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36. Entscheid vom 17. November 1942 i. S. Wiener.

Das Recht, den Gläubiger vo~ers~ auf. die Pfandverwertung zu

verweisen (benefi,cium e;cCUS81,Gn?8 real?8, Art. 4.~ A~s. I S<:hKG),

steht dem Schuldner nicht zu, wenn der Glaublger mIt dem

dritten Eigentümel' des Pfandes, sei es auch erst sei~ d.~.r Pfand-

bestellung, vereinbart hat, dass das Pfand bloss Subsidlar haften

soll. Wird eine solche Vereinbarung auch nur gla:ubhaft geII?-acht,

so ist die vom Schuldner gegen die ordenthche BetreIbung

erhobene Beschwerde abzuweisen.

Le debiteur ne peut obliger 1e creancier a se paye; tout d'a~or~

sur 1e produit de la realisation du gage (benefi,eium eXCUS81,Qn~s

realis, art. 41 aI. 1 LP) 10rsque le creancier est convenu avec 1 ..

182

Sehuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 36.

tiers qui 80 constitue le gage, fiit-ce depuis la constitution de ce

dernier, que Ie gage ne vaudro. quesubsidiairement. La plainte

tendante a l'annulation da 180 poursuite engagee par la voie

de 180 saisie doit etre'rejeMe des lors que l'existence d'unetelle

• convention est rendue vraisemblable.

Il debitore non puo obbIigare il creditore 80 escuterlo in via di

reaIizzazione di pegno (benefi,ciwm excussionis 'I'ealis,. art. 41

cp. 1 LEF), se il creditore ha pattuito col terzo datore dei

pegno, sio. pure dopo 180 dazione, che iI pegno varra soltanto a

titolo sussidiario. Basta che l'esistenza di una siffatta pattui-

zione sia resa attendibiIe, perche il reclamo contro l'esecuzione

in via di pignoro.mento debba ess~re respinto.

A.- Gegen die für Fr. 20,532.- Hauptbetrag ange-

hobene ordentliche Betreibung beschwerte sich der Schuld-

ner Desire Wiener in Bern mit dem Hinweis auf ein von

Robert Ramstein bestelltes Faustpfand (ein Gemälde

« Holländische Landschaft » von Jan Victors mit Original-

rahmen) laut Faustpfandvertrag und Empfangsbescheini-

gung der Gläubigerin (Banque Populaire Valaisanne in

Sitten) vom 17. April 1942. Die Gläubigerin hielt der

Beschwerde eine von Ramstein am 29. April 1942 abge-

gebene Erklärung folgenden Inhalts entgegen : « Was die

gemachte Sicherstellung gemäss aote de nantissement

vom 17. April anbetrifft, möchte ich Sie hiermit auf alle

Fälle darauf aufmerksam machen, dass dieses Bild Jan

Victors nicht veräussert werden darf, bevor die legalen

Wege in Bezug auf die Rückzahlung des gewährten Kre-

dites endgültig durchgesetzt worden sind»; ferner ihre

eigene Rückäusserung hiezu vom 2. Mai 1942 : « ••• nous

ne voyons aucun inconvenient a effectuer des poursuites

prealables contre le sieur Wiener ... » Der Pfandbesteller

Ramstein benützte die ihm eingeräumte Frist zur Akten-

einsicht und· Vernehmlassung nicht.

B. -

Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Be-

schwerde am 14. Oktober 1942 ab: Der Anspruch des

Schuldners, im Sinne von Art. 41 SchKG zu verlangen,

dass vor dem Zugriff auf weiteres Vermögen das Pfand

verwertet werde, sei durch die von der Gläubigerin darge-

legte vertragliche Beschränkung ihrer Rechte aus der

Pfandbestellung ausgeschlossen.

Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. ~~ 36.

133

O. -

Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt der

Schuldner neuerdings die Aufhebung des Zahlungsbefehls.

