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168

Erbrecht. N° 25.

lastung erschöpfe den; Wert der Besitzung. DJ.s einer Or-

densniederlassung zugewiesene Eigentum schaffe nur die

VQraussetzung für die 'Erfüllung der Auflagen. D:e von den

Nutzniesserinnen getroffene Wahl bedeute also keine

Begünstigung der Klägerin, sondern die Zuweisung einer

Aufgabe im Sinne einer unselbständigen Stifliung.

Auch diese Argumentation vermag die den Nutznies-

serinnen übertragene Wahlbefugnis

(<< faculM d'6lire»

nach Ausdrucksweise der französischen Lehre vom V er-

mächtnis, vgl. PLANIOL et RIPERT, traiM pratique,

tome V n° 600) nicht gültig zu machen. Es steht nicht

einmal fest, wie, weit der Wert der Besitzung durch die

Auflagen aufgewogen wäre (vgl. oben Erw. 3). Aber auch

abgesehen davon untersteht ein mit Auflagen beschwertes

Vermächtnis den gewöhnlichen Regeln, insbesondere dem

Erfordernis der Bezeichnung des Vermächtnisnehmers

durch den Erblasser selbst. Für eine Ausnahme, wie sie

die Klägerin für sich in Anspruch nehmen möchte, besteht

im ZGB kein Anhaltspunkt.

Ddr auf ein unvollständiges Testament und eine ungül-

tige Wahl durch Beauftragte des Erblassers gestützte

Anspruch der Klägerin auf Eigentumserwerb ist demnach

abzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-

gerichtes des Kantons Luzern vom 18. Dezember 1941

bestätigt.

Obligationenrecht. No 26.

169

V. OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Juni 1942

i. S. Hug & Co. A.-G. gegen Holzschuhfabriken A.-G. Lotzwil.

Leistungsunmöglichkeit (Art. 119 Abs. 1 OR); 'Veränderte Ver-

hältnisse.

Keine Unmöglichkeit bei blosser Erschwenmg der Leistung

infolge kriegswirtschaftIicher Massnahmen; eine durch sie

notwendig werdende Umstellung eines Teils eines Fabrikations-

betriebes kann auch nicht zur Aufhebung oder Abänderung

der Vereinbarung wegen veränderter Verhältnisse führen

. (Erw. 1 und 2).

tJbermäBsigkeit der K;nventionalstrafe (Art. 163 Abs. 3 OR).

Dafür fällt ausser dem Interesse der Parteien an Bestand und

Aufrechterhaltung der Vereinbarung, dem Verschulden sowie

dem eingetretenen Schaden auch in Betracht, ob die Strafe nur

einmal oder nach jeder Übertretung neu gefordert werden kann

(Erw. 3).

Impossibilite d'executer (art. 119 al. 1 CO,; modification des cir-

constances. '

TI n'y a pas impossibiliM lorsque I'exeCll,tion est simplement

devenue plus onereuse par suite de mesures d 'economie de guerre.

La necessiM pour l'entreprise de transformer de ce fait une

branche de sa fabrication ne justitie pas l'annulation ou Ia

moditication du contrat du chef de circonstances nouvelles

(consid. 1 et 2).

-

Peine conventionnelle excessive (art. 163 al. 3 CO).

TI faut prendre en consideration, outre I 'inMret des parties> a la

concIusion et au maintien de la convention, outre la faute

commise et le dommage cause, le fait que la peine est due une

seule fois ou qu'au contraire elle est encourue a chaque nouvelle

infraction a l'engagement (consid. 3).

Impossibilitd deU'adempimentQ (art. 119 cp. 1 CO); mutamento

deUe circostanze.

Non esiste impossibilita, quando l'adempimento e diventato piu

oneroso semplicemente a motivo di misure dell'economia di

guerra. La necessita da esse imposta di trasformare una parte

deUa fabbricazione di un'azienda non giustitica l'annulIamento

o la moditica deI contratto per mutate circostanze (Consid. 1 e 2).

Pena conoonzionale eccessiva (art. 163 cp. 3 CO).

Oltre l'interesse delle parti aHa conclusione e al mantenimento

deI contratto, oltre la colpa commessa e il danno causato,

devesi considerare se la pena e dovuta una volta sola oppure

ad ogni nuova infrazione (Consid. 3).

