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St.aatsrecht.
brochen gearbeitet und gewohnt. Zürich war somit wäh-
rend verhältnismässig langer Zeit Aufenthaltsort des Re-
kurrenten, der Kraft der dadurch hergestellten tatsächlichen
örtlichen Beziehungen dem Domizil in Bern nach Art. 24
Abs. 1 ZGB als Steuerort vorgeht.
Der persönliche Zusammenhang mit Zürich war übri-
gens so stark, dass man sich fragen kann, ob nicht das
wirkliche Domizil des Rekurrenten dort anzunehmen sei.
Das Domizil des Art. 24 Abs. 1 ist eine Aushilfsbestim-
mung, damit auch in der Zwischenzeit vor Begründung des
neuen Domizils ein Ort vorhanden sei, an den die durch den
Wohnsitz bedingten zivilrechtlichen Beziehungen ange-
knüpft werden können. Bei der Konkurrenz dieses Domizils
mit dem faktischen längern Wohnort in der Schweiz darf
man es mit den Anforderungen des Art. 23 an den 'Wohn-
sitz nicht zu streng nehmen. Das Geschäft, das der Re-
kurrent nach Beendigung der LA erwerben wollte, konnte
sehr wohl auch in Zürich sein, und wenn er nicht die be-
stimmte Absicht hatte, dauernd dort zu verbleiben, so war
er doch auch noch nicht fest entschlossen, es wieder zu
verlassen. Ob er in Zürich weiter verbleibe, oder" wo er
später sich festsetzen werde, hing eben von noch unsichern
Umständen ab. Bei solcher Sachlage liegt es doch näher,
den wirklichen Wohnort als rechtliches Domizil zu betrach-
ten als den früheren aufgegebenen Wohnsitz (vgl. BGE
49 I 193, 41 III 53).
Nach dem Gesagten war Zürich befugt, den Rekurrenten
pro 1939 für sein Einkommen in diesem Jahr, insbesondere
den Gewinnanteil, zu besteuern und steht Bern diese
Befugnis nicht zu, die es inbezug auf den Gewinnanteil in
Anspruch nimmt.
4. -
Eine zahlenmässige Anfechtung der zürcherischen
Veranlagung durch den Rekurrenten liegt nicht vor. Das
Bundesgericht hat daher die Frage nicht zu prüfen, wie
es sich mit den Beträgen verhalte, die der Rekurrent von
seinem Gewinnanteil an zwei Geschwister abzutreten hat,
ob etwa in dieser Beziehung eine. unzulässige Doppelbe-
steuerung vorhanden sei.
Gerichtsstand. N0 17.
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Demnach erkennt ifas Bundesgericht :
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der
Kanton Bern nicht berechtigt ist, den Rekurrenten für
seinen Gewinnanteil aus dem Wirtschaftsbetrieb
der
Gesellschaft Andre, König und Wüger an der Schweiz.
Landesausstellung in Zürich zu besteuern.
V. GERICHTSSTAND
FOR
17. Auszug aus dem Urteil vom 16. llai 1941 i. S. Day
gegen Soeh~te Industrielle de la Cellulose «Sidae» S. A.
und Justlzkommission des Kantons Sehwyz.
Gerichtsstand des Wohnortes: 1. Der Beklagte, der sich auf die
bei einem nach Art. 59, Abs. 1 BV. unzuständigen Richter
angebrachte Klage einlässt, verzichtet damit grundsätzlich
auf das Recht, an seinem Wohnort belangt zu werden.
2. Ob eine solche, die Garantie des Art. 59, Abs. 1 BVausschlies-
sende Einlassung vorliegt, beurteilt sich nach der bundes-
gerichtlichen Praxis, nicht nach Vorschriften des kantonalen
Prozessrechts. Sie ist nur dann nicht anzunehmen, wenn es
zufolge besonderer Umstände ausgeschlossen ist eine Ein·
lassung als Verzicht auszulegen.
FOT du dom,icile: 1. Le defendeur qui procede au fond sur une
demande portee devant un juge incompetent en raison de
l'art. 59 al. I CF renonce en principe et par ce fait meme a se
reclamer du juge de son domicile.
2. C'est Ja jurisprudence du Tribunal federal et non pas Ja pro-
cedure cantonale qui fait regle 10rsqu'iI s'agit de savoir si
las actes de procedure du defendeur excIuent la garantie de
l'art. 59 aI. 1 CF. La negative ne s'imposera que dans
l'eventualite OU, en raison de circonstances spkiales, ces
actes ne peuvent etre interpretes comme une renonciation.
FOTO deZ dornicilio: 1. Il convenuto che sia senz'altro entrato
nel merito di un'azione promossa davant.i ad un giudice
incompetente a stregua dell'art. 59 cp. 1 CF, rinuncia in prin-
cipio e per questo solo fatto al beneficio di essere convenuto
davanti al giudice deI suo domicilio.