Er lässt den Inhailt der von der kantonalen Aufsichts-

behörde angenommenen Vereinbarung zwischen Gläubi-

gerin und Pfandbesteller nicht gelten. Ramstein habe viel-

mehr mit seinem Schreiben vom 29. April 1942 nur den

privaten Verkauf des Pfandes durch die Gläubigerin ab-

lehnen, nicht aber verlangen wollen, dass vor der Betrei-

bung auf Pfandverwertung eine ordentliche Betreibung

gegen den Schuldner durchgeführt werde. Als BeweiS

hiefür legt er eine in diesem Sinne lautende Erklärung

Ramsteins vom 4. November 1942 vor.

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer

zieht in Erwägung :

Art. 41 Abs. 1 SchKG verweist den Gläubiger einer

pfandversicherten Forderung auf den Weg der Pfandver-

wertung, worauf dann erst für einen allfälligen Pfandaus-

fall der Zugriff auf unverpfändetes Schuldnervermögen

geltend gemacht werden darf. Einem entgegen dieser Ord-

nung sogleich mit ordentlicher Betreibung bela.ngten

Schuldner steht die Anfechtung des Zahlungsbefehls durch

Beschwerde zu (was für den Fall einer grundpfändlichen

Sicherheit ausdrücklich in Art. 85 Abs. 2 VZG vorgesehen

ist). Indessen ist die Verweisung auf die Pfandhaftung

unbehelflich, wenn diese (zuma.l durch einen dritten Eigen-

tümer der Pfandsache) bloss a1"1 subsidiäre bestellt ist

(BGE 35 I 496 = Sep.-Ausg. 12 S. 116), oder wenn der

Schuldner selbst den Gläubiger zur Durchführung der

ordentlichen Betreibung vor Inanspruchnahme, der Pfand-

haftung ermächtigt hat, sei es auch schon zum voraus

(BGE 58 III 57, entgegen der dort erwähnten früheren

Rechtsprechung). Die Grundlagen des Art. 41 Abs. 1 SchKG

sind eben materiellrechtlicher Natur. Nicht nur beruht die

Pfandbestellung selbst auf einem rechtsgeschäftlichen Akt,

sondern es ist auch Sache der Vereinbarung, das Pfand

allenfalls als bloss subsidiäre Sicherheit zu bestellen oder

13t

Schuldbetreil:>ungs. und Konklll'Srecht. N° 36.

es dem Gläubiger freizustellen, vor der Pfandsicherheit die

allgemeine Haftung des Schuldnervermögens in Anspruch

zp nehmen. Damit ist zugleich gesagt, dass die in Art. 41

Abs. 1 SchKG enthaltene Regel, dass sich der Gläubiger

zuerst an das Pfand zu halten habe, nachgiebigen Charak-

ters ist. Vorbehalten sind die allgemeinen Schranken der

Vertragsfreiheit (Art. 20 OR) und der Rechtsausübung

(Art. 2 ZGB). Diese Auffassung ist auch in der Rechtslehre

anerkannt (vgl. namentlich F. GUISAN im Journal des

Tribunaux 1932, poursuite p. 103 ff.). Daraus folgt insbe-

sondere auch, dass der Gläubiger auf ein vom ausländischen

Recht beherrschtes (im Ausland befindliches) Pfand nur

dann verwiesen werden kann, wenn die betreffende

Rechtsordnung ein dem Art. 41 Abs. 1 SchKG entspre-

chendes beneficium excussionis realis gleichfalls vorsieht,

was z. B. in Deutschland für Grundpfänder nicht zutrifft

(BGE 36 I 337 = Sep.-Ausg. 13 S. 138; BGE 65 III 93).

Der Einwand der Gläubigerin, Ramstein habe das

Pfand nur als subsidiäres bestellt, war also zu hören.