170

Obligationenrecht. N0 26.

A. -

Am 20. Februar 1926 kam zwischen den Holz-

schuhfabriken A.G. Lotzwil (Klägerin) und deren Verwal-

tungsräten einer- und'der Firma Hug & Co., A.G. in Her-

zogenbuchsee (Beklagte) und deren einzelzeichnungsbe-

rechtigten Verwaltungsräten Alfred und Franz Hug ander-

seits eine Übereinkunft zustande, die Bestimmungen ent-

hält betreffend Übernahme von Aktien und Obligationen

der aus dem Yerwaltungsrat der Klägerin ausscheidenden

Herren Hug, betreffend die Auseinandersetzung der beiden

vertragschliessenden Firmen und dieser mit einzelnen

Verwaltungsräten, und in deren Ziffer 7 die Klägerin und

deren Verwaltungsräte sich verpflichteten

« während der Dauer der Hug & Co. A.-G. weder die Fabrika-

tion noch den Verkauf von Artikeln der Lederschuhbranche auf

eigene oder fremde Rechnung, noch durch Dritte oder als Teil-

haber in irgend einem Gesellschaftsverhältnis zu übernehmen,

oder sich an andern Aktiengesellschaften oder Genossenschaften

etc. der Lederschuhbranche zu beteiligen. »

In gleicher Weise verpflichteten sich die Beklagte sowie

die Herren Hug bezüglich der Fabrikation und des Ver-

kaufs von Artikeln der Holzschuhbranche für die Dauer

der Holzschuhfabriken A.G. Lotzwil. Beide Verpflichtungen

enthalten ein Konventionalstrafversprechen, das bestimmt:

« Im Widerhandlungsfalle hat der Fehlbare ... eine Konventio-

nalstrafe von Fr. 40,000.- zu bezahlen. Bei der Aufstellung dieser

Konventionalstrafe wird ebenfalls vereinbart, dass gegen Erle-

gung derselben das Verbot nicht einseitig aufgehoben wer?-en

kann. Die Konventionalstrafe verfällt auch, wenn dem GläubIger

kein Schaden erwächst; übersteigt der erlittene Schaden aber den

Betrag der Strafe,so kann der Gläubiger den Mehrbetrag nur

insoweit einfordern, als er ein Verschulden nachweist. »

B. -

Am 7. April 1941 eröffnete die Beklagte der Klä-

gerin unter Hinweis auf eine Mitteilung des Kriegs-, Indu-

strie- und Arbeitsamtes (KJAA) vom 4. April 1941, dass

sie der in Ziffer 7 des Vertrages von 1926 abgeschlossenen

Übereinkunft nicht mehr nachkommen könne, sondern sie

während der Dauer der Anordnungen des KJAA als sus-

pendiert betrachte, soweit sie das Konkurrenzverbot

betreffe. In der erwähnten Mitteilung wies das KJAA auf

die Weisungen hin, die es (am 1. März 1941) an die Schuh-

Obligationenrecht. Np 26.

171

fabriken erlassen hatte, und die bezügliöh der Herstellung

von (punktfreien) Sandaletten vorschreiben, dass deren

I aufsohle aus Ersatz- oder Altmaterial hergestellt werden

müsse und dass Lederlaufsohlen verboten seien. Die

Weisung stützt sich auf den BRB vom 25. Juni 1940 über

die Sicherstellung von Volk und Heer mit technischen

Rohstoffen, Halb- und Fertigfabrikaten, sowie auf eine

Ermächtigung des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepar-

tementes vom 20. November 1940 an das KJAA, den Be-

trieben der Leder- und Kautschukindustrie alle Mass-

nahmen vorzuschreiben, die im Interesse einer sparsamen

und zweckmässigen Verwendung von Leder und Kaut-

schuk sowie der zugehörigen Hilfsstoffe als notwendig

erscheinen könnten, insbesondere die Verwendung der in

Betracht fallenden Rohstoffe zu untersagen und deren

Ersatz durch andere Materialien vorzuschreiben. Als die

Klägerin auf die Mitteilung der Beklagten hin antwortete,

dass sie sich ihrerseits an das Konkurrenzverbot für solange

nicht mehr gebunden erachte, als die Beklagte dies tue,

widersprach fliese mit der Erklärung, dass die Klägerin

an das Verbot uneingeschränkt gebunden bleibe, die

Beklagte aber sich insoweit davon befreit betrachte, als

dies durch die Anordnungen des KJAA bedingt sei.

