
haben. Die Abweisung eines Gesuches um Aufhebung der
Ermächtigung zum Getrenntleben, wie sie von der Vor-
instanz beschlossen worden ist, schafft keine andere Lage
als die Anordnung dieser Massnahme. Es handelt sich also
auch hier nur um eine Entscheidung provisorischer Natur
und nicht um einen definitiven Entscheid über den « ma-
teriellen Rechtsanspruch des' Klägers auf gemeinsamen
Ha.ushalt», wie das in der Berufungsschrift behauptet
wird. Auf die Berufung ist daher nicht einzutreten.
39. Urteil der I. Zivilabtellung vom 18. November 1942
i. S. Gel[ gegen Heimat A.-G. und Obergericht des Kantons
Schaffhausen.
Art. 10 der Verordnung über die Kreditkassen mit Wartezeit
findet nicht Anwendung auf Klagen der Kasse gegen den
Kreditnehmer; nach Irikrafttreten der Verordnung konnte
eine den neu.en allgemeinen Vertragsbedingungen wj.derspre-
chende Gerichtsstands- und Schiedsklausel eines gekündeten
Alt-Vertrages nicht mehr erneuert wel'den.
L'art. 10 OCF du 5 fevrier 1935 Bur les caisses de cr6dit a. terme
differe (ROLF '1935 p. 89) est inapplicable aux actions de la
caisse contre le contractant. Aprils l'entree en vigu.eur de l'or-
donnance, impossibilite de renouveler une clause d'arbitrage et
de prorogation de for d'un contrat denonce, cette clanse etant
contraire aux nouvelles conditions generales du. contrat.
L'art. 10 dell'OCF 5 febbraio 1935 sulle casse di credito a termine
differito non e applicabile alle azioni della cassa contro il con-
traente. Dopo I'entrata in vigore dell'ordinanza, non si pub
rinnovare una clausola arbitrale e di proroga deI foro d'u,n
contratto disdetto ehe sia contraria alle nuove condizioni
generali in materia contrattuale.
..4. -
Der in Genf wohnhafte Beschwerdeführer Gex
schloss im Jahre 1933 mit der Beschwerdebeklagten
Heimat A.-G., Kreditkasse mit Wartezeit, Schaffhausen,
Prozessrecht. N° 39.
249
einen Bausparvertrag ab, der in § 22 Abs. 8 und 9 be-
stimmte :
«Le domicile legal et for pour tou.te obligation deoou.lant du.
eontrat de eonstru.ction-epargne ainsi qu.e pour tou.t differend s'y
rapportant, est a. Schaffhonse.
En cas de differend entre 1 'epargnant et Ia « Heimat » le, litige
est porte devant un tribu.nal arbitral, a. l'exclnsion des instances
ordinaires. Chaqu.e partie nomme un membre, suivant art. 194:
CO (?). Ces deux membres designent lew president ... Le tribunal
arbitral dooide sans recou,rs. »
Gex geriet bald mit seinen vertraglichen Zahlungspflich-
ten in Verzug. Die Heimat A.-G. erklärte daher aill 14. Ja-
nuar 1935 den Rücktritt vom Vertrag, verhandelte aber
naohher noch mit Gex über dessen Weiterführung.
Am 8. November 1937 erklärte Gex, den Vertrag von
1933 fortsetzen zu wollen. Die Heimat A.-G. teilte ihm
am 4. Dezember 1937 mit, sie sei damit einverstanden. Da
sie inzwischen ihren Geschäftsplan und die allgemeinen
Vertragsbedingungen der Verordnung über die Kredit-
kassen mit Wartezeit vom 5. Februar 1935 (VKW) hatte
anpassen müssen, fügte sie im Schreiben vom 4. Dezember
1937 an Gex pei : « Le contrat est adapM au plan d'adap-
tion du 7 novembre 1935 aux conditions d'amortissements
du tarif « E ». Ci-inclus vous trouverez le tarif « E » et les
conditions generales I). Diese neuen allgemeinen Vertrags-
bedingungen enthielten keine Sohiedsgerichtsklausel mehr.
Als Gerichtsstand anerkannte die Heimat A.-G. nunmehr
in übereinstimmung mit Art. 10 VKW nach, Wahl des
Kreditnehmers den sohweizerisohen Wohnsitz des Klägers
oder den Ort des Gesellschaftssitzes.
Im Jahre 1938 kam Gex seinen Verpflichtungen. wieder
nicht nach. Die Heimat A.-G. trat daher am 22. August
1938 erneut vom Vertrag zurück und belastete Gex für
verschiedene Beiträge und Spesen mit Fr. 718.50. Gex
bestritt diese Forderung, worauf die Gesellschaft das im
Vertrag von 1933 vereinbarte Schiedsgericht anrief. Da
sich Gex weigerte, seinen Schiedsrichter zu bezeichnen,
traf der Bezirksrichter von Schaffhausen . auf Gesuoh der
Heimat A.-G. die versäumte Wahl in Anwendung der Zivil-
prozessordnung des Kantons Schaffhausen.