2. Per stabilire se ci si trova di fronte ad un atteggiamento tale
da escludere la garanzia delI'art. 59 cp. 1 CF, e determinante
la giurisprudenza deI Tribunale federale e non 180 procedura
cantonale. Soltanto nel caso in cui, a motivo di speciali cir-
constanze, l'attegiamento deI convenuto non puo essere inter-
106
Staatsrecht.
pretato come~ una rinuncia, va.le 180 garanzia. dell'art. 59
cp.l CF.
A. -
Max Bay hinterlegte am 19. Oktober 1935 seine
Ausweisschriften auf der Gemeindekanzlei Schwyz. Er
hielt sich aber wohl nie dauernd in Schwyz auf. Seit
11. August 1938 ist er in Zürich bei der Color-Metal-A.-G.
angestellt. Während der Woche wohnt er bei seinen
Eltern in Herrliberg. über die Sonn- und Feiertage hält
er sich gewöhnlich in Minusio auf, wo seine Familie (Frau
und Kinder) eine Villa bewohnt. -
Die Steuern hat er
bis anhin in Schwyz bezahlt; er ist auch am 8. Juli 1939
vom Bezirksgericht Schwyz wegen Nichtbezahlung der
Militärsteuer für 1938 bestraft worden.
B. -
Die belgisehe SocieM Industrielle de la Cellulose
« Sidac II S. A., -
deren Vertreter Max Bay früher war,
_ hob gegen ihn am 21. Juni 1938 beim Betreibungsamt
Locarno eine Betreibung an für Fr. 82,741.96 nebst Zins
zu 5% seit 15. Juni 1938. Das Betreibungsamt Locarno
sandte dieses Betreibungsbegehren am 22. Juni 1938 dem
Vertreter der Gläubigerin zurück mit der Bemerkung :
« Il debitore ha il proprio domicilio a Svitto. La domanda
di esecuzione deve quindi essere inoltrata all'Ufficio di
Esecuzione di quella citta ll. Als hierauf die Betreibung
am 26. Juli 1938 in Schwyz angehoben wurde, bestritt
Max Bay nicht die Zuständigkeit, sondern lediglich, durch
Rechtsvorschlag, die Schuldpflicht.
Am 26. Juni 1939 leitete die SocieM Industrielle de la
Cellulose -
gestützt auf den Weisungsschein des Vermitt-
leramtes Schwyz vom 27 . April 1939 ---- gegen Max Bay
beim Bezirksgericht Schwyz eine Klage ein mit dem
Rechtsbegehren : {(Ist nicht gerichtlich zu erkennen, es
habe der Beklagte gegenüber der Klägerin die Summe von
Fr. 66,724.85 nebst Zins zu 5% seit 26. Juli 1938 anzu-
erkennen und zu bezahlen, unter Aufhebung des gegen
Betreibung Nr. 421 des Betreibungsamtes Schwyz erho-
benen Rechtsvorschlages, unter Kosten- und Entschä-
digungsfolge.)l
Gerichtsstand. N0 17.
107
In der Klageantwort vom 30. Oktober 1939 stellte Max
Bay -
ohne die Zuständigkeit des Gerichtes zu bestreiten
-
das Gegenrechtsbegehren : « Ist nicht gerichtlich zu
erkennen, es sei das klägerische Rechtsbegehren in vollem
Umfange als unbegründet abzuweisen, alles unter gericht-
licher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungs-
folge für die Klägerin. II Die Klageantwort enthielt über-
dies tatsächliche und rechtliche Ausführungen zur Unter-
stützung des Gegenrechtsbegehrens.
Erst beim zweiten Schriftenwechsel, d. h. in der zweiten
beklagtischen Prozesseingabe, stellte Max Bay die Vor-
frage: « Ist nicht gerichtlich zu erkennen, es habe sich
das Bezirksgericht Schwyz zur Behandlung der vorliegen-
den Klage und Rechtsfrage als unzuständig zu erklären
und es sei daher die Klage und die Rechtsfrage der Klägerin
vom Bezirksgericht Schwyz von der Hand zu weisen,
unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und
Entschädigungsfolge für die Klägerschaft. II
Mit Bescheid vom 7. September 1940 wies das Bezirks-
gericht Schwyz diese Vorfrage ab, ebenso, mit Entscheid
vom 28. Dezember 1940, die Justizkommission des Kantons
Schwyz einen gegen diesen Bescheid erhobenen Rekurs.
