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Obligationenrecht. N° 17.

17. Urteil der II. Zivilabteilung vom: 25. Februar 1915

i. S. lrlldebrand, Kläger, gegen Schoop, Beklagter.

1 A t 163 Ab s. 3 OR ist als eine um der ö ff en t lich en

. 0; d nun g willen aufgestellte Vorschrift aufzufassen und

daher auch dann anzuwenden, wenn die St.:-eitsache sonst

dem ausländischen Recht unterstehen wurde. 2. V e r-

h äItn is der verabredeten Vertragsstr afe zur Schwere

. der U e b er t r e tun g des Verbotes und zu dem zu

schützenden In t er e s s e.

A. -

Durch Vertrag vom 25. Februar 1913 betraute

der Beklagte, der Erfinder eines Metallspritzv~rfahre~s

ist, den Kläger und einen gewissen Georg ~eyer III Berhn

bis zum 1. Juli 1913 mjt der Verwertung semer Erfindung

in England, Kanada, Australien, den britischen Kolonien

und Japan. Der in Berlin abgeschlossene Ver~rag be-

stimmte, dass der Kläger und Georg Meyer gememschaft-

lieh aus allen während der Dauer ihres Auftrages zu Stande

kommenden Optionsverträgen und PatentverkäufeI: eine

Provision von 50°1 der Beträge erhalten sollteil. In ZIffer 5

10

d'

wurde überdies vorgesehen, dass alle Zahlungen, Ie aus

Options- und Kaufverträgen ZR leisten seien, zu Handen

des Notars und Justizrates Heinitz in Berlin zu erfolgen

hätten und dass die Verpflichtung zur Ueberweisuug der

Zahlungen an den genannten Notar sowohl ~ür den ~e­

klagten als für den Kläger" und ~leytr gemelllsc.hafthch

und pt,rsönlich besteht:. Sollte emer der VerpflIchteten

dieser Bestimmung nicht nachkommen, so sollte er unbe-

schadet seiner übrigen Verpflichtungen an jeden der

beiden alldern eine sofort zahlbare Konvwtionalstrafe

von 10,000 Mk. entrichtell. Am 21. August 1913 wurden

dem Notar Heinitz als Kaufpreis für das englische Patent

368,190 Mk. ausbezahlt, wovon der Beklagte 160,000 Mk.

und der Kläger und Meyer je 80,000 Mk. erhielten. Vorher

hatten der Kläger und Meyer auch für das japani.sc~e

Patent einen Interessenten in der Firma Bume & ReIf III

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Jokohama gefunden, die für eine Voroption bis zum

1. September 1913 am 23. Juni 1913 1000 Mk. bezahlte.

Diese Zahlung erfolgte an den Beklagten persönlich, der

sie nicht an den Notar Heinitz weiterleitete. In einem

Postskriptum zum Briefe vom 25. September 1913 an den

Kläger schrieb der B0klagL darüber: ({ Herr Meyer hatte

die Güte, mich darauf aufmerksam zu machen, dass das

Optionsabkommen bezüglich Japan ohne Frage unter den

Vertrag Hildebrand-Meyer-Schoop falle und dass das von

Herrn Bume eingezahlte Bindungsgeld von 1000 Mk.

eigentlich an Herrn Justizrat Heinitz hätte ausbezahlt

werden sollen. Es liegt also, wenn sie wollen, meinerseits

eine Unterlassungssünde vor, die Sie mir nicht schwarz

ankreiden werden und ich hoffe Sie damit einverstanden,

wenn ich Ihnen und Herrn Meyer den Betrag VOll 500 Mk.

der Einfachheit halber gutschreibe. Wenn Sie es aber

unbedingt wünschen sollten, bin ich natürlich jederzeit

bereit, das Geld Herrn Heinitz einzuschicken.) In seiner

Antwort auf dieses Schreiben erwähntt. der Kläger die

Zahlung von 1000 Mk. nicht, sondern bemerkte nur, dass

er sich wegen der ({ Japansache) noch mit Meyer bespre-

chen werde und sich hierin seine Entschliessung vorbe-

halte. In seiHern Schreiben vom 11. November 1913 suchte

sodann du Kläger den Beklagten zu bestimmen, mit der

Firma Bume & Reif, die die Optionsfrist am 1. September

1913 unbenützt hatte ablaufen lassen, einen neuen Op-

tionsvertrag abzuschliessen. In diesem Zusammenhange

bemerkte er bezüglich der Einzahlung der 1000 Mk. :

«Auf Ihr wertes Schreiben über die Provision auf die

erste Optiol1szahlung von Bume & Reif werde :ch mich

endgültig äussern, nachdem unsere geschäftlichen Ange-

legenheiten zufriedenstellend erledigt sind. Wenn Sie,

wie ic.r bestimmt erwart<:, meinen berechtigten Wünschen

entsprechen, denke ich picht daran, Ihm.n diese Sache

schwarz anzukreiden ». Mittlerweile hatte der Beklagte

an Htillitz zu Handen des Klägers und Meyers 500 Fr.

