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Obligationenrecht. N° 17.
17. Urteil der II. Zivilabteilung vom: 25. Februar 1915
i. S. lrlldebrand, Kläger, gegen Schoop, Beklagter.
1 A t 163 Ab s. 3 OR ist als eine um der ö ff en t lich en
. 0; d nun g willen aufgestellte Vorschrift aufzufassen und
daher auch dann anzuwenden, wenn die St.:-eitsache sonst
dem ausländischen Recht unterstehen wurde. 2. V e r-
h äItn is der verabredeten Vertragsstr afe zur Schwere
. der U e b er t r e tun g des Verbotes und zu dem zu
schützenden In t er e s s e.
A. -
Durch Vertrag vom 25. Februar 1913 betraute
der Beklagte, der Erfinder eines Metallspritzv~rfahre~s
ist, den Kläger und einen gewissen Georg ~eyer III Berhn
bis zum 1. Juli 1913 mjt der Verwertung semer Erfindung
in England, Kanada, Australien, den britischen Kolonien
und Japan. Der in Berlin abgeschlossene Ver~rag be-
stimmte, dass der Kläger und Georg Meyer gememschaft-
lieh aus allen während der Dauer ihres Auftrages zu Stande
kommenden Optionsverträgen und PatentverkäufeI: eine
Provision von 50°1 der Beträge erhalten sollteil. In ZIffer 5
10
d'
wurde überdies vorgesehen, dass alle Zahlungen, Ie aus
Options- und Kaufverträgen ZR leisten seien, zu Handen
des Notars und Justizrates Heinitz in Berlin zu erfolgen
hätten und dass die Verpflichtung zur Ueberweisuug der
Zahlungen an den genannten Notar sowohl ~ür den ~e
klagten als für den Kläger" und ~leytr gemelllsc.hafthch
und pt,rsönlich besteht:. Sollte emer der VerpflIchteten
dieser Bestimmung nicht nachkommen, so sollte er unbe-
schadet seiner übrigen Verpflichtungen an jeden der
beiden alldern eine sofort zahlbare Konvwtionalstrafe
von 10,000 Mk. entrichtell. Am 21. August 1913 wurden
dem Notar Heinitz als Kaufpreis für das englische Patent
368,190 Mk. ausbezahlt, wovon der Beklagte 160,000 Mk.
und der Kläger und Meyer je 80,000 Mk. erhielten. Vorher
hatten der Kläger und Meyer auch für das japani.sc~e
Patent einen Interessenten in der Firma Bume & ReIf III
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Jokohama gefunden, die für eine Voroption bis zum
1. September 1913 am 23. Juni 1913 1000 Mk. bezahlte.
Diese Zahlung erfolgte an den Beklagten persönlich, der
sie nicht an den Notar Heinitz weiterleitete. In einem
Postskriptum zum Briefe vom 25. September 1913 an den
Kläger schrieb der B0klagL darüber: ({ Herr Meyer hatte
die Güte, mich darauf aufmerksam zu machen, dass das
Optionsabkommen bezüglich Japan ohne Frage unter den
Vertrag Hildebrand-Meyer-Schoop falle und dass das von
Herrn Bume eingezahlte Bindungsgeld von 1000 Mk.
eigentlich an Herrn Justizrat Heinitz hätte ausbezahlt
werden sollen. Es liegt also, wenn sie wollen, meinerseits
eine Unterlassungssünde vor, die Sie mir nicht schwarz
ankreiden werden und ich hoffe Sie damit einverstanden,
wenn ich Ihnen und Herrn Meyer den Betrag VOll 500 Mk.