O. -
Am 20. März 1941 reichte Max Bay beim Bundes-
gericht -
unter Berufung auf Art. 87 Ziff. 3 OG -
eine
{(zivilrechtliche Beschwerde II ein mit dem Antrag : « Die
Beschwerde sei gutzuheissen, der Entscheid der Vor-
instanz sei aufzuheben und die klägerische (richtig:
beklagtische) Vorfrage zu schützen ll ... unter Kostenfolge.
Zur Begründung berief er sich u. a. auf Art. 59 BV. u.
Art. 23 ff. ZGB.
Noch innert der 30tägigen Rekursfrist liess der Rekur-
rent erklären, dass seine Eingabe vom 20. März 1941 den
Cha.rakter eines staatsrechtlichen Rekurses haben solle
und dass er sich ausser auf Art. 59 BV auf Art. 4 BV und
die §§ 4 und 5 KV berufe.
Das Bundesgericht hat den staatsrechtlichen Rekurs
abgewiesen.
lOS
Staatsrecht.
A U8 den Erwägungen :
3. -
...
Da der Rekurrent unbestrittenermassen aufrechtstehend
ist, seinen Wohnsitz ausserhalb des Kantons Schwyz
hat und von der Rekursbeklagten für eine persönliche
Anprache belangt wird, hat er gemäss Art. 59 BV ein
Recht darauf, an seinem Wohnsitz belangt zu werden,
es wäre denn, er hätte hierauf verzichtet. Ein solcher
Verzicht liegt für gewöhnlich auch in der vorbehaltlosen
Einlassung des Beklagten auf die bei einem nach Art. 59
BV unzuständigen Richter angebrachte Klage. Hiebei ist
jedoch nicht entscheidend, ob vom Standpunkt des
kantonalen Prozessrechtes aus der Beklagte das Recht
zur Vorbringung der 'Inkompetenzeinrede verwirkt und
infolgedessen als ein solcher behandelt wird, der sich
vorbehaltlos auf die Klage eingelassen hat. Die Frage,
ob eine die Garantie des Art. 59 Abs. 1 ausschliessende
Einlassung vorliege, beurteilt sich nach eidgenössischem
Recht, d. h. nach der bundesgerichtlichen Praxis zu Art.
59 BV (BGE 33 I S. 91; ~6 I S. 247/8).
Nach dieser Praxis liegt eine solche Einlassung vor,
wenn sich der Beklagte gegenüber der beim unzuständigen
Richter eingereichten Klage derart verhalten hat, dass
seine nachträgliche Erhebung der Inkompetenzeinrede aus
dem Gesichtspunkt der auch für Prozessverhältnisse
massgebenden bona fides des Rechtsverkehrs nicht gebil-
ligt werden kann (BGE 23 S. 1578; 33 I S. 91). Der bona
fides aber widerspricht die nachträgliche Bestreitung der
Kompetenz durch den Beklagten dann, wenn er dem
Gerichte oder der Gegenpartei gegenüber den Willen
bekundet hat, vorbehaltlos zur Hauptsache zu verhandeln
(BGE 46 I S. 248; 57 I S. 23). Diese Willenskundgebung
liegt in der vorbehaltlosen Einlassung zur Hauptsache
nur dann ausnahmsweise nicht, wenn durch' besondere
Umstände eine solche Auslegung der Einlassung aus-
geschlossen ist (BGE 6 S. 536).
GerichtsAtand. N0 17.
109
Der Rekurrent hat sich ni{)ht, wie er behauptet, bis
zur Einreichung der zweiten beklagtischen Prozesseingabe,
((rein passiv)) verhalten, sondern er hat in der ersten
beklagtischen Eingabe, der Klageantwort,,ein Gegen-
rechtsbegehren, d.h. die materielle Abweisung der Klage,
beantragt und diesen Antrag in tatsächlicher und recht-
licher Hinsicht begründet. Da er hiebei keinen Vorbehalt
bezüglich der Zuständigkeit des Gerichtes angebracht hat,
liegt eine vorbehaltlose Einlassung zur Hauptsache vor
(BGE 33 I S. 91). Hätte der Rekurrent keine Klageantwort
eingereicht, so wäre diese Unterlassung -
obgleich sie
nach kantonalem Recht (§ 57 Abs. 2 Schwyz. ZPO)
als stillschweigende Gerichtsstandsvereinbarung aufzu-
fassen wäre -
doch keine Einlassung im bundesrechtlichen
Sinne und würde daher. eine, Berufung auf die Garantie
des Art. 59 BV nicht ausschliessen.