geschickt. In einem Schreiben vom 14. November 1913

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an den Beklagten bemerkte Meyer, Heinitz wisse nicht,

was er mit diesen 500 Fr. anfangen solle. Es wäre richtiger

gt,wesen, wenn der Beklagte je 250 Mk. (nicht Franken)

direkt an ihn und den Kläger geschickt hätte. Gleichen

Tags schrieb 2uch deI Kläger dem Beklagten : (i Die ver-

tragliche Verpflichtung wird ... durch Ihre Ueberweisung

nicht erfüllt. Sie durften überhaupt das Geld von Bume

nicht direkt annehmen, sondern die Firma veranlassen,

den ganzen Betrag zu Handen des Justizrates Heinitz zu

schicken. Ausserdem hat Bume nicht 1000 Fr., sondern

1000 Mk. gezahlt, Sie haben also noch aufzuklären, wes-

halb Sie statt 500 Mk. nur 500 Fr. überwiesen. Durch

meinen heutigen Brief stelle ich diese Angelegenheit nur

der Ordnung halber richtig, denn ich erwarte noch ihre

freundliche Nachricht auf mein ... Schreiben vom 10 dies,

in welchem ich die Verlängerung der Option für Bume

& Rdf anriet. }) In diese Vulällgerung willigte der Be-

klagte nicht ein, worauf der Kläger am 17. März 1914 die

vorliegende Klage einleitete, mit dem Antrag, der Be-

klagte s i zur Zahlung von 12,380 Fr. nebst 5% Zins von

der Klageeinleitung an zu verpflichten. Zur Begründung

dieses Begehrens machte der Kläger hauptsächlich gel-

tend, die Konventionalstrafe von 10,000 Mk. sei verfallen

gewesen sofort nachdem der Beklagte in Verletzung der

Vorschriften des Vertrages die von Bume & Reif an ihn

bezahlten 1000 Mk. behalten und nicht an Heinitz wei-

tergeleitet habe. Ein Verzicht auf die Geltendmachung

der Forderung habe weder ausdrücklich noch durch kon-

kludente Handlung stattgefunden. Da der Vertrag in

Deutschland abgeschlossen worden und der Erfüllungsort

Berlin gtwesen sei, komme nicht schweizerisches, sondern

deutsches Recht, und zwar § 348 des deutschen Handels-

gesetzbuches zur Anwendung, der eine Herabsetzung der

Konventionalstrafe ausschliesse. Der Beklagte hat auf

Abweisung der Klage geschlossen. Er führte wesentlich

aus, die Verletzung des Vertrages sei eine so unbedeutende,

dass darauf unmöglich die Konventionalstrafbestimmung

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angewendet werden könne; eventuell sei die Konventio-

nalstrafe erheblich herabzusetzen.

B. - Durch Urteil vom 23. Juni 1914 hat das Handels-

gericht des Kantons Zürich die Klage für 1000 Fr. nebst

Zins zu 5% seit 17. März 1914, zahlbar zum Tageskurs,

gutgeheissen, die Gerichtskosten dem Beklagten aufer-

legt, die Parteikosten dagegen wettgeschlagen.

C. -

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung

an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen, die

Klage sei gänzlich gutzuheissen und dem Beklagten für

das Verfahren vor Handelsgericht eine Prozessentschä-

digung zuzusprechen; eventuell sei die Sache an die Vor-

instanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht

in Erwägung:

1. -

Es fragt sich in erster Linie, ob die heute allein

noch zu entscheidende Frage der Herabsetzung der Ver-

tragsstrafe wegen Uebermässigkeit nach schweizerischem

oder deutschem Recht zu beurteilen sei. Dies hängt davon

ab, ob Art. 163 Abs. 3 OR als eine um der öffentlichen

Ordnung willen aufgestellte Bestimmung aufzufassen sei;

denn es ist ein allgemein anerkannter und selbstverstän-

licher Grundsatz des internationalen Rechts, dass solche

Bestimmungen ausschliessliche Geltung beanspruchen, so

wie sie auch im intertemporalen Recht ausschliesslich

gelten wollen (vgl. AS 40 II S. 236; ZITELMANN, Inter-

nat. Privatrecht I. S. 334; und die in S e u f f e r t s

Archiv abgedruckte Entscheidung des OLG Hamburg

in einem mit der vorliegenden Sache identischen Falle).

