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122 Prozessrecht. N°· 22. Gesellschafter, durch' den Ausschliessungsbeschluss voll .. zogen, sondern erst durch den Spruch des Richters, durch d.a;J GestaltungsurteiI; dieses erst hebt den bisherigen Rechtszustand auf und schafft mit Wirkung ex nunc (BGE 49 II 492) einen neuen Rechtszustand. Dagegen ist nicht einzusehen, weshalb ein solches Gestaltungsurteil nur durch ein staatliches Gericht, nicht aber auch durch ein Schiedsgericht soll gefällt werden können. Zwar gibt es Gestaltungsurteile, zu deren Erlass nur ein staatliches Gericht befugt ist, wie z. B. das Scheidungsurteil. Aber das liegt nicht im Wesen des Gestaltungsurteils, sondern hat seinen Grund darin, dass es sich dabei um ein Rechts- verhältnis handelt, das der freien Verfügung der Parteien entzogen ist. Hinsichtlich der Zugehörigkeit zu einer Gesellschaft dagegen besteht dieses freie Verfügungsrecht. wie oben dargelegt worden ist. VII. PROZESSRECHT PROCEDURE
22. Urten der I. Zivllabtennng vom 11. März 1943 i. S. Friinkel gegen Buch- und Kunstdruckerei Bentell A.-G. und Bern~ Appellationshof: Zivilrechtliche Beschwerde, Art. 87 Zilier.l OG ; 'DoraorgUche Maas- nahmen im Urheberrechtaprozeaa, Art. 52/53 l1RG. Voraus- setzungen für die Zulässigkeit der zivilreehtliehen Beschwerde. Vorsorgliche MBSsnahmen im Urheberrechtsprozess : Da Art. 53 URG die Ordnung des Verfahrens abgesehen von gewissen Mindestanforderu.ngen den Kantonen überlässt, liegt in der Anwendung der allgemeinen Vorschriften das kantonalen Pro- zessrechts über die einstweiligen Verfügungen, sofero sie den Mindastanforderungen von Art. 53 URG entsprechen, keine Verletzung von Bundasrecht, auch wenn Art. 53 URG im Ent- scheid nicht ausdrücklich erwähnt wird. Recoura de droit civil, art. 87 eh. 1 OJ ; meBUrea CO'1&8er1Jatoires dans las proces relatifs au droit d'auteur, art. 52 et 53 LDA. Condi- tions de recevabiliM du recours de droit eivil. Mesures conservatoires dans les proces relatifs au droit d'auteur : L'art. 53 LDA laissant aux Cantons, sous certaines reserves, le soin de regler la procedure ~ suivre en matim-e de mesutes con- Prozeli8reoht. N0 22: 123 se,rvatoires, il n'y a pas de violation du droitfederal dans le fait qu'un tribunal a applique les dispositions generales de la proce- dure eantonale sur les mesures conservatoires, Iorsqu'elles satisfont aux conditions pos6es a.l'art. 53, et lors m&ne qua eat artiele n'aurait pas eM expressement eiM dans le jugement. Ricorao di tWritto ci'Vile, art. 87 cifra I OGF ; provvedimenti conaer- t1ativi nelIe eau,se riguardanti il diritto d'autore, art. 52 e 53 LDA. Condizioni di rieevibiIit& deI ricorso di diritto eivile. Provvedimenti . conservativi nelle causa riguardanti il diritto d'autore: Siccome l'art. 53 LDA lascia ai Cantoni di determi- nare sotto earte riserve la procedura da seguire in materia rli provvedimenti conservativi, iI diritto federale nOI;le violato pel fatto ehe u.n tribunale ha applicato le disposizioni generali della proeadura cantonale sui provvedimenti eonservativi, purche esse siano eonformi alle eondizioni previste <:U!Jl'art. 53, anehe se quest'articolo non fosse stato citato espressamente nella sentenza. A. - Am 1. September 1930 schlossen Prof. Dt. Jonas Frinkel und die Buch- und Kunstdruckerei Benteli A.-G. einen Verlagsvertrag ab, durch den Prof. Fränkel der Benteli A.-G. das Verlagsrecht an der von ihm zum Teil bereits besorgten und in den noch nicht erschienenen Ban- den noch zu besorgenden·Gesaintausgabe der Werke Gott- fried Kellers übertrug. Da in der Folge zwischen den Parteien Differenzen auf- traten, erhob die Benteli A.-G. Ende Dezember 1940 vor dem Appellationshof des Kantons Bern gegen Prof. Fränkel. Klage mit dem Begehren um Feststellung, dass sie berech.., tigt sei, die kritische Ausgabe von ·Gottfried Kellers sämt- lichen Werken, soweit dieselbe nicht bereits durch Prof. Fränkel besorgt sei, im Einverständnis mit der Erziehungs- direktion des Kantons Zürich durch einen Dritten vorneh., men zu lassen. Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an und erhob Widerklage auf Feststellung, dass die :Benteli A.-G. nicht berechtigt sei, weiterhin irgendwelche Verlagsrechte aus., zuüben an der von ihm besorgten kritischen Ausgabe von Kellers Werken, an welcher ihm als dem Urheber des Bearbeitungsplanes das Urheberrecht zustehe. B. - Da im Laufe des Prozesses die Benteli A.-G. in Katalogen usw. das Erscheinen eines von einem Dritten 124 bearbeiteten Bandes der Gesamtausgabe der Werke Gott- fried Kellers ankündigte, stellte Pl'ofessor Fränkel beim be:rnischen Appellationshof das Gesuch, es sei der Benteli A.-G. dmch einstweilige Verfügung die Fortsetzung der Gesamtausgabe VOJl Gottfried Kellers Werken zu unter- sagen. O. - Der Appellationshof des Kantons Bern wies mit Entscheid vom 21. Januar 1943 das Gesuch ab mit der Begründung, da an einem noch gar nicht geschaffenen Werke kein Urheberrecht bestehe, könne ein solches auch nicht dmch einstweilige Verfügung im Sinne von Art. 326 Ziff. 1 der bernischen ZPO gegen Veränderungen geschützt werden, und ebensowenig könne von einer zu befürchtenden Schädigung eines' solchen Urheberrechts gemäss Art. 326 Ziff. 3 ZPO die Rede sein. . D. - Gegen den Entscheid des Appellationshofs hat Pl'of. Fränkel beim Bundesgericht zivilrechtliche Be- schwerde nach Art. 87 Ziff. 10Gerhoben IDit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rück- weisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entschei- dung ; eventuell hat er beantragt, das Bundesgericht möge die vorsorgliche Verfügung selber erlassen. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe « mheberrechtliche BestImmungen ohne nähere Un- tersuchung prozessual abgelehnt» auf Grund der rechtsirr- tümlichen Annahme, dass ihm an den noch nicht erschie- nenen, aber im Rahmen der Gesamtausgabe vorgesehenen Bänden kein Urheberrecht zustehe. Bei richtiger Anwen- dung der Bestimmungen des Urheberrechts seien die Vor- aussetzungen von Art. 326 bern.ZPO in Verbindung IDit Art. 52 und 53 URG erfüllt, weshalb er Anspruch auf Er- lass der verlangten einstweiligen Verfügung habe. Das BUMeagericht zieht in Erwägung :
1. - Die Voraussetzungen für die zivilrechtliche Be- schwerde gemäss dem vom Beschwerdeführer angerufenen Art. 87 OG· sind im vorliegenden Falle erfüllt : Der ange- Prozessreoht. N0 22. Uli fochtene Entscheid des bernischen Appellationshofs kann IDit keinem ordentlichen Rechtsmittel an eine andere kan- tonale Instanz weitergezogen werden und stellt somit ein letztinstanzliches Urteil dar (BGE 63 II 104, 327, 398). Er kann sodann auch nicht dmch Berufung an das Bundes- gericht weitergezogen werden, da er nicht' abschliessend über einen streitigen Anspruch des materiellen Rechts ent- scheidet, also kein Hauptmteil im Sinne von Art. 58 00 ist (BGE 68 II 245, 63II 298; 53 II 74). Dass die in Frage stehenden vorsorglichen Massnahmen dmch das Bundes- recht, nämlich dmch Art. 52 und 53 URG, vorgesehen sind, ist ohne Bedeutung, da dadmch am rein provisorischen Charakter der vorsorglichen Massnahmen nichts geändert wird. Aus diesem Grunde ist denn auch die Berufungsfä- higkeit von Urteilen über vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess nach Art. 145 ZGB (BGE 41 II 329) sowie von Entscheiden zum Schutz der ehelichen Gemein- schaft nach Art. 169 ff. ZGB (BGE 68 II 245) von jeher verneint worden. Endlich hat man es auch IDit einem Ent- scheid in einer Zivilsache zu tun. Zwar gehört die Frage nach der Zulässigkeit einer einstweiligen Massnahme, um die sich der Streit der Parteien unIDittelbar dreht, an sich dem Pl'ozessrecht an. Nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtes fa.llen aber unter den Begriff der « Entschei,. dung in einer Zivilsache» im Sinne von Art. 87 OG auch Entscheide über prozessuale Präjudizia.lpunkte, sofern nm das Zll Grunde liegende Streitverhältnis als solches zivil- rechtlicher Natur ist (BGE 56 II 322). Letzteres ist hier der Fall, da zwischen den Parteien Ansprüche aus dem Urheberrecht streitig sind. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. -'-' Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 87 Zift. lOG, wonach ein Entscheid aufzuheben ist, wenn er auf kantonalem Recht a.n Stelle des allein anwendbaren Bundaszivilrechts beruht. Die Vorinstanz hat nun in ihrem Entscheid die Art. 52 und 53 URG, die von den vorsorg- lichen Massnahmen bei mheberrechtlichen Streitigkeiten -126 Prozessrooht. N0 22. handeln, nicht erwähnt, sondern sie befasst sich ausschliess- lich mit den Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts über die einstweiligen'Verfügungen, Art. 326 Ziff. 1 und 3 der bernischen ZPO. Es ist daher zu prüfen, ob hierin eine Verletzung des anwendbaren Bundeszivilrechts liege. Art. 52 und 53 URG betreffen Fragen des Prozessrechts und der Gerichtsorganisation, die nach Art. 6~ BV grund- Sätzlich dem kantonalen Recht ,vorbehalten sind. Art. 53 URG überlässt es denn auch den Kantonen, das für den Erlass vorsorglicher -' Massn3hmen einzuschlagende Ver- fahren zu bestimmen und beschränkt sich darauf, gewisse Mindestanforderungen vorzuschreiben, die erfüllt sein müssen, wie dies in zahlreichen Bundesgesetzen zur Si- cherung des materiellen Bundesziviliechts der Fall ist (vgl. ZGB Art. 8-10 betr.die- Beweisregeln, Art. 158 für das Scheidungsverfahren, Art. 310 ff. für die Vaterschafts- klage, PatG. Art. 38-49 usw.). Auf Grund dieser Bestim- mungstand es daher den Kantonen frei, entweder beson- dere Verfahrensvorschriften aufzustellen oder einfach die allgemeinen Vorschriften ihres Prozessrechts über die vor- sorglichen Massnahmen zur Anwendung zu bringen. Diese letztere Lösung hat das bernische Prozessrecht getroffen: '; im Gebiete des Urheberrechtes gelten _daher für das Ver- fahren bei vorsorglichen, Massnahmen . die Bestimmungen der Art. 326,.332 ZPO. Soweit zwischen ihnen und den Vorschriften von Art. 52 und 53 U:aG Widersprüche be- stehen, hat jedoch das Bundesrecht zufolge seiner deroga- torischen Kraft den Vorrang. Immerhin ist bei der Prüfung des. Zusammenspielens derbeiden Ordnungen zu berück- sichtigen, dass die Regelung des Prozessrechtes grundsätz- lich Sache des Kantons ist,; die bundesrechtlichen Vor- sohriften sind daher einschränkend auszulegen (BGE 56 II 323). Eine Verletzung des Bundesrechtes wäre im vo:rliegenden Falle somit nur dann anzunehmen, wenn die Vorinstanz bei der Anwendung der Art. 326 ff. ZPO eine der in Art. 52 und 5300G aufgestellten Vorschriften nicht berücksich- PlQZ6ssrecht. N0 22. 127 tigt hätte. Dass dies der Fall sei, behauptet aber der Be- schwerdeführer selber nicht. Insb.esondere kann nicht gesagt werden, Art. 326 ZPO sei für den Gesuchsteller weniger günstig als Art. 53 OOG ; denn nach beiden Be- stimmungen ist'nicht der strikte Nachweis des behaupteten Rechtes und der bereits erfolgten oder drohenden Ver- letzung desselben erforderlich, sondern es genügt schon die blosse Glaubhaftmachung. Dass naoh der Praxis zu Art. 326 ZPO die rechtliche Begründetheit des Anspruches,
d. h. seine Existenz unter den vom Gesuchsteller behaup- teten tatsächlichen Voraussetzungen, restlos zu prüfen ist (vgl. LEUCH, Kommentar zur be~schen ZPO, N.-3 Abs. 1 zu Art. 326), stellt ebenfalls keine Erschwerung gegenüber Art. 53 URG dar. Auch dieser kann vernünftigerweise nicht anders verstanden werden: Wer nur Tatsachen behauptet, aus denen das geltendgemachte Recht nicht abgeleitet werden kann, macht dieses nicht glaubhaft. Da sich somit die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung im Sinne von Art. 326 bern. ZPO genau mit denjemgen der Art.' 52 und' 53 URG decken, kann der Vorinstanz keine Verletzung derselben, vorge- worfen werden. Sie erwähnt zwar die einschlägigenBestim- mungen des eidgenössischen Rechtes nicht ausdrücklich, aber sie hat ~ie in Wirklichkeit doch angewendet. Damit ist der Beschwerde der Boden entzogen.
3. - Wie die Begründung der Beschwerde zeigt, be- hauptet der Beschwerdeführer übrigens gar nicht, dass die Vorinstanz kantonales an Stelle des eidgenössischen Rechts angewendet habe. Er macht vielmehr nur geltend, die Vor- instanz habe ihm zu Unrecht ein Urheberrecht an den noch. nicht erschienenen Bänden der Gesamtausgabe abgespro- chen ; er wirft mit andern Worten der Vorinstanz vor, ,sie sei von einer unzutreffenden Auffassung des bundesrecht- lichen Begriffes des Urheberrechtes ausgegangen. Ob die Vorinstanz den Begriff des Urheberrechts richtig oder un- richtig verstanden hat, ist jedoch im Rahmen der zivil" rechtlichen Beschwerde nicht zU untersuchen. Es genügt, 128 Sohuldbetreibunga- und Konkursreoht. dass die Vorinstanz diese Frage in Anwendung eidgenös- sischen Rechtes entschieden hat (BGE 63 11 400). Demnac1l, erken/nt das BVIfißesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen. Vgl. auch Nr. 14, 16. - Voir aussi nOS 14, 16. VIII. URHEBERRECHT DROIT D' AUTEUR Vgl. Nr. 22. - Voir n° 22. IX. SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURSRECHT POURSUlTE ET FAILLITE v gl. 111. Teil Nr. 8. = Voir IIIe partie, n° 8~ I. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE
23. Auszug aus dem UrteH der ll. ZlvlIahteHung vom 12. Mal 1943 i. S. Oppenhelm gegen Glattfelder. 129 Emziehwng der elterlichen Gewalt bei Wiederverheiratung usw., .An. 286 Z GB. Zuständigkeit des Richters im Rahmen des Verfahrens nach Art. 157 ZGB zu Kinderschut.zmassns.bmen gemäss Art. 284 und 286 ZGB. DecMance de la puiBaance patem6lle en cas de nouveau maria.ge. etc., art. 286 ce. Comp6tence du juge pour prendre en vertu de l'art. 157 ce des mesures protectrices des enfants confor- mement aux art. 284 et 286 ce. PrWazione della patria 'Pote8td, nel ca.so di nuove nozze, ecCe Art. 286 ce. Competenza. deI giudice per prendere, in virtu dell'art. 157 ce, misure di protezione dei figli a'seusi degli art. 284 e 286 ce. A. - Bei der Scheidung der Ehe Glattfelder-Leuenberger vom 3. Dezember 1935 teilte das Bezirksgericht Zürich den aus ihr hervorgegangenen Knaben Erich Engen, gebe 1932, der Mutter zur Pflege und Erziehung zu. Am
21. September 1940 ging die geschiedene Frau eine neue Ehe mit Max Oppenheim ein. In der Folge erhob Eugen Glattfelder Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils gemäss Art. 157 ZGn in dem Sinne, dass der Knabe ihm zugeteilt, eventuell dass eine Vormundschaft für solange angeor.met werde, bis der Kläger nach seiner Rückkehr aus Afrika in die Stlhweiz die elterliche Gewalt ausüben könne. Die Beklagte beantragte Abweisung sowohl des Haupt- als des Eventualbegehrens und verlangte ihrer- seits widerklageweise, es sei die elterliche Gewalt über das zur Zeit bei ihrem Vater untergebrachte Kind definitiv und dauernd ihr zu übertragen und der vom Kläger zu leistende Unterhaltsbeitrag auf Fr. 150.- im Monat zu erhöhen. 9 AS 69 U - 194.3