der Einfachheit halber gutschreibe. Wenn Sie es aber
unbedingt wünschen sollten, bin ich natürlich jederzeit
bereit, das Geld Herrn Heinitz einzuschicken.) In seiner
Antwort auf dieses Schreiben erwähntt. der Kläger die
Zahlung von 1000 Mk. nicht, sondern bemerkte nur, dass
er sich wegen der ({ Japansache) noch mit Meyer bespre-
chen werde und sich hierin seine Entschliessung vorbe-
halte. In seiHern Schreiben vom 11. November 1913 suchte
sodann du Kläger den Beklagten zu bestimmen, mit der
Firma Bume & Reif, die die Optionsfrist am 1. September
1913 unbenützt hatte ablaufen lassen, einen neuen Op-
tionsvertrag abzuschliessen. In diesem Zusammenhange
bemerkte er bezüglich der Einzahlung der 1000 Mk. :
«Auf Ihr wertes Schreiben über die Provision auf die
erste Optiol1szahlung von Bume & Reif werde :ch mich
endgültig äussern, nachdem unsere geschäftlichen Ange-
legenheiten zufriedenstellend erledigt sind. Wenn Sie,
wie ic.r bestimmt erwart des Staates ge-
hört, ohne dessen Befriedigung (i das Staatswohl in seinen
Grundpfeilern erschüttert würde» (vgl. GIESKER, Zeit-
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schrift f. schweiz. Recht NF Bd. 34 S. 31). Eine solche
Auffassung würde die Anwendung des Art. 2 SchI T
ZGB auf einige wenige Ausnahmefälle einschränken; sie
wäre aber auch sachlich nicht gerechtfertigt, da der
Begriff der öffentlichen Ordnung ein weiterer ist, als der-
jenige des « Staatswohles ». Eine im Interesse der öffent-
lichen Ordnung aufgestellte Vorschrift liegt vielmehr
schon dann vor, wenn aus ihrer Fassung hervorgeht, dass
sie unter allen Umständen Anwendung finden soll, weil
sie auf gewissen sozialpolitischen und ethischen An-
schauUIIgen des Gesetzgebers beruht, deren Verwirk-
lichung durch die Abmachungen der Parteien nicht soll in
Frage gestellt werden können. Dies trifft nicht nur bei
gewissen Bestimmungen des Personen- und Familien-
rechtes zu, sondern auch unbezug auf eine ganze Reihe
VOll Vorschriften des Sachen- und Obligationcnrechts,
insbesondere auch hinsichtlich des Art. 163 Abs. 3 OR.
Während Art. 182 a OR nur die B e f u g n i s zur Her-
absetzung von übermässig hohen Vertragsstrafen vorsah,
schreibt Art. 163 Abs. 3 rev. OR vor, dass der Richter
solche strafen herabzusetzen hat. Hierbei handelt es sich
um eine \V eis u n g des Staates bezw. des Gesetzgebers
an den Richter, unter gewissen Voraussetzungen ohne
Rücksicht auf die Abmachungen der Parteien einzu-
schreiten. \Vo sich das Gesetz in solcher Weise imperativ
an den Richter wendet, kann man es aber nur mit einer
Bestimmung zu tun haben,aie ausschliessliche Geltung
beansprucht. Für diese Auffassung spricht auch die ratio,
die dem Art. 163 Abs. 3 OR zu Grunde liegt. Diese besteht
zweifellos darin, den wirtschaftlich Schwächern gegen den
Missbrauch der dem wirtschaftlich Stärkeren zustehenden
Rechte zu schützen. Wenn auch die Voraussetzungen für
das Zutreffen dieses gesetzgeberischen Gedankens im
einzelnen Falle vielleicht nicht vorliegen mögen, so
verschlägt dies nichts; der typische Fall, der dem
Gesetzgeber bei Aufstellung des Art. 163 Abs. 3 OR
vorgeschwebt hat, war doch der, dass sonst mit der Ver-
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tragsstrafe zur Unterdrückung der wirtschaftlich Schwa-
chen Missbrauch getrieben werden könnte, da die Ver-
hältnisse nur selten so liegen werden, dass die Vereinba-
rung der Strafe wegen übermässiger Höhe derselben als
gegen die guten Sitten verstossend nichtig erklärt werden
kann. Nachdem im ersten Entwurf zum deutschen BGB
das ~rmässigungsrecht des Richters nicht vorgesehen
war, Ist denn auch die dieses Recht statuierende Vor-
schrift des § 343 BGB VOll der zweiten Kommission nur
aus jenen Rücksichten sozialpolitischer und ethischer
Natur in das Gesetz aufgenommen worden (vgI. PLANCR,
Bürgerliches Gesetzbuch, Anm. 1 zu § 343; OEHT:\L\~N,
Bürgerliches Gesetzbuch, Anm. 1 zu § 343), Auf dit' glei-
chen Gründe \\'ird die :\Iodcrationsbefugnis des Hichters
auch in d.er Literatur zurückgeführt, indem geltend
gemacht wIrd, dass Leichtsinn, Vnerfahrellheit oder Not
sich zur Zusage übertrieben hoher KOl1yentionalstrafen
bereit finden lassen, in der Hoffnung, dass es nicht zum
Verfall der Strafe ]wmmen werde. Trete dann dieser Fall
rIoch ein, so erscheine die Befugnis des Richters zur
Ermässigullg der Busse « als ein VOll dem sittlichen Bewust-
sein gefordertes Ausgleichsmittel gegen den ::\1issbrauch
des formalen Rechts
» (ygl. HABICHT, Einwirkung des
BGB auf zuvor entstandene Rechtsverh~iltnisse, S. 238 f.;
SCHEItER, Einführungsgesetz zum BGB. S. 147). Dieser
dem sozialen Bewusstein des Gesetzgebers entsprechende
Grundgedanke genügt aber zur Charakterisierung des
A:t. 163 Abs. 3 OR als einer um der öffentlichen Ordnung
wdlen erlassenen Vorschrift (vgl. AS 39 II S. 250). Wenn
gewisse andere Autoren dieser Aufl'assuno entaeg'enge-
b
ö
treten sind, so ist es nur mit Rücksicht darauf geschehen,
dass nach deutschem Recht -
im Gegensatz zum schwei-
zerischen -
die Vertragsstrafe wegen Uebermässigkeit
nur insofern herabgesetzt werden kann, als sie nicht unter
Kaufleuten vembredet worden ist. Handelt es sich somit
hei Herabsetzung der Konventionalstrafe um eine Frage
der öJ1'entlichen Ordnung, so ist die vorliegende Streitsache
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nach schweizerischem Recht zu beurteilen, auch wenn im
übrigen das Rechtsverhältnis der Parteien dem ausländi-
schen Recht unterstände.
2. -
Für die Herabsetzung der Konventionalstrafe
gemäss Art. 163 Abs. 3 OR ist entscheidend das Mass des
Verschuldens des Beklagten an der Nichterfüllung des
Vertrages, sowie das Verhältnis der vereinbarten Busse
zu dem zu schützenden Interesse. In ersterer Beziehung
steht fest, dass der Beklagte kurze Zeit nach Empfang
der 1000 Mk. von Bume & Reif, d. h. am 25. September
1913, dem Kläger davon Kenntnis gegeben und sich bereit
erklärt hat, 500 Mk. an Heinitz zu senden, wenn nicht der
Einfachheit halber Gutschreibung vorgezogen würde.
Dass er in der Folge dem Notar Heinitz bloss 500 Franken
statt 500 M a r k zukommen liess, ist aller Wahrschein-
lichkeit nach lediglich auf ein Versehen seines Bureau-
personals zurückzuführen; jedenfalls konnte der Beklagte,
nachdem er in seinem Briefe an den Kläger den Empfang
von 1000 M a r k von Bume & Reif zugegeben und die
Uebenveisung von 500 M a r k bereits in Aussicht gestellt
hatte, nicht gemeint haben, sich seiner Verpflichtung
durch Zahlung von 500 Fra n k e n entledigen zu kön-
nen. In der Nichtabgabe der 1000 Mk. an Heinitz kann
daher bloss eine Ver z ö ger u n g in der Erfüllung der
dem Beklagten vertraglich auferlegten Verpflichtung er-
blickt werden, während nur die gänzliche Nichterfüllung,
nicht schon der Verzug in der Erfüllung, unter Strafe
gestellt sein sollte. Der Kläger hat denn auch, wie aus
seinem Verhalten hervorgeht, selber der Unterlassung des
Beklagten nur geringe Bedeutung beigemessen. Nachdem
er in seinem Briefe an den Beklagten vom 11. November
1913 anfänglich erklärt hatte, er werde ihm die Sache nicht
{(schwarz ankreiden i>, ist er erst dann gegen Schoop vor-
gegangen, als dieser sich weigerte, in die Verlängerung
des Optionsvertrages mit der Firma Bume & Reif einzu-
willigen. Die Herabsetzung erscheint aber auch mit Rück-
sicht auf das Verhältnis der verabredeten Strafe zu dem
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zu schützenden Interesse gerechtfertigt. Die Einsetzung
des Treuhänders erfolgte in erster Linie im· Hinblick auf
die grossen Zahlungen, die zu erwarten waren. \Venn auch
die Verpflichtung zur Abgabe an den Treuhänder für
all e Zahlungen ohne Unterschied festgesetzt wurde, so
folgt daraus doch nur, dass der Beklagte auch die von der
Firma Bume & Reif empfangenen 1000 Mk. an Heinitz
h~tte abliefe~n sollen u~d dass durch die Nichterfüllung
dIeser VerpflIchtung dIe Konventionalstrafe pr i n z i-
pie 11 verfallen war. Jener Umstand schliesst aber die
Annahme nicht aus, dass die Höhe der Busse von den
Part~ien zur Verhütung der Zurückbehaltung der ver-
traglich erwarteten g r 0 s sen Beträge festgesetzt wor-
den ist, wie sie dem Treuhänder in der Folge z. B. für den
Verkauf des englischen Patentes abgeliefert worden sind.
Alsdann muss die vereinbarte Konventionalstrafe von
10,000 Mk. auch wegen der in concreto bloss hinsichtlich
eines Betrages von 1000 Mk. stattgefundenen Uebertre-
tung des Vertrages als übermässig bezeichnet und die
Vertragsverletzung mit den dem Kläger von der Vorins-
tanz zugesprochenen 1000 Fr. als genügend gerügt be-
trachtet werden.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 23. Juni 1914
bestätigt.
AS 4-1 II -
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