Als um der öffentlichen Ordnung willen erlassen sind nicht

nur diejenigen Vorschriften zu betrachten, die ein öffent-

liches Interesse schützen wollen, das

({ die höchsten

Güter}) des Staates betrifft, dessen Erfüllung zu den

(i elementarsten Existenzbedingungen)> des Staates ge-

hört, ohne dessen Befriedigung (i das Staatswohl in seinen

Grundpfeilern erschüttert würde» (vgl. GIESKER, Zeit-

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schrift f. schweiz. Recht NF Bd. 34 S. 31). Eine solche

Auffassung würde die Anwendung des Art. 2 SchI T

ZGB auf einige wenige Ausnahmefälle einschränken; sie

wäre aber auch sachlich nicht gerechtfertigt, da der

Begriff der öffentlichen Ordnung ein weiterer ist, als der-

jenige des « Staatswohles ». Eine im Interesse der öffent-

lichen Ordnung aufgestellte Vorschrift liegt vielmehr

schon dann vor, wenn aus ihrer Fassung hervorgeht, dass

sie unter allen Umständen Anwendung finden soll, weil

sie auf gewissen sozialpolitischen und ethischen An-

schauUIIgen des Gesetzgebers beruht, deren Verwirk-

lichung durch die Abmachungen der Parteien nicht soll in

Frage gestellt werden können. Dies trifft nicht nur bei

gewissen Bestimmungen des Personen- und Familien-

rechtes zu, sondern auch unbezug auf eine ganze Reihe

VOll Vorschriften des Sachen- und Obligationcnrechts,

insbesondere auch hinsichtlich des Art. 163 Abs. 3 OR.

Während Art. 182 a OR nur die B e f u g n i s zur Her-

absetzung von übermässig hohen Vertragsstrafen vorsah,

schreibt Art. 163 Abs. 3 rev. OR vor, dass der Richter

solche strafen herabzusetzen hat. Hierbei handelt es sich

um eine \V eis u n g des Staates bezw. des Gesetzgebers

an den Richter, unter gewissen Voraussetzungen ohne

Rücksicht auf die Abmachungen der Parteien einzu-

schreiten. \Vo sich das Gesetz in solcher Weise imperativ

an den Richter wendet, kann man es aber nur mit einer

Bestimmung zu tun haben,aie ausschliessliche Geltung

beansprucht. Für diese Auffassung spricht auch die ratio,

die dem Art. 163 Abs. 3 OR zu Grunde liegt. Diese besteht

zweifellos darin, den wirtschaftlich Schwächern gegen den

Missbrauch der dem wirtschaftlich Stärkeren zustehenden

Rechte zu schützen. Wenn auch die Voraussetzungen für

das Zutreffen dieses gesetzgeberischen Gedankens im

einzelnen Falle vielleicht nicht vorliegen mögen, so

verschlägt dies nichts; der typische Fall, der dem

Gesetzgeber bei Aufstellung des Art. 163 Abs. 3 OR

vorgeschwebt hat, war doch der, dass sonst mit der Ver-

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tragsstrafe zur Unterdrückung der wirtschaftlich Schwa-

chen Missbrauch getrieben werden könnte, da die Ver-

hältnisse nur selten so liegen werden, dass die Vereinba-

rung der Strafe wegen übermässiger Höhe derselben als

gegen die guten Sitten verstossend nichtig erklärt werden

kann. Nachdem im ersten Entwurf zum deutschen BGB

das ~rmässigungsrecht des Richters nicht vorgesehen

war, Ist denn auch die dieses Recht statuierende Vor-

schrift des § 343 BGB VOll der zweiten Kommission nur

aus jenen Rücksichten sozialpolitischer und ethischer

Natur in das Gesetz aufgenommen worden (vgI. PLANCR,

Bürgerliches Gesetzbuch, Anm. 1 zu § 343; OEHT:\L\~N,

Bürgerliches Gesetzbuch, Anm. 1 zu § 343), Auf dit' glei-

chen Gründe \\'ird die :\Iodcrationsbefugnis des Hichters

auch in d.er Literatur zurückgeführt, indem geltend

gemacht wIrd, dass Leichtsinn, Vnerfahrellheit oder Not

sich zur Zusage übertrieben hoher KOl1yentionalstrafen

bereit finden lassen, in der Hoffnung, dass es nicht zum

Verfall der Strafe ]wmmen werde. Trete dann dieser Fall

rIoch ein, so erscheine die Befugnis des Richters zur

Ermässigullg der Busse « als ein VOll dem sittlichen Bewust-

sein gefordertes Ausgleichsmittel gegen den ::\1issbrauch

des formalen Rechts

» (ygl. HABICHT, Einwirkung des

BGB auf zuvor entstandene Rechtsverh~iltnisse, S. 238 f.;