Mit Klage vom 30. August 1941 belangte darauf die

Klägerin die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kan-

tons Bernauf Bezahlung der Konventionalstrafe von

Fr. 40,000.- nebst 5 % Zins seit Zustellung der Vorladung

zum Aussöhnungsversuch; eventuell verlangte sie, dass

das Konkurrenzverbot als dahingefallen zu erklären seL

Mit Urteil vom 23. Februar 1942 hat das Gericht die

Klage für den Betrag von Fr. 20,000.- nebst Zinsen gut-

geheissen, für den Mehrbetrag dagegen abgewiesen.

Dagegen richten sich die Berufung der Beklagten mit

dem Antrag auf Abweisung der Klage in vollem Umfang,

sowie die Anschlussberufung der Klägerin, mit der diese

Verurteilung der Beklagten zu Bezahlung einer Konven-

tionalstrafevon Fr. 40,000.- nebst Zinsen verlangt.

172

Obligationenrecht. N0 26.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung;

l· -

Die Beklagte MIt der Klägerin zunächst entgegen,

sie habe das Konkurrenzverbot nicht übertreten können,

weil es durch die genannten kriegswirtschaftlichen Erlasse

ausser Kraft gesetzt worden sei, WOlnit offenbar geltend

gemacht werden soll, die Beklagte sei durch die Fabrika-

tionsvorschriften gezwungen worden, Holz als Ersatz-

material zu verwenden. Doch ist ihr eine derartige Ver-

pflichtung nie auferlegt worden. Auch die erst nach Ein-

reichung der Klage von der Sektion für Schuhe des KJAA

erlassene Weisung Nr. 5 verbot zwar die Herstellung von

Sandaletten mit Laufsohlen aus Leder überhaupt, liess

aber weiterhin die Möglichkeit offen, Sohlen aus Alt- oder

Ersatzmaterial herzustellen und nahm die sogenannten

Kneippsandalen ausdrücklich vom Ledersohlenverbot aus.

Die Erlasse schreiben also nicht die Verwendung von Holz

für die Verwendung von Schuhsohlen vor; sie verbieten

lediglich nach gewissen Richtungen hin die Verwendung

von Leder und überlassen es dem Fabrikanten, welches der

verschiedenen in Frage -kommenden Ersatzmaterialien

(Kunstleder, Hanf, Textil: Holz) er wählen will. Davon,

dass das Konkurrenzverbot durch gesetzgeberische Erlasse

ausser Kraft gesetzt worden sei, kann daher nioht gespro-

chen werden, ganz abgesehen davon, dass die Klägerin

das Konkurrenzverbot ausdrücklich- auf Sandaletten be-

schränkte, bei denen die Träger (Riemen) von der Seite

her an . die Schuhe angeschlagen sind (Sandaletten im

engem Sinn), und dass das ganze übrige Gebiet der Schuh-

waren mit Holzsohlen für die Beklagte frei ist.

Aus den nämlichen Gründen kann die Beklagte mit dem

Einwand nicht durchdringen, die Einhaltung des Ver-

botes sei ihr im Hinblick auf die kriegswirtschaftlichen

Erlasse und damit aus einem von illr nicht zu vertretenden

Umstand unmöglich geworden. Jene Massnahmen mögen

die Erfüllung erschwert haben, haben sie aber keineswegs

geradezu verunmöglicht.

Obligationenreoht. N0 26.

173

2. -

Auch die Voraussetzungen für eine Abänderung

oder Aufhebung des Konkurrenzverbotes durch den Rich-

ter wegen veränderter Verhältnisse fehlen. Die Störung

des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung infolge

ausserordentlicher Änderung der Umstände wird zwar

als Auflösungs- oder Änderungsgrund anerkannt (BGE 62

II 45, 59 II 378), wenn sie gross, auffällig oder übermässig

ist, wenn das Beharren auf dem Vertrag durch den Ver-

tragsgegner eine Ausbeutung der Zwangslage des Schuld-

ners, einen offenkundigen Rechtsmissbrauch darstellt.