Dessen Erklärung, das Pfand dürfe nicht veräussert wer-

den, « bevor die legalen Wege in Bezug auf die Rückzah-

lung des gewährten Kredites endgültig durchgesetzt wor-

den sind », kann auch nicht wohl etwas Anderes bedeuten,

und die Gläubigerin hat es laut ihrem Antwortschreiben

(oben A) von Anfang an so verstanden. Die in anderem

Sinne lautende, erst in der bundesgerichtlichen Instanz

vorgelegte Erklärung Ramsteins vom 4. November 1942

fällt entsprechend Art. 80 OG ausser Betracht. Im Pfand-

vertrag vom 17. April 1942 und bei der am gleichen Tage

vollzogenen Pfandbestellung war freilich kein Vorbehalt

im Sinne bloss subsidiärer Pfandhaftung vereinbart wor-

den. Aber auch eine nachträgliche Vereinbarung solchen

Inhalts ist zu berücksichtigen; um so mehr, wenn sie

gerade im Anschluss an die Pfand bestellung getroffen

wird, mehr im Sinn einer Präzisierung der Haftungsbedin-

gungen als einer Änderung des ursprünglichen Vertrages.

So verhält es sich hier, wie denn die Subsidiarität einer aus

Schuldbetreibungs· und Konkursrecht. No 36.

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Drittvermögen bestellten Pfandsicherheit in vielen Fällen

ebenso naheliegt wie etwa die blosse Ausfall- oder Schad-

losbürgschaft. An den Nachweis einer dahingehenden

Vereinbarung sind daher keine strengen Anforderungen

zu stellen. Die Beschwerde des Schuldners aus Art. 41

Abs. 1 SchKG kann nur bei liquiden Verhältnissen ge-

schützt werden (BGE 23 S. 1976, 54 III 241). Sie muss

scheitern, wenn auch nur glaubhaft gemacht ist, dass der

Inanspruchnahnle des Pfandes eine aufschiebende Bedin-

gung entgegensteht.

Der Schuldner kann mit seiner Beschwerde nicht etwa

deshalb durchdringen, weil er durch eine nachträgliche

Vereinbarung solchen Inhalts zwischen Gläubiger und

Pfandbesteller benachteiligt wird. Hat ein Dritter das

Pfand bestellt, und ist er nach wie vor als dessen Eigen-

tümer zu betrachten, so sind die von ihm mit dem Gläu-

biger vereinbarten Bedingungen massgebend, so wie sie

jetzt, wenn auch allenfalls vom ursprünglichen Vertrag

abweichend, vorliegen. Auch wenn der Pfandvertrag nach-

träglich ganz aufgehoben worden wäre, hätten sich die

Aufsichtsbehörden hieran zu halten, so gut wie an einen

einfachen Pfandverzicht des Gläubigers (BGE 30 I 190 =

Sep.-Ausg. 7 S. 46; BGE 59III l8). Wollte der Schuldner

sich demgegenüber auf eine ihm selbst vom Gläubiger

gegebene Zusicherung berufen, weder auf das vom Dritten

bestellte Pfand zu verzichten noch mit dem Dritten

Subsidiarität der Pfandhaftung nachträglich zu verein-

baren, so könnte damit doch nicht in das Vertragsverhält-

nis zwischen Gläubiger und Pfandbesteller eingegriffen

werden. Allfällige daherige Schadenersatzansprüche des

Schuldners aber, die er mit der in Betreibung gesetzten

Forderung verrechnen möchte, wären gleichwie Ansprüche

auf Herabsetzung der Forderung selbst nicht durch Be-

schwerde, sondern durch Rechtsvorschlag geltend zu

machen.

Die nunmehr von Ramstein im Schreiben vom 4. No-

vember 1942 erklärte Bereitschaft, die Verwertung des

]36

Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 37.

Pfandes vor der Inanspruchnahme des Schuldnervermö-

gens zu dulden, kann sowenig, wie sie im vorliegenden

Rekursverfahren in 'Betracht fällt, Anlass zu einer neuen

Beschwerde geben. Diese wäre verspätet. Dagegen bleibt

dem Schuldner unbenommen, eine Verständigung mit der

Gläubigerin auf Grund der neuen Stellungnahme Ram-

steins anzubahnen.

Demnach erkennt die SchUldbetr.- 'U. Konkur8kammer:

Der Rekurs wird abgewiesen.