SCHEItER, Einführungsgesetz zum BGB. S. 147). Dieser

dem sozialen Bewusstein des Gesetzgebers entsprechende

Grundgedanke genügt aber zur Charakterisierung des

A:t. 163 Abs. 3 OR als einer um der öffentlichen Ordnung

wdlen erlassenen Vorschrift (vgl. AS 39 II S. 250). Wenn

gewisse andere Autoren dieser Aufl'assuno entaeg'enge-

b

ö

treten sind, so ist es nur mit Rücksicht darauf geschehen,

dass nach deutschem Recht -

im Gegensatz zum schwei-

zerischen -

die Vertragsstrafe wegen Uebermässigkeit

nur insofern herabgesetzt werden kann, als sie nicht unter

Kaufleuten vembredet worden ist. Handelt es sich somit

hei Herabsetzung der Konventionalstrafe um eine Frage

der öJ1'entlichen Ordnung, so ist die vorliegende Streitsache

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nach schweizerischem Recht zu beurteilen, auch wenn im

übrigen das Rechtsverhältnis der Parteien dem ausländi-

schen Recht unterstände.

2. -

Für die Herabsetzung der Konventionalstrafe

gemäss Art. 163 Abs. 3 OR ist entscheidend das Mass des

Verschuldens des Beklagten an der Nichterfüllung des

Vertrages, sowie das Verhältnis der vereinbarten Busse

zu dem zu schützenden Interesse. In ersterer Beziehung

steht fest, dass der Beklagte kurze Zeit nach Empfang

der 1000 Mk. von Bume & Reif, d. h. am 25. September

1913, dem Kläger davon Kenntnis gegeben und sich bereit

erklärt hat, 500 Mk. an Heinitz zu senden, wenn nicht der

Einfachheit halber Gutschreibung vorgezogen würde.

Dass er in der Folge dem Notar Heinitz bloss 500 Franken

statt 500 M a r k zukommen liess, ist aller Wahrschein-

lichkeit nach lediglich auf ein Versehen seines Bureau-

personals zurückzuführen; jedenfalls konnte der Beklagte,

nachdem er in seinem Briefe an den Kläger den Empfang

von 1000 M a r k von Bume & Reif zugegeben und die

Uebenveisung von 500 M a r k bereits in Aussicht gestellt

hatte, nicht gemeint haben, sich seiner Verpflichtung

durch Zahlung von 500 Fra n k e n entledigen zu kön-

nen. In der Nichtabgabe der 1000 Mk. an Heinitz kann

daher bloss eine Ver z ö ger u n g in der Erfüllung der

dem Beklagten vertraglich auferlegten Verpflichtung er-

blickt werden, während nur die gänzliche Nichterfüllung,

nicht schon der Verzug in der Erfüllung, unter Strafe

gestellt sein sollte. Der Kläger hat denn auch, wie aus

seinem Verhalten hervorgeht, selber der Unterlassung des

Beklagten nur geringe Bedeutung beigemessen. Nachdem

er in seinem Briefe an den Beklagten vom 11. November

1913 anfänglich erklärt hatte, er werde ihm die Sache nicht

{(schwarz ankreiden i>, ist er erst dann gegen Schoop vor-

gegangen, als dieser sich weigerte, in die Verlängerung

des Optionsvertrages mit der Firma Bume & Reif einzu-

willigen. Die Herabsetzung erscheint aber auch mit Rück-

sicht auf das Verhältnis der verabredeten Strafe zu dem

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zu schützenden Interesse gerechtfertigt. Die Einsetzung

des Treuhänders erfolgte in erster Linie im· Hinblick auf

die grossen Zahlungen, die zu erwarten waren. \Venn auch

die Verpflichtung zur Abgabe an den Treuhänder für

all e Zahlungen ohne Unterschied festgesetzt wurde, so

folgt daraus doch nur, dass der Beklagte auch die von der

Firma Bume & Reif empfangenen 1000 Mk. an Heinitz

h~tte abliefe~n sollen u~d dass durch die Nichterfüllung

dIeser VerpflIchtung dIe Konventionalstrafe pr i n z i-

pie 11 verfallen war. Jener Umstand schliesst aber die

Annahme nicht aus, dass die Höhe der Busse von den

Part~ien zur Verhütung der Zurückbehaltung der ver-

traglich erwarteten g r 0 s sen Beträge festgesetzt wor-

den ist, wie sie dem Treuhänder in der Folge z. B. für den

Verkauf des englischen Patentes abgeliefert worden sind.

Alsdann muss die vereinbarte Konventionalstrafe von

10,000 Mk. auch wegen der in concreto bloss hinsichtlich

eines Betrages von 1000 Mk. stattgefundenen Uebertre-

tung des Vertrages als übermässig bezeichnet und die

Vertragsverletzung mit den dem Kläger von der Vorins-

tanz zugesprochenen 1000 Fr. als genügend gerügt be-

trachtet werden.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 23. Juni 1914

bestätigt.

AS 4-1 II -

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