Doch hat die Beklagte nicht dargetan, dass durch die Not-

erlasse ein derartiges offenbares Missverhältnis geschaffen

worden sei. Sie ist lediglich zu einer gewissen Fabrikations-

umstellung gezwungen worden, was sie veranlassen kann,

Holz als Ersatzmaterial zu verwenden, sie dazu aber nicht

zwingt, weil noch andere Ersatzstoffe zur Verfügung ste-

hen. Die Einschränkungen betreffen zudem nur einen Teil

der Fabrikation, während ein anderer nach wie vor frei

geblieben ist; sie lassen auch die Verwendung von Holz-

sohlen bei den Schuhen, die nicht Sandaletten im engem

Sinn sind, unberührt. Die Beklagte hat unterlassen, zu

behaupten oder gar nachzuweisen, dass die so veränderten

Umstände illre Produktionsverhältnisse, und inwieweit

das Verbot der Verwendung von Holz für Sandaletten,

die als Artikel der Holzschuhbranche anzusprechen wären,

ihren Gesamtumsatz zu beeinflussen vermögen. Vollends

fehlen Anhaltspunkte dafür, dass das Beharren der Klä-

gerin auf dem Vertrag eine Ausbeutung der Zwangslage

der Beklagten, den Missbrauch eines Rechtes bedeute oder

Treu und Glauben im Verkehr widerspreche.

3. -

Steht somit fest, dass die Beklagte ein rechtsbe-

ständiges Konkurrenzverbot übertreten hat, und sich zur

Entlastung nicht auf Art. 163 Abs. 2 OR berufen kann,

so bleibt noch zu prüfen, ob die vereinbarte Strafe von

Fr. 40,000.- im Sinne von Art. 163 Abs. 3 übermässig

und deswegen vom Richter herabzusetzen ist.

Im Rahmen der in Art. 20 OR für alle Verträge gezo-

174

Obligationenrecht. N0 26.

genen Schranke könne~ die Parteien die Höhe einer Kon-

ventionalstrafe grundsätzlioh frei bestimmen (Art. 163

Abs. 1). Ist daher streitig, ob die Strafe übermässig sei,

so hat der Richter davon auszugehen, dass für deren Höhe

grundsätzlich di~ Parteiabrede massgebend ist, und er soll

von der ihm duroh das Gesetz eingeräumten ausserordent-

lichen Befugnis zu einem Eingriff in jene Vereinbarung

nicht ohne Not Gebrauch machen. Das Bundesgericht hat

in seiner Rechtspreohung hierauf wiederholt mit Naoh-

druck hingewiesen und erklärt, die Abrede sei solange ver-

bindlich, als die Strafe sich mit den Anforderungen der

Gerechtigkeit und Billigkeit nioht in offenb3.rem Nider-

spruch befinde; sie werde erst übermissig, wenn zwisohen

der Strafe und dem zu sohützenden Interesse ein arges

Missverhältnis bestehe, sodass. gesagt werden müsse, der

Schuldner habe sich beiIl! Vertragssohluss über die Höhe

der Strafe offenbar keine Rechenschaft gegeben, ansonst

er den Vertrag nicht unterzeichnet hätte (BGE 21 645,

1233, 23 II 1168; 29 II 703; 39 II 258; 63 II 249).

Ob dieses Missverhältnis vorliege, wird klar, wenn das

Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung und Durch-

führung des Vertrages festgestellt ist. Es war bei Absohluss

des Vertrages unbestreitbar erheblich und hat davon seit~

her nichts eingebüsst. Dann es handelte sich für die Klä-

gerin darum, gegenüber der Beklagten ihre Fabrikation

gegenständlich zu kontingentieren ~d die geschäftlichen

Lebensgebiete der beiden Firmen voneinander abzugren-

zen, wobei in Betracht fällt, dass das Saohgebiet der

Klägerin, wenigstens für normale Zeiten, etwas eng be-

grenzt ist. So bedeutet es einen nicht unwesentliohen Teil

des Hauptvertrages, wenn die Parteien, zwei geschäfts-

gewandte Grosshandelsfirmen, zur Sicherung der verein-

barten Abgrenzung, auf deren Niohtbeachtungeine Ver-

tragsstrafe von Fr. 40,000.- vereinbart haben. Spräohe

dies gegen die Zulässigkeit einer Herabsetzung, so darf

anderseits nioht übersehen werden, dass noch gewiohtigere

Gründe eine Herabsetzung als geboten ersoheinen lassen.

Obligationenrecht. N° 26.

175

Zunächst stellt sich die Frage des Übersetztseins der

Strafe ganz anders, je nachdem sie nur einmal oder aber

wiederholt gefordert werden kann. Da. das vereinbarte

Verbot auoh gegen Erlegung der Strafe nicht einseitig

aufgehoben werden kann, müssen im ersten Fall bei der

Bemessung der Strafe die in der Zukunft liegenden Er-

sohwerungen und Umtriebe der Gläubigerin mitberück-

sichtigt werden, die bei jedem neuen übertretungsfall den

Umfang der übertretung und die eigene Schädigung naoh-

zuweisen hätte. Da.s Bedürfnis naoh einer ausreichenden

Sioherung oder empfindliohen Strafe ist in diesem Falle

besonders gross. Anders dagegen, wenn die Strafe nach

jeder übertretung neu gefordert werden kann, ihre Scha-

denersatzfunktion also in den Vordergrund tritt. Diesfalls

will der Gläubiger davon entbunden sein, in jedem Einzel-

fall einen Schaden nachweisen zu müssen und sich einfach

auf die übertretung als solohe berufen können. Sein maxi-

mal möglicher Schaden darf hier nicht in einem ganz unver-

nünftigen mit Billigkeit und Gerechtigkeit nicht mehr zu

vereinbarenden Verhältnis zur Strafe stehen. Es muss

verhindert werden, dass die Summe der Strafen für die

mehreren Übertretungen sioh ins Ungemessene steigert,

und dass ein Erfolg eintritt, der dem Parteiwillen nicht

mehr entspräche, weil die Parteien sich den Betrag nicht

vorgestellt haben, zu dem man bei einer Summierung der

Strafen gelangen würde. Nach übereinstimmender Partei-

versicherung in der Berufungsverhandlung ist die streitige

aber eine mit jeder Übertretung neu fällig werdende Kon-

ventionalstrafe.

Dar Sohaden, den die Klägerin duroh die übertretung

erleidet, ist ziffermässig nioht naohweisbar; denn es

steht nicht mit Sioherheit fest, dass es ihr gelungen wäre,

die 3600 Paar Holzsandaletten, die die Beklagte hergestellt

und in den Handel gebraoht hat, selbst zu verkaufen.

Wäre dies anzunehmen, so würde ihr Sohaden daraus nach

eigener Da.rstellung der Klägerin Fr. 1440.- nicht über-

steigen. Sohon aus diesem Gesiohtspunkt heraus muss bei

176

Obligationenrooht. N° 26.

der besondern Natur :der im Streit liegenden Strafe ein

Strafbetrag von Fr. 40,000.- als übermässig bezeichnet

werden. Dazu kommt, dass eine kriegswirtschaftlich

bedingte teilweise Umstellung von der Herstellung von

Lederschuhen auf Schuhe mit Holzsohle stattgefunden hat,

woraus die Klägerin Nutzen zieht, während die Beklagte

darunter leidet, weil die Umstelhing eine Abwanderung

von Kunden zur Folge hat, wenn die Beklagte gewisse

Schuhe nicht mit Holzsohlen herstellen darf. Auch das

Mass des Verschuldens der Beklagten darf nicht unbe-

rücksichtigt bleiben (BGE 63 II 250, 41 II 144, 40 II 477,

37 II 191, 30 II 529). Kann zwar nicht zu ihren Gunsten

angenommen werden, sie habe in guten Treuen davon

ausgehen dürfen, dass die behördlichen Weisungen sie zur

übertretung der eingegangenen Verpflichtung berechtigen,

dies schon deswegen, weil ihr noch andere Ersatzmateria-

lien als Holz zur Verfügung standen, und ist nicht behaup-

tet oder gar dargetan, dass deren Verwendung für sie eine

unerträgliche Erschwerung des Fabrikationsbetriebes be-

deutet hätte, so ist der Beklagten doch einzuräumen, dass

ihr Verschulden bei den. durch den Krieg geschaffenen

ausserordentlichen Schwierigkeiten in der Lederbeschaf-

fung und ihrem Bestreben, den kriegswirtschaftlichen

Weisungen nachzukommen, nicht als· schwer bezeichnet

werden kann. Sie hat auch nicht etwa versucht, zur Her-

stellung und zum Vertrieb von Holz~ndaletten ohne Wis-

sen der Klägerin überzugehen, sondern sie hat diese von

ihrem Vorhaben· brieflich in Kenntnis gesetzt. Wenn daher

die Vorinstanz auf eine Strafe von Fr. 20,000.- erkannt

hat, ohne sich darüber auszusprechen, was sie zur Herab-

setzung gerade auf diese Summe bestimmt habe, . und ob

nach ihrer Auffassung die Strafe nur einmal oder für jede

einzelne übertretung neu geschuldet werde, so erscheint

eine derartige Strafe als übersetzt, mit den Grundsätzen der

Billigkeit und Gerechtigkeit nicht mehr vereinbar. Sie

käme zugleich einer nicht zu rechtfertigenden Bereicherung

der Klägerin zulasten der Beklagten gleich. Der beidseitigen

Obligationenrecht. N0 27.

177

Interessenlage, der Natur des Strafversprechens und den

übrigen Umständen ist deshalb besser Rechnung. getrage~,

wenn die Strafe auf Fr. 12,000.- herabgesetzt wird, womIt

auch berücksichtigt sein soll, dass vor Einleitung der Klage

noch nicht alle von der Beklagten hergestellten Sandalet-.

ten verkauft waren, sondern erst später verkauft wurden

bezw. noch verkauft werden.

Demrw,ch erkennt das Bundesgericht :

1. Die Anschlussberufung wird abgewiesen.

2. Die Hauptberufung wird in dem Sinne gutgeheissen,

dass in Abänderung des handelsgerichtlichen Urteils die

der Klägerin durch die Beklagte zu bezahlende Konven-

tionalstrafe auf Fr. 12,000.- nebst 5 % Zins seit Zustel-

lung der Vorladung zum AussöhnungsV'ersuch herabge.,.

setzt wird.

27. Urteil der I. Zlvilabteilnng vom 1 . .Jn1l 1942

i; S. Manerhofer gegen Röthenmund.

Abntung, Gewährleistung für Zakl/ungalähig1ceit, Art. 171 Aba. 2

OB.

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Zahlungsunfähigkeit ein Begriff eidgen. Rec t$; s~e se

en -

sprechend der Vorschrift des Art. 83 Abs. 1 OB !3m dauern~

Unvermögen des Schuldne~voraUB, seine Glä~btger zu befrie·

digen niCht auch deel~h Konkurs oder Auspfändung.

Fehlen besonderer BeweisV'orSchriften; BewelSlast; l!nanwend-

barkeit des Bürgscha;ltsJ,"OOhtes (Art. 495 Abs. 1) auf die Gewähr·

leistungspfiicht deS Abtretenden.

Oeasicm. Garantie de ta iJoZrobiliü, ~. 1'11 cd. 9 00.

L'insolVäbilite est une notion du drolt federal, eIle su,ppose, ~.

formmnent aux dispositions de l'art. 83 al. 1 CO, l'~('.apam.te

prol~ du. debiteur de satisfaire ses crea.n. eiers, malS non 1a

failllie :fii des saisies infructu.euses.

Absence de prescriptions speciales sur la~ve; fardeau. de 1a

preu.ve; inapplicabilite du droit du. cau.tlonnement (art. 495

al. 1 CO) a. l'obligation de garantie dl\ cedant.

OeasiOfl,6 gamnzia deUa aol~ deJ debitore, arl. 171 cp. 200.

L'insol~ e una nozione di diritto federale; essa ~~ne.

'usta l'art. 83 cp. 1 CO, l'incapacita. prolungata deI d?6itore

~ soddisfare i suoi creditori, ma non iI faIlimento ne ptgnora.-

menti infruttuosi.

AB 68 II -

1942