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2 Obligationenrecht. N0 2. Privileg dem Architekten· selbst dann nicht zuerkannt werden, wenn er zum Bauherrn nicht (wie es in der Regel der Fall ist) im Rechtsverhältnis des Auftrags, sondern in dem des Werkvertrags stände. TI. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

2. Auszug aus dem Urteßder I. ZivilabteDung vom 17. Januar 1939

i. S. Volksbank Helden A.-G. in IJq. gegen Kunz und Konsorten. AktiengeseUschajt.

1. Verantwortlichkeitsklage gegen die Organe. Art. 673 aOR, Art. 754 rev. OR. Frage der Aktivlegitimation des Liquidators beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Passivlegiti~ mation der VerwaltungsratsmitgIieder, der Revisoren und des Geschäftsführers. Erw. 2 und 3.

2. Entlastung der Organe durch die Generalversammlung (De- chargecrteilung). Art. 644 aOR, Art. 698 Ziff. 4 rev. OR. Die Wirkung der Entlastung bleibt beschränkt auf diejenigen .Tatsachen, die sich aus den der Generalversammlung vorge- legten Unterlagen ergeben. Bedeutung abweichender Statuten- bestimmungen. Mass der bei Prüfung der Unterlagen anzu- wendenden SOl'gfalt. Anfechtung des Entlastungsbeschlusses wegen Irrtums. Erw. 4 Iit. a.

3. PfUchten der Kontf'ollsteUe (Revisoren). Art. 659 ff. aOR, Art; 727 ff. rev. OR. Der Kontrollstelle liegt nicht ob, die Bonität der Forderungen zu prüfen, ebensowenig hat sie allgemein die Geschäftsführung der Verwaltung zu über· wachen. Bedeutung abweichender Statutenbestimmungen. Erw. 41it. b. 80crete anonyme. L Action en responsabilite contre Jes organes. Art. 673 CO anc., art. 754 CO rev. QualiM pour agir du liquidateur dans le con- cordat par abandon d'actü. L'action peut ~tre dirigee contre las membres du conseil d'administration, les contröleurs (com- missaires-verificateurs) et le garant. C. 2 et 3.

2. Decharge donnee aw: organes par l'assemblee generale. Art. 644 CO anc., art. 698 ch. 4 CO rev. Les effets de cette decharge s'etendent aux seuls faits qui ressortent des pieces justifi~­ tives soumises a l'assemblee generale. PorMe des dispositions statutaires qui derogent a cette regle. Devoir de diligence Obligationenrecht. N0 2. 3 des actionnaires dans l'examen des pieces justificatives. Action en nulIiM de la decision portant decharge (erreur). C. 4lit. a.

3. Deooirs de l'organe de contr61e (contröleurs, commissaires- varificateurs). Art. 659 8S. CO anc., art. 727 88. CO rev. L'or- gane de contröle n'a pas pour t8.che de verifier la solvabilite des debiteurs ; il n'a pas non plus a surveiller, en general, l'activite de l'administration. Portee des dispositions statu- taires qui derogent a cette regle. C. 4 lit. b. 80cietd anonima.

1. Azione di responsabilitd contro gli organi. Art, 673 veccbio CO, art. 754 nuovo CO. Qualita. per agire delliquidatore ne1 con- cordato mediante abbandono dell'attivo. L'azione pub essare diretta contro i membri deI consiglio di amministrazione, i revisori e il gestore. (Consid. 2 e 3.)

2. Discanco all'amministrazione per opera dell'assemblea generale. Art. 644 veccbio CO, art. 698 cüra 4. nuovo CO. Gli effetti di questo discarico si limitano ai soli fatti risultanti dai documenti giustificativi prodotti all'assemblea generale. Portata delle disposizioni statutarie che derogano a quests regola. Diligenza che debbono usare gli azionisti nell'esame dei documenti giustificativi. Azione di nulIita dei discarico (errore). (Consid. 4 Jett. a.)

3. Obbligo deU'ufficio di revisione (revisori). Art. 659 e seg. vec- cbio CO, art. 727 e seg. nuovo CO. L'ufficio di revisione non ha per compito di verificare la solvibilita dei debitori ne deve sorveg1iare, in generale, l'attivitb. dell'amministrazione. Por- tata delle disposiiioni statutarie che derogano a questa regols. (Consid. 4 Jett. b.) A.- Am 15. Februar 1933 beschloss eine a. o. General- versammlung der Volksbank Reiden A.-G., eine Sanierung vorzunehmen. Zu diesem Zwecke wurde das Aktienkapital zunächst von Fr. 2,000,000.- auf Fr. 1,000,000.- herab- gesetzt, um dann sogleich durch Neueinzahlung von- Fr. 250,000.- Stammaktien und Fr. 500,000.- Priori- tätsaktien wieder auf Fr. 1,750,000.- erhöht zu werden. In der ordentlichen Generalversammlung vom 31. März 1933 wurde die Jahresrechnung 1932 genehmigt und - entgegen einem anders lautenden Antrag - der Verwaltung Decharge erteilt. Das nämliche geschah in Bezug auf die Kontrollstelle, während der Verwalter Elmiger nicht aus der Verantwortung entlassen wurde. In den vorangegangenen Jahren war jeweils dem Verwal- tungsrat, den Revisoren und dem Verwalter Decharge erteilt worden.

4, Obligationenrecht. N0. 2. B. - Schon bald nach Durchführung der Sanierung erwies sich, daas sie ungenügend war. Am 7,. Juli 1933 schloss die Bank ihre Schalter. In der Folge gelang es ihr, mit den Gläubigern einen Nachlassvertrag mit Ver- mögensabtretung abzuschliessen. ' C. - Die in der a. o. Generalversammlung der Klä- gerin vom 28. Juli 1933 gewählte Liquidationskommission teilte den Beklagten, soweit sie in den letzten Jahren Mit- glieder des Verwaltungsrates oder Revisoren gewesen waren, durch Schreiben vom 22. März 1934 mit, die durch die Generalversammlung am' 31. März 1933 erteilte De- charge für die Geschäftsjahre 1928/32 werde im Hinblick auf die Art. 23 ff. OR wegen Irrtums als unverbindlich und rechtsungültig erklärt. Diese Erklärung erfolge mit Wirkung für die Volksbank Reideil A.-G. in Liq., für die Liquidationskommission und für den gerichtlich bestellten Sachwalter. Zugleich leitete die Klägerin gegen die Be- klagten Betreibungen für eine Schadenersatzforderung von Fr. 500,000.- ein. D. - Da die Beklagten Rechtsvorschlag erhoben, be- schritt die Klägerin den Prozessweg. Durch Urteil vom

15. Juli 1938 verpflichtete das Obergericht des Kantons Luzern den Beklagten Elmiger, Direktor der Bank, zur Bezahlung von Fr. 32,000.- und sieben weitere Beklagte unter Solidarhaft zur Bezahlung von insgesamt Fr. 60,000- an die Klägerin. Gegenüber .den andern Beklagten wurde die Klage abgewiesen. E. - Gegen dieses Urteil haben einerseits die Klägerin und anderseits die zu Zahlung verurteilten Beklagten die Berufung an das Bundesgericht. erklärt. .A U8 den Erwägungen : L - (Prozessuales.)

2. - Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes hat am 22. April 1922 erkannt, beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung sei der Liqui- dator, bezw. die Liquidationskommission, ohne besondere Obligationenrecht. No '2. 5 'Bevollmächtigung durch den Nachlassvertrag nicht zur Anhebung der Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesell- schaftsorgane gemässArt: 673 aOR befugt (BGE 48 III 71). Dieser Gruntsatz ist noch am 24. Juli 1934 bestätigt worden (BGE 60 III 99). Am 17. Februar 1938 hat sich dann aber die gleiche Kammer des Bundesgerichtes auf den Boden gestellt, mangels abweichender Bestimmungen des Nachlassvertrages umfasse das abgetretene Vermögen ohne weiteres auch die der Gesellschaft zustehenden An- sprüche aus Verantwortlichkeit der mit der Verwaltung und Kontrolle betrauten Personen (BOE 64 III 19). Im vorliegenden Fall ist die LiqUidationskommission durch Ziffer 5 des Nachlassvertrages aUßdrücklich ermäch- tigt worden, allfällige straf- und zivilrechtliehe Ansprüche aller -Art {( gegen die bisherigen Organe, Funktionäre und eventuell andere Beteiligte » geltend zu machen. Selbst wenn man sich deshalb auf den Boden der ältern, engem Praxis der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer stellen wollte, müsste die Aktivlegitimation der heutigen Klägerin, die, durch die Liquidationskommission vertreten wird, anerkannt werden. Nach der neuern Praxis kann vollends kein Zweifel darüber bestehen, dass die Klägerin zur Durch- führung des heutigen Prozesses aktiv legitimiert ist. Unter diesen Umständen braucht zu der Frage, welcher der bei- den Auffassungen der Vorzug zu geben sei, nicht Stellung genommen zu werden.

3. - Abgesehen von Max Elmiger waren die sämtlichen Beklagten entweder Mitglieder des Verwaltungsrates oder der Kontrollstelle der Volksbank ReidenA.-G. Als solche sind sie in Bezug auf eine Klage aus Art. 673 aOR ohne weiteres passiv legitimiert . Der Beklagte Max Elmiger war Direktor der Bank. Seine Stellung hatte § 28 der rev. Statuten vom 4. März 1922 wie folgt umschrieben: « Der Verwalter der Haupt- bank ist der erste Beamte und verantwortliche Geschäfts- führer der Anstalt und führt die verbindliche Unterschrift für die Hauptbank und die Filialen. Er besorgt innert

6 Obligationenreeht. No 2, den Grenzen der Statuten und Reglemente, sowie nach den ihm zukommenden Weisungen die Leitung der Anstalt. Er führt die Aufsicht über Beamte und Angestellte, wohnt den Sitzungen des Verwaltungsrates und der Generalver- sammlung als Protokollführer bei. Bei den Verwaltungs- ratssitzungen hat er beratende Stimme. ;Er ist der Bank für seine Handlungen verantwortlich und ist verpflichtet, den Vorschriften der Gesetze, Statuten und Reglemente nachzuleben und die Weisungen des Verwaltungsrates genau zu beobachten, überhaupt die Interessen der Bank zu wahren. » In verschiedenen ältern Entscheiden hat das Bundes- gericht das Vorliegen von Organcharakter verneint, sobald ein Direktor, wie dies auch vorliegend zutraf, im Verwaltungsrat nur beratende Stimme hatte (vgl. etwa BGE 20 S. 1124 ff. und 34 II 496ff.). Nach dem Inkraft- treten des ZGB stellte dann aber das Bundesgericht im Hinblick auf die Art. 52 ff. ZGR betreffend die juristischen Personen seine Praxis um. Es erkannte nun, dass die Mit- wirkung beispielsweise eines Direktors im obersten Ver- waltungsorgan (dem Verwaltungsrat ) nicht unbedingt nö- tig sei, damit ihm Organcharakter zugebilligt werden könne. Organ sei vielmehr auch jede Person, die, ohne dem ober- sten Verwaltungsorgan anzugehören oder in ihm entschei- dend mitzuwirken, unter dessen Aufsicht die eigentlich.e Geschäftsführung besorge (vgl. BGE 14 694 ff., sowie 48 II 6 ff., bestätigt in BGE 51 II 529, 54 II 145 und 59 II 431, ferner EGGER, Komm. zum ZGB, Art. 54/55 N. 8, sowie PFYFFER VON ALTISHOFEN, Die Direktion der Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht, S: 88 ff.). Auf Grund dieser Auffassung gelangt man ohne weiteres dazu, auch den Beklagten Max Elmiger, den frühem Direktor der Volksbank Reiden A.-G., als Organ im Sinne des Verantwortlichkeitsrechtes anzuerkennen. Denn aus § 28 der rev. Statuten erhellt ohne weiteres, dass er zwar an sich unter der Aufsicht des Verwaltungsrates, in dem Obligationenrecht. N0 2. 7 'er nur beratende Stimme hatte, stand, dass er aber anderer- seits « erster Beamter» und «verantwortlicher Geschäfts- führer » war. Danach war der Posten eines Direktors der Volksbank Reiden A.-G. derart wichtig, dass ein richtiges Funktionieren der Gesellschaft· ohne Direktion nicht denk- bar war. Auf alle Fälle aber. war dem Direktor die Ge- schä.ftsf~g in einem Masse übertragen, das ihn ge- mäss der Praxis des Bundesgerichtes nach Inkrafttreten des ZGB ohne weiteres zum Organ stempelt. Auf Grund des rev. OR würde sich die nämliche Lösung ergeben, da nach dessen Art. 754 Abs. 1 alle mit der Verwaltung, Ge- schäftsführung oder Kontrolle betrauten· Personen so- wohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigem gegenüber schadenersatzpflichtig sind. Auch der Beklagte Max Elmiger ist daher in Bezug auf die heutige Klage passiv legitimiert.

4. - Bei der Prüfung der Frage, ob allfälligen Schaden- ersatzansprüchen nicht etwa Entlastungsbeschlüsse der Generalversammlung entgegenstehen, sind die folgenden Perioden . auseinanderzuhalten : I. Dechargeerteilung für das Jahr 1932.

a) Am 28. Januar 1933 hatte der Verwaltungsrat der Volksbank Reiden A.-G. durch ein Kreisschreiben die Aktionäre und die Öffentlichkeit wissen lassen: « Zufolge Umsichgreifen der Wirtschaftskrise ist die Bank von Ver- lusten bedroht, die einschneidende Sanierungsmassnahmen erheischen, wenn das Institut wieder auf einen gesunden Boden gestellt werden soll. Die teilweise schon letztes Jahr gefährdeten Positionen sind im Jahre 1932 derart bedroh- lich· geworden, dass das Bestreben des Verwaltungsrates, die dubiosen Debitoren während der Wirtschaftskrise im Interesse der Allgemeinheit durchzuhalten, unmöglich wurde. In Spekulationsgeschäften oder Börsenverpflich- tungen sind wir nicht engagiert, dagegen erleiden wir grössere Verluste speziell auf auswärtigen industriellen Engagements, die zum grössten Teil vom Verwaltungsrat

8 Ohligationenrecht. No 2. nicht sanktioniert worden sind. Wir haben diesen· krank- haften Expansionsdrang der bisherigen Leitung je und je verurteilt, leider ohne den geringsten EIfolg.» Das Kreis- schreiben macht dann darauf aufmerksam, dass die Hälfte des Aktienkapitals, d. h. Fr. 1,000,000.-, abgeschrieben werden müsse. Die Reserven und das Ergebnis 1932 müssten zu Abschreibungen und Rückstellungen verwen- det werden. Zur Beschaffung von Betriebsmitteln sei ein Prioritätsaktienkapital von Fr. 750,000.- auszugeben. In der a. o. Generalversammlung vom 15. Februar 1933, die dann die Sanierung beschloss, machte ein Vertreter des Inspektorates des Schweizerischen Lokalbankenver- bandes noch die folgenden ergänzenden Mitteilungen: (( Für feststehende Verluste und Rückstellungen müssen rund Fr. 1,600,000.-· abgeschrieben werden, wovon Fr. 900,000.- als eigentliche Verluste, während Fr. 700,000.- für gefährdete Positionen in Reserve gestellt werden sollen. Die Verluste sind nicht aufBörsenspekula- tionen zurückzuführen, da keine Börsengeschäfte getätigt wurden, wohl aber auf krasse Kompetenzüberschreitungen des bisherigen Verwalters Max Elmiger.» Eine Diskussion über die Lage der Bank scheint nicht stattgefunden zu haben. In dem im März 1933 im Druck erschienenen Geschäfts- bericht pro 1932 sodann machten Verwaltungsrat und Ver- waltung der Bank folgende Ausführungen: ({ Über die schwerwiegenden Ereignisse, die uns das Jahr 1932 gebracht, haben wir Ihnen mit unserem Zirkular- schreiben vom 28. Januar 1933 ausführlich berichtet. In Ausführung der Beschlüsse der a. o. Generalversammlung vom 15. Februar 1933 haben wir die bezüglichen Abschrei- bungen und Rückstellungen auf Liquidationskonto ver- bucht. Die Summe von Fr. 1,623,543.08 ist ca. zur Hälfte zur Deckung von definitiven Verlusten verwendet worden, während Fr. 814,433.63 als Reserven für evtl. zu erwartende Verluste bereitgestellt sind. Wir verweisen auf die bezüg- lichen Details .. » Obligationenrecht. N0 2. S. 10 dieses Geschäftsberichtes weist das folgende Liquidatiomkonto aus: .. (( Gutschriften : übertrag ab Aktienkapital .... Fr. 1,000,000.- » ab Konto Reservefonds j) 315,000.-,- » der internen Rückstellungen » 68,422.04 » Gewinn-Vortragskonto . » 10,601.69 Netto aus Kauf des Bankgebäudes Reiden ........... . » 55,200.- Jahresergebnis pro 1932 exclusive Ab- schreibungen auf Wertschriften. » 170,204.35 4,025.- Kursgewinn auf Wertschriften » 9 ------- Fr. 1,623,453.08 Belastungen : Kursverlust auf Wertschriften Fr. 84,950.- Abschreibungen auf Immobilien, eige- nen Hypotheken und diverse defini- tive Verluste . . . . . . . . .. » 724,159.45 Rückstellungen für event. zu erwar- tende Verluste . . . . . . . .. » 814,433.63 Fr. 1,623,543.08. )}

b) Das waren die Unterlagen, die der Generalver- sammlung zur VeIfügung stunden, als sie im März 1933 ihren Entlastungsbeschluss fasste. DieVorinstanz hat angenommen, die Aktionäre müssten sich weiter auch noch ihr privates, gewissermassen zufälli- ges Wissen anrechnen lassen. Sie beruft sich hieIfür auf BGE 18 S. 608. Dort ist in der Tat ausgeführt worden, darauf, ob die Generalversammlung ihr Wissen einzig aus Geschäftsbericht und Rechnung geschöpft habe, oder ob nicht auch noch andere Umstände dazugetreten seien, um ihr Wissen um die übergrossen, gefährdenden Kreditge- währungen zu begründen, könne nichts ankommen. Eine solche AufIassung hat indessen heute als überholt zu gelten. Es ist schon an sich äusserst schwierig, im einzelnen Falle

10 Obligationenrecht. No 2. genau festzustellen, wie weit eine Generalversammlung auf Grund ihr Wlterbreiteter Unterlagen bestimmte Vor- gänge oder Verhältnisse erkannt hat oder hätte erkennen sollen. Müsste bei der Frage der Entlastung die gleiche Abwägung auch noch in Bezug auf das private Wissen der Aktionäre vorgenommen werden, so würden damit die praktischen Schwierigkeiten ins Ungemessene gestei- gert. Es setzt sich daher immer mehr und mehr die Ten- denz durch, die Wirkungen einer Entlastung von vorn- herein auf diejenigen Tatsachen zu beschränken, die der Generalversammlung als solcher bekannt waren, mit der Massgabe, dass sich der Umfang dieser Kenntnisse der Generalversammlung ausschliesslich aus den ihr. vorge- legten Unterlagen und Mitteilungen ergibt (vgl. HENG- GELER, Die zivilrechtlichen Verantwortliohkeiten im Ban- kengesetz und im neuen schweizerischen Aktienrecht, S. 53, WOLFERS, Die Verwaltungsorgane der Aktiengesellschaft, S. 139, sowie BACHMANN, Der Entlastungsbesohluss - Dechargeerteilung - der Generalversammlung der Aktien- gesellschaft, in der Festschrift für Cohn, S. 698). Damit wird aber insbesondere auch das private Wissen der Ak- tionäre ausgeschaltet (vgl. in diesem Sinne insbesondere auch Entscheidungen des Deutschen Reichsgerichtes in Zivilsaohen 70, S. 132, SCHLEGELBERGER /QUASSOWSKY, Aktiengesetz, 2. Auf 1., S. 469 N 2, sowie HORRWITz, Das Recht der Generalversammlungen der Aktiengesellsohaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, S. 387). Das steht denn auch mit der weitern Tendenz der modemen Reohtsentwicklung im Einklang, den Auswirkungen von Dechargeerteilungen gegenüber eher zurückhaltend zu sein, da erfahrungsgemäss regelmässig die Aufklärung der Generalversammlungen nur eine höchst unvollständige ist und demzufolge bei anderer Einstellung Aktiengesell- schaften in ihren Rechten in unerträgliohem Masse gekürzt werden könnten (vgL WOLFERS, a.a.O., S. 140). Das pri- vateWissen der Aktionäre ist daher sohon aus diesem Grunde unberüoksichtigt zu Jassen, ganz abgesehen davon, dass den Akten nicht entnommen werden kann, ob tat- Obligationenrecht. No 2. II sächlich ein die Kenntnisse der Generalversammlung über- sohreitendes privates Wissen von Aktionären in einwand- frei feststellbarem Umfang ernstlich in Frage käme. Delikater ist die Frage, ob eine Deohargeerteilung auoh insoweit nicht angefochten werden könne, als die Revisoren der Gesellschaft im entsoheidenden Zeitpunkte mehr wussten, als sioh aus den von ihnen der Generalversamm- lung unterbreiteten Unterlagen für diese ergab, m.a.W. ob sich eine Generalversammlung selbst das ihr nioht vermittelte Wissen der Revisoren anrechne~ lassen müsse. Auf Grund des deutschen Rechtes besteht eine starke Tendenz zur Bejahung dieser Frage (vgl. vor allem Ent- scheidungen des Deutschen Reichsoberhandelsgerichtes 22, S.280, FISCHER in Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts, 3 I S. 310, STAUB, Kommentar zum deut- sohen Handelsgesetzbuch, 12./13. Auf 1., § 260 Anm. 14, sowie ScHLEGELBERGER/QUASSOWSKY, a.a.O. S. 469 N. 2). Das schweizerische Recht ruft indessen einer andern Lösung. Die Revisoren. der Aktiengesellschaft sind nach schweizerischem Recht nicht Beauftragte oder Stellver- treter der Generalversammlung, mit der Massgabe, dass ihr Wissen ohne weiteres auch dem durch sie Vertretenen anzurechnen wäre. Vielmehr sind die Revisoren neben der . Generalversammlung ein selbständiges, notwendiges Organ der AktiengeselIsohaft, dessen Aufgabe allerdings in der Hauptsaohe darin besteht, der Generalversammlung zu berichten. Es geht nicht an, dass zufolge eines pflicht- widrigen Verhaltens der Kontrollstelle, bestehend in der Unterdrüokung eines Wissens, das der Generalversammlung zu vermitteln gewesen wäre, ein anderes Organ, der Ver- waltungsrat, in ganz ungerechtfertigter, ja stossender Weise in der Form lukrieren würde, dass nun Verantwort- lichkeitsklagen gegen ihn in bestimmtem Umfang von vorn- herein ausgesohlossen wären. Dies darf umsoweniger ange- nommen werden, als die Generalversammlung ohnehin das denkbar ungeeignetste Organ ist, um die delikate Frage der Entlastung zu behandeln (vgl. WOLFERS, a.a.O., S. 141),

12 Obligationenrecht. N° 2. sodass es schon gar nicht angeht, ihr noch etwas anzu- rechnen von dem sie faktisch nie Kenntnis erhalten hat. Damit ~ürde ins],esondere auch·der auf Verschärfung der Organhaftung gerichteten Tendenz des rev. OR in bedauer- licher Weise entgegengearbeitet (vgl. im nämlichen Sinne HAGEN, "Ober die Verantwortlichkeit des Aufsichtsrates bei der Aktiengesellschaft, in GRUCHOTS Beiträgen 42, S.364, HORRWITZ, a.a.O. S. 388, Fussnote 2, und wohl auch WIELAND, Handelsrecht 2 S. 133, der zwar zunächst bemerkt, Kenntnis der Revisoren sei der Gesellschaft zuzu- rechnen, dann aber sofort den bedeutungsvollen Nachsatz anbringt, die Kenntnis der Revisoren müsse sich jedoch aus den vorgebrachten Vorlagen ergeben). Es braucht daher nicht untersucht zu werden, ob die Revisoren im Zeitpunkt ihrer Berichterstattung an die Generalversamm- lung mehr wussten, als sie dieser zur Kenntnis brachten. Es mag immerhin nebenbei bemerkt werden, dass den Akten Anhaltspunkte für eine solche Sachlage jedenfalls in Bezug auf die Höhe der zu gewärtigenden Verluste nicht zu entnehmen sind.

e) Die sog. Dechargeerteilung enthält die Erklärung, dass gegen die entlasteten Organe aus . deren Geschäfts- führung während einer bestimmten Geschäftsperiode keine Forderungen geltend gemacht werden (vgl. BGE 51 TI 69 ff. und dortige Verweisungen). Sie kann dem Grundsatze nach nur so weit reichen, als allfällige Verletzungen aus den der Generalversammlung" zur Verfügung gestellten Unterlagen ersichtlich waren (vgl. BGE 14 S. 704). Es steht nun aber an sich nichts entgegen, dass eine Aktien- gesellschaft in ihren Statuten eine von diesem Prinzip abweichende Ordnung trifft. Denn das Verhältnis der Aktiengesellschaft zu ihren Verwaltungsräten und zu ihren Revisoren ist vertraglicher Natur und daher an sich ergänzender oder gar abweichender Parteiabrede zugäng- lich. Die einzige Grenze liegt in zwingenden gesetzlichen Bestimmungen. Eine derartige vertragliche Vereinbarung über die Verantwortlichmachung liegt in § 15 der Statuten der i " Obligationenrecht. No 2~ 13 Volksbank Reiden A.-G., der lautet: « Durch Genehmi- gung des Jahresberichtes und der Jahresrechnung wird dem Verwaltungsrat, der KontrollsteIle und den Beamten für alle Geschäfte des abgelaufenen Rechnungsjahres, welche aus den Geschäftsbüchern und der Generalver- sammlung gemachten Vorlagen ersichtlich sind, volle Entlastung erteilt ). Damit soll, was zunächst die Verwaltungsräte betrifft, nach der Auffassung der heute zur Verantwortung Gezo- genen gesagt werden, die Entlastung sei insoweit eine end- gültige, insbesondere also auch nicht etwa auf Grund eines Irrtums anfechtbare, als die wesentlichen Gegebenheiten eines Geschäftes aus den Büchern ersichtlich seien. Es ist klar, dass die Stellung der Verwaltungsräte dadurch eine sehr günstige und diejenige der Gesellschaft entsprechend eine prekäre geworden wäre. Wohl sieht § 33 Abs. 2 der gleichen Statuten dann vor, die Revisoren seien verpflich- tet, « im Laufe des Jahres die Wertschriften, Hinterlagen die Kompetenzausiibung des Verwaltungsrates und der Verwaltung, die Organisation, Kassa, Wechsel, Kredite, überhaupt alle Bücher und Geschäftszweige zu untersuchen und ihre Wahrnehmungen jeweils dem Verwaltungsrat schriftlich einzureichen )). Allein wenn die Revisoren nach- lässig sind, oder wenn der Verwaltungsrat Beanstandungen der Revisoren einfach missachtet und diese sich damit abfinden, so würde trotz der in § 33 Abs. 2 der Statuten enthaltenen Sicherungsmassnahme für die Aktiengesell- schaft die Möglichkeit einer Verantwortlicherklärung der Verwaltungsräte, wenn sie erst nach der Dechargeerteilung vom richtigen Sachverhalt Kenntnis erhält, entfallen. Damit wäre die Regelung des § 15 in Verbindung mit § 33 Abs. 2 der Statuten ganz auf das sichere Funktionieren der Revisoren eingestellt. Eine solche Lösung des Verant- wortlichkeitsproblems ist unter Umständen für eine Gesell- schaft sehr gefährlich, keineswegs aber etwa von vornherein mit dem Gesetz unvereinbar. Dagegen entspricht sie nicht dem Sinn und Geist dieser Statutenbestimmungen. Dass schon die blosse Kenntnis eines Geschäftes auf Grund der

14 Obligationenrecht. NO 2. Bücher jede nachherige Decharge-Anfechtung ausschlies- sen würde, wäre eine so absonderliche Lösung, dass sie nur angenommen werden könnte, wenn sich die Statuten schlechterdings nicht anders auslegen liessen. Hievon kann indessen keine Rede sein. Vielmehr wollte durch diesen § 15 der Statuten lediglich gesagt werden, dass das, was aus den Büchern nicht hervorgehe, von vornherein nicht von der Decharge erfasst werden könne. Die aus den Büchern hervorgehenden Geschäfte dagegen sollten inso- weit unter die Decharge fallen, als nach allgemeiner Auf- fassung Dechargewirkung angenommen werden kann, also nur insoweit, als die Generalversammlung - als Entlastung gewährende Instanz ~ über die Bedeutung dieses Geschäftes für die Frage der Verantwortlichkeit orientiert war. Damit ist aber insbesondere auch der Weg offen gelassen für eine Irrtumsanfechtung, falