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Erbrecht. N° 25.
lastung erschöpfe den; Wert der Besitzung. DJ.s einer Or-
densniederlassung zugewiesene Eigentum schaffe nur die
VQraussetzung für die 'Erfüllung der Auflagen. D:e von den
Nutzniesserinnen getroffene Wahl bedeute also keine
Begünstigung der Klägerin, sondern die Zuweisung einer
Aufgabe im Sinne einer unselbständigen Stifliung.
Auch diese Argumentation vermag die den Nutznies-
serinnen übertragene Wahlbefugnis
(a la
concIusion et au maintien de la convention, outre la faute
commise et le dommage cause, le fait que la peine est due une
seule fois ou qu'au contraire elle est encourue a chaque nouvelle
infraction a l'engagement (consid. 3).
Impossibilitd deU'adempimentQ (art. 119 cp. 1 CO); mutamento
deUe circostanze.
Non esiste impossibilita, quando l'adempimento e diventato piu
oneroso semplicemente a motivo di misure dell'economia di
guerra. La necessita da esse imposta di trasformare una parte
deUa fabbricazione di un'azienda non giustitica l'annulIamento
o la moditica deI contratto per mutate circostanze (Consid. 1 e 2).
Pena conoonzionale eccessiva (art. 163 cp. 3 CO).
Oltre l'interesse delle parti aHa conclusione e al mantenimento
deI contratto, oltre la colpa commessa e il danno causato,
devesi considerare se la pena e dovuta una volta sola oppure
ad ogni nuova infrazione (Consid. 3).
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Obligationenrecht. N0 26.
A. -
Am 20. Februar 1926 kam zwischen den Holz-
schuhfabriken A.G. Lotzwil (Klägerin) und deren Verwal-
tungsräten einer- und'der Firma Hug & Co., A.G. in Her-
zogenbuchsee (Beklagte) und deren einzelzeichnungsbe-
rechtigten Verwaltungsräten Alfred und Franz Hug ander-
seits eine Übereinkunft zustande, die Bestimmungen ent-
hält betreffend Übernahme von Aktien und Obligationen
der aus dem Yerwaltungsrat der Klägerin ausscheidenden
Herren Hug, betreffend die Auseinandersetzung der beiden
vertragschliessenden Firmen und dieser mit einzelnen
Verwaltungsräten, und in deren Ziffer 7 die Klägerin und
deren Verwaltungsräte sich verpflichteten
« während der Dauer der Hug & Co. A.-G. weder die Fabrika-
tion noch den Verkauf von Artikeln der Lederschuhbranche auf
eigene oder fremde Rechnung, noch durch Dritte oder als Teil-
haber in irgend einem Gesellschaftsverhältnis zu übernehmen,
oder sich an andern Aktiengesellschaften oder Genossenschaften
etc. der Lederschuhbranche zu beteiligen. »
In gleicher Weise verpflichteten sich die Beklagte sowie
die Herren Hug bezüglich der Fabrikation und des Ver-
kaufs von Artikeln der Holzschuhbranche für die Dauer
der Holzschuhfabriken A.G. Lotzwil. Beide Verpflichtungen
enthalten ein Konventionalstrafversprechen, das bestimmt:
« Im Widerhandlungsfalle hat der Fehlbare ... eine Konventio-
nalstrafe von Fr. 40,000.- zu bezahlen. Bei der Aufstellung dieser
Konventionalstrafe wird ebenfalls vereinbart, dass gegen Erle-
gung derselben das Verbot nicht einseitig aufgehoben wer?-en
kann. Die Konventionalstrafe verfällt auch, wenn dem GläubIger
kein Schaden erwächst; übersteigt der erlittene Schaden aber den
Betrag der Strafe,so kann der Gläubiger den Mehrbetrag nur
insoweit einfordern, als er ein Verschulden nachweist. »
B. -
Am 7. April 1941 eröffnete die Beklagte der Klä-
gerin unter Hinweis auf eine Mitteilung des Kriegs-, Indu-
strie- und Arbeitsamtes (KJAA) vom 4. April 1941, dass
sie der in Ziffer 7 des Vertrages von 1926 abgeschlossenen
Übereinkunft nicht mehr nachkommen könne, sondern sie
während der Dauer der Anordnungen des KJAA als sus-
pendiert betrachte, soweit sie das Konkurrenzverbot
betreffe. In der erwähnten Mitteilung wies das KJAA auf
die Weisungen hin, die es (am 1. März 1941) an die Schuh-
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fabriken erlassen hatte, und die bezügliöh der Herstellung
von (punktfreien) Sandaletten vorschreiben, dass deren
I aufsohle aus Ersatz- oder Altmaterial hergestellt werden
müsse und dass Lederlaufsohlen verboten seien. Die
Weisung stützt sich auf den BRB vom 25. Juni 1940 über
die Sicherstellung von Volk und Heer mit technischen
Rohstoffen, Halb- und Fertigfabrikaten, sowie auf eine
Ermächtigung des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepar-
tementes vom 20. November 1940 an das KJAA, den Be-
trieben der Leder- und Kautschukindustrie alle Mass-
nahmen vorzuschreiben, die im Interesse einer sparsamen
und zweckmässigen Verwendung von Leder und Kaut-
schuk sowie der zugehörigen Hilfsstoffe als notwendig
erscheinen könnten, insbesondere die Verwendung der in
Betracht fallenden Rohstoffe zu untersagen und deren
Ersatz durch andere Materialien vorzuschreiben. Als die
Klägerin auf die Mitteilung der Beklagten hin antwortete,
dass sie sich ihrerseits an das Konkurrenzverbot für solange
nicht mehr gebunden erachte, als die Beklagte dies tue,
widersprach fliese mit der Erklärung, dass die Klägerin
an das Verbot uneingeschränkt gebunden bleibe, die
Beklagte aber sich insoweit davon befreit betrachte, als
dies durch die Anordnungen des KJAA bedingt sei.
Mit Klage vom 30. August 1941 belangte darauf die
Klägerin die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kan-
tons Bernauf Bezahlung der Konventionalstrafe von
Fr. 40,000.- nebst 5 % Zins seit Zustellung der Vorladung
zum Aussöhnungsversuch; eventuell verlangte sie, dass
das Konkurrenzverbot als dahingefallen zu erklären seL
Mit Urteil vom 23. Februar 1942 hat das Gericht die
Klage für den Betrag von Fr. 20,000.- nebst Zinsen gut-
geheissen, für den Mehrbetrag dagegen abgewiesen.
Dagegen richten sich die Berufung der Beklagten mit
dem Antrag auf Abweisung der Klage in vollem Umfang,
sowie die Anschlussberufung der Klägerin, mit der diese
Verurteilung der Beklagten zu Bezahlung einer Konven-
tionalstrafevon Fr. 40,000.- nebst Zinsen verlangt.
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Obligationenrecht. N0 26.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung;
l· -
Die Beklagte MIt der Klägerin zunächst entgegen,
sie habe das Konkurrenzverbot nicht übertreten können,
weil es durch die genannten kriegswirtschaftlichen Erlasse
ausser Kraft gesetzt worden sei, WOlnit offenbar geltend
gemacht werden soll, die Beklagte sei durch die Fabrika-
tionsvorschriften gezwungen worden, Holz als Ersatz-
material zu verwenden. Doch ist ihr eine derartige Ver-
pflichtung nie auferlegt worden. Auch die erst nach Ein-
reichung der Klage von der Sektion für Schuhe des KJAA
erlassene Weisung Nr. 5 verbot zwar die Herstellung von
Sandaletten mit Laufsohlen aus Leder überhaupt, liess
aber weiterhin die Möglichkeit offen, Sohlen aus Alt- oder
Ersatzmaterial herzustellen und nahm die sogenannten
Kneippsandalen ausdrücklich vom Ledersohlenverbot aus.
Die Erlasse schreiben also nicht die Verwendung von Holz
für die Verwendung von Schuhsohlen vor; sie verbieten
lediglich nach gewissen Richtungen hin die Verwendung
von Leder und überlassen es dem Fabrikanten, welches der
verschiedenen in Frage -kommenden Ersatzmaterialien
(Kunstleder, Hanf, Textil: Holz) er wählen will. Davon,
dass das Konkurrenzverbot durch gesetzgeberische Erlasse
ausser Kraft gesetzt worden sei, kann daher nioht gespro-
chen werden, ganz abgesehen davon, dass die Klägerin
das Konkurrenzverbot ausdrücklich- auf Sandaletten be-
schränkte, bei denen die Träger (Riemen) von der Seite
her an . die Schuhe angeschlagen sind (Sandaletten im
engem Sinn), und dass das ganze übrige Gebiet der Schuh-
waren mit Holzsohlen für die Beklagte frei ist.
Aus den nämlichen Gründen kann die Beklagte mit dem
Einwand nicht durchdringen, die Einhaltung des Ver-
botes sei ihr im Hinblick auf die kriegswirtschaftlichen
Erlasse und damit aus einem von illr nicht zu vertretenden
Umstand unmöglich geworden. Jene Massnahmen mögen
die Erfüllung erschwert haben, haben sie aber keineswegs
geradezu verunmöglicht.
Obligationenreoht. N0 26.
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2. -
Auch die Voraussetzungen für eine Abänderung
oder Aufhebung des Konkurrenzverbotes durch den Rich-
ter wegen veränderter Verhältnisse fehlen. Die Störung
des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung infolge
ausserordentlicher Änderung der Umstände wird zwar
als Auflösungs- oder Änderungsgrund anerkannt (BGE 62
II 45, 59 II 378), wenn sie gross, auffällig oder übermässig
ist, wenn das Beharren auf dem Vertrag durch den Ver-
tragsgegner eine Ausbeutung der Zwangslage des Schuld-
ners, einen offenkundigen Rechtsmissbrauch darstellt.
Doch hat die Beklagte nicht dargetan, dass durch die Not-
erlasse ein derartiges offenbares Missverhältnis geschaffen
worden sei. Sie ist lediglich zu einer gewissen Fabrikations-
umstellung gezwungen worden, was sie veranlassen kann,
Holz als Ersatzmaterial zu verwenden, sie dazu aber nicht
zwingt, weil noch andere Ersatzstoffe zur Verfügung ste-
hen. Die Einschränkungen betreffen zudem nur einen Teil
der Fabrikation, während ein anderer nach wie vor frei
geblieben ist; sie lassen auch die Verwendung von Holz-
sohlen bei den Schuhen, die nicht Sandaletten im engem
Sinn sind, unberührt. Die Beklagte hat unterlassen, zu
behaupten oder gar nachzuweisen, dass die so veränderten
Umstände illre Produktionsverhältnisse, und inwieweit
das Verbot der Verwendung von Holz für Sandaletten,
die als Artikel der Holzschuhbranche anzusprechen wären,
ihren Gesamtumsatz zu beeinflussen vermögen. Vollends
fehlen Anhaltspunkte dafür, dass das Beharren der Klä-
gerin auf dem Vertrag eine Ausbeutung der Zwangslage
der Beklagten, den Missbrauch eines Rechtes bedeute oder
Treu und Glauben im Verkehr widerspreche.
3. -
Steht somit fest, dass die Beklagte ein rechtsbe-
ständiges Konkurrenzverbot übertreten hat, und sich zur
Entlastung nicht auf Art. 163 Abs. 2 OR berufen kann,
so bleibt noch zu prüfen, ob die vereinbarte Strafe von
Fr. 40,000.- im Sinne von Art. 163 Abs. 3 übermässig
und deswegen vom Richter herabzusetzen ist.
Im Rahmen der in Art. 20 OR für alle Verträge gezo-
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Obligationenrecht. N0 26.
genen Schranke könne~ die Parteien die Höhe einer Kon-
ventionalstrafe grundsätzlioh frei bestimmen (Art. 163
Abs. 1). Ist daher streitig, ob die Strafe übermässig sei,
so hat der Richter davon auszugehen, dass für deren Höhe
grundsätzlich di~ Parteiabrede massgebend ist, und er soll
von der ihm duroh das Gesetz eingeräumten ausserordent-
lichen Befugnis zu einem Eingriff in jene Vereinbarung
nicht ohne Not Gebrauch machen. Das Bundesgericht hat
in seiner Rechtspreohung hierauf wiederholt mit Naoh-
druck hingewiesen und erklärt, die Abrede sei solange ver-
bindlich, als die Strafe sich mit den Anforderungen der
Gerechtigkeit und Billigkeit nioht in offenb3.rem Nider-
spruch befinde; sie werde erst übermissig, wenn zwisohen
der Strafe und dem zu sohützenden Interesse ein arges
Missverhältnis bestehe, sodass. gesagt werden müsse, der
Schuldner habe sich beiIl! Vertragssohluss über die Höhe
der Strafe offenbar keine Rechenschaft gegeben, ansonst
er den Vertrag nicht unterzeichnet hätte (BGE 21 645,
1233, 23 II 1168; 29 II 703; 39 II 258; 63 II 249).
Ob dieses Missverhältnis vorliege, wird klar, wenn das
Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung und Durch-
führung des Vertrages festgestellt ist. Es war bei Absohluss
des Vertrages unbestreitbar erheblich und hat davon seit~
her nichts eingebüsst. Dann es handelte sich für die Klä-
gerin darum, gegenüber der Beklagten ihre Fabrikation
gegenständlich zu kontingentieren ~d die geschäftlichen
Lebensgebiete der beiden Firmen voneinander abzugren-
zen, wobei in Betracht fällt, dass das Saohgebiet der
Klägerin, wenigstens für normale Zeiten, etwas eng be-
grenzt ist. So bedeutet es einen nicht unwesentliohen Teil
des Hauptvertrages, wenn die Parteien, zwei geschäfts-
gewandte Grosshandelsfirmen, zur Sicherung der verein-
barten Abgrenzung, auf deren Niohtbeachtungeine Ver-
tragsstrafe von Fr. 40,000.- vereinbart haben. Spräohe
dies gegen die Zulässigkeit einer Herabsetzung, so darf
anderseits nioht übersehen werden, dass noch gewiohtigere
Gründe eine Herabsetzung als geboten ersoheinen lassen.
Obligationenrecht. N° 26.
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Zunächst stellt sich die Frage des Übersetztseins der
Strafe ganz anders, je nachdem sie nur einmal oder aber
wiederholt gefordert werden kann. Da. das vereinbarte
Verbot auoh gegen Erlegung der Strafe nicht einseitig
aufgehoben werden kann, müssen im ersten Fall bei der
Bemessung der Strafe die in der Zukunft liegenden Er-
sohwerungen und Umtriebe der Gläubigerin mitberück-
sichtigt werden, die bei jedem neuen übertretungsfall den
Umfang der übertretung und die eigene Schädigung naoh-
zuweisen hätte. Da.s Bedürfnis naoh einer ausreichenden
Sioherung oder empfindliohen Strafe ist in diesem Falle
besonders gross. Anders dagegen, wenn die Strafe nach
jeder übertretung neu gefordert werden kann, ihre Scha-
denersatzfunktion also in den Vordergrund tritt. Diesfalls
will der Gläubiger davon entbunden sein, in jedem Einzel-
fall einen Schaden nachweisen zu müssen und sich einfach
auf die übertretung als solohe berufen können. Sein maxi-
mal möglicher Schaden darf hier nicht in einem ganz unver-
nünftigen mit Billigkeit und Gerechtigkeit nicht mehr zu
vereinbarenden Verhältnis zur Strafe stehen. Es muss
verhindert werden, dass die Summe der Strafen für die
mehreren Übertretungen sioh ins Ungemessene steigert,
und dass ein Erfolg eintritt, der dem Parteiwillen nicht
mehr entspräche, weil die Parteien sich den Betrag nicht
vorgestellt haben, zu dem man bei einer Summierung der
Strafen gelangen würde. Nach übereinstimmender Partei-
versicherung in der Berufungsverhandlung ist die streitige
aber eine mit jeder Übertretung neu fällig werdende Kon-
ventionalstrafe.
Dar Sohaden, den die Klägerin duroh die übertretung
erleidet, ist ziffermässig nioht naohweisbar; denn es
steht nicht mit Sioherheit fest, dass es ihr gelungen wäre,
die 3600 Paar Holzsandaletten, die die Beklagte hergestellt
und in den Handel gebraoht hat, selbst zu verkaufen.
Wäre dies anzunehmen, so würde ihr Sohaden daraus nach
eigener Da.rstellung der Klägerin Fr. 1440.- nicht über-
steigen. Sohon aus diesem Gesiohtspunkt heraus muss bei
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Obligationenrooht. N° 26.
der besondern Natur :der im Streit liegenden Strafe ein
Strafbetrag von Fr. 40,000.- als übermässig bezeichnet
werden. Dazu kommt, dass eine kriegswirtschaftlich
bedingte teilweise Umstellung von der Herstellung von
Lederschuhen auf Schuhe mit Holzsohle stattgefunden hat,
woraus die Klägerin Nutzen zieht, während die Beklagte
darunter leidet, weil die Umstelhing eine Abwanderung
von Kunden zur Folge hat, wenn die Beklagte gewisse
Schuhe nicht mit Holzsohlen herstellen darf. Auch das
Mass des Verschuldens der Beklagten darf nicht unbe-
rücksichtigt bleiben (BGE 63 II 250, 41 II 144, 40 II 477,
37 II 191, 30 II 529). Kann zwar nicht zu ihren Gunsten
angenommen werden, sie habe in guten Treuen davon
ausgehen dürfen, dass die behördlichen Weisungen sie zur
übertretung der eingegangenen Verpflichtung berechtigen,
dies schon deswegen, weil ihr noch andere Ersatzmateria-
lien als Holz zur Verfügung standen, und ist nicht behaup-
tet oder gar dargetan, dass deren Verwendung für sie eine
unerträgliche Erschwerung des Fabrikationsbetriebes be-
deutet hätte, so ist der Beklagten doch einzuräumen, dass
ihr Verschulden bei den. durch den Krieg geschaffenen
ausserordentlichen Schwierigkeiten in der Lederbeschaf-
fung und ihrem Bestreben, den kriegswirtschaftlichen
Weisungen nachzukommen, nicht als· schwer bezeichnet
werden kann. Sie hat auch nicht etwa versucht, zur Her-
stellung und zum Vertrieb von Holz~ndaletten ohne Wis-
sen der Klägerin überzugehen, sondern sie hat diese von
ihrem Vorhaben· brieflich in Kenntnis gesetzt. Wenn daher
die Vorinstanz auf eine Strafe von Fr. 20,000.- erkannt
hat, ohne sich darüber auszusprechen, was sie zur Herab-
setzung gerade auf diese Summe bestimmt habe, . und ob
nach ihrer Auffassung die Strafe nur einmal oder für jede
einzelne übertretung neu geschuldet werde, so erscheint
eine derartige Strafe als übersetzt, mit den Grundsätzen der
Billigkeit und Gerechtigkeit nicht mehr vereinbar. Sie
käme zugleich einer nicht zu rechtfertigenden Bereicherung
der Klägerin zulasten der Beklagten gleich. Der beidseitigen
Obligationenrecht. N0 27.
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Interessenlage, der Natur des Strafversprechens und den
übrigen Umständen ist deshalb besser Rechnung. getrage~,
wenn die Strafe auf Fr. 12,000.- herabgesetzt wird, womIt
auch berücksichtigt sein soll, dass vor Einleitung der Klage
noch nicht alle von der Beklagten hergestellten Sandalet-.
ten verkauft waren, sondern erst später verkauft wurden
bezw. noch verkauft werden.
Demrw,ch erkennt das Bundesgericht :
1. Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
2. Die Hauptberufung wird in dem Sinne gutgeheissen,
dass in Abänderung des handelsgerichtlichen Urteils die
der Klägerin durch die Beklagte zu bezahlende Konven-
tionalstrafe auf Fr. 12,000.- nebst 5 % Zins seit Zustel-
lung der Vorladung zum AussöhnungsV'ersuch herabge.,.
setzt wird.
27. Urteil der I. Zlvilabteilnng vom 1 . .Jn1l 1942
i; S. Manerhofer gegen Röthenmund.
Abntung, Gewährleistung für Zakl/ungalähig1ceit, Art. 171 Aba. 2
OB.
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Zahlungsunfähigkeit ein Begriff eidgen. Rec t$; s~e se
en -
sprechend der Vorschrift des Art. 83 Abs. 1 OB !3m dauern~
Unvermögen des Schuldne~voraUB, seine Glä~btger zu befrie·
digen niCht auch deel~h Konkurs oder Auspfändung.
Fehlen besonderer BeweisV'orSchriften; BewelSlast; l!nanwend-
barkeit des Bürgscha;ltsJ,"OOhtes (Art. 495 Abs. 1) auf die Gewähr·
leistungspfiicht deS Abtretenden.
Oeasicm. Garantie de ta iJoZrobiliü, ~. 1'11 cd. 9 00.
L'insolVäbilite est une notion du drolt federal, eIle su,ppose, ~.
formmnent aux dispositions de l'art. 83 al. 1 CO, l'~('.apam.te
prol~ du. debiteur de satisfaire ses crea.n. eiers, malS non 1a
failllie :fii des saisies infructu.euses.
Absence de prescriptions speciales sur la~ve; fardeau. de 1a
preu.ve; inapplicabilite du droit du. cau.tlonnement (art. 495
al. 1 CO) a. l'obligation de garantie dl\ cedant.
OeasiOfl,6 gamnzia deUa aol~ deJ debitore, arl. 171 cp. 200.
L'insol~ e una nozione di diritto federale; essa ~~ne.
'usta l'art. 83 cp. 1 CO, l'incapacita. prolungata deI d?6itore
~ soddisfare i suoi creditori, ma non iI faIlimento ne ptgnora.-
menti infruttuosi.
AB 68 II -
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