Der Rekurrent hat auch keine besondern Umstände
dargetan, welche die regelmässig statthafte Annahme,
dass die vorbehaltlose Einlassung in der Hauptsache den
Willen der Anerkennung des Gerichtsstandes ausdrücke,
ausschliessen würden. Kein solcher Umstand ist die vom
Rekurrenten behauptete, aber nicht einmal bewiesene
Tatsache, dass er -
infolge Erkrankung und Tod seines
frühem Anwaltes -
den gegenwärtigen Anwalt erst kurze
Zeit vor Ablauf der für die Einreichung der Klageantwort
angesetzten Frist bezeichnen konnte. Das Bundesgericht
hat einen Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand selbst
dann angenommen, wenn eine rechtsunkundige Partei
vorbehaltlos Ausführungen zur Hauptsache gemacht hat
(BGE 20 S. 775; 33 I S. 91). Im vorliegenden Falle liegen
sogar Umstände vor, die die Annahme, dass der Rekur-
rent durch die vorbehaltlose Einlassung den schwyzeri-
schen Gerichtsstand anfänglich anerkennen wollte, unter-
stützen; denn daraus, dass nicht nur das Betreibungsamt
Locamo die von der Rekursbeklagten gegen den Rekur-
renten angehobene Betreibung mit der Bemerkung, die
Betreibung sei in Schwyz einzureichen, zurückwies, sondern
llO
St.aatsrecht.
dass der RekUrrent hernach die Zuständigkeit des Betrei-
bungsamtes Schwyz nicht bestritt und auch keine Ein-
sprache erhoD, als er durch das Bezirksgericht Schwyz
am 8. Juli 1939 wegen Nichtbezahlung der Militärsteuer
bestraft wurde, muss gefolgert werden, dass er durch
Hinterlegung seiner Ausweisschriften in Schwyz ein
« Domizil» für die gegen ihn eingehenden Betreibungen
und Prozesse begründen und erst nachträglich, um seine
Gläubigerin hinzuhalten, hievon nichts mehr wissen
wollte.
Der Rekurrent beruft sich zu Unrecht auf eine Be-
merkung, die Dr. BÖCKLI im Kommentar zu § 19 der
thurgauischen Prozessordnung gemacht hat. Diese Bemer-
kung (Note 5 zu § 19) bezieht sich nicht auf den eidge-
nössischen, d. h. vom Bundesgericht bei Anwendung von
Art. 59 BV aufgestellten Begriff der stillschweigenden
Prorogation, sondern auf das thurgauische Prozessrecht.
Das kantonale Recht kann an eine solche Vereinbarung
strengere Anforderungen stellen, als sie vom Bundes-
gericht bei der Auslegung von Art. 59 BV aufgestellt
worden sind.
VI. EIGENTUMSGARANTIE
GARANTIE DE LA PROPRIETE
Vgl. Nr. 13. -
Voir n° 13.
Registersachen. N0 18.
B. VERWALTUNGS-
UND DISZIPLINARRECHTSPFLEGE
JURIDICTION ADMINISTRATIVE
ET DISCIPLINAIRE
•
I. REGISTERSACHEN
REGISTRES
III
18. Urteil der I. ZivilabteUung vom 13. }Iai 1941 in Sachen A.-G.
fii:r Verwaltungs- und Handelsgeschäfte ce Corda» gegen Basel-Stadt,
Justizkommission.
Handelsregister; Erhöhung des Aktienkapitals.
.
Kognitionsbejugnis der Registerbehörden. Art. 940 OR, Art. 21
HRegVo.
Erhöhung des Aktienkapitals durch Heraufsetzen des Aktiennenn-
werts ist zulässig. Macht der bereits einbezahlte. Betrag Illehr
als 20 % des neuen Aktienkapitals aus, so braucht auf den
Erhöhungsbetrag keine weitere Einzahlung Illehr geIllacht zu
werden. Art. 614 aOR, Art. 623, 650, 633 OR.
Registre du commerce; augmentation du capital-actions.
Pouvoir d'examendes autorites preposees au registre. Art. 940 CO,
art. 21 ORC.
L'augmentation du capital ~ut avoir lieu par l'augtnentation de
la valeur nOIllinale des actions. Lorsque le Illontant deja libere
represente plus de 20 % du nouveau capital, i1 n'est pas obli-
gatoire de faire de nouveaux verseIllents sur l'aug=entation.
Art. 614 CO anc.; art. 623, 650, 633 CO.
Registro di commercio " aumento del capitale w;ionario.
Esame da parte delle autorita preposte al legistro. Art. 940 CO,
art. 21 OrdRC.
L'aumento del capitale puo aver Iuogo Illediante l'aUIIlento deI
valore noIIlinale delle azioni. Quando l'aIllIllontare gi8. Iiberato
rappresenta piil deI 20 % deI nuovo capitale, non e obbligatorio
di fare nuovi versaIllenti sull'aUIIlento. Art. 614 vCO; art. 623,
650, 633 CO.
A. -
Die im Handelsregister von Basel-Stadt eingetra·
gene Aktiengesellschaft für Verwaltungs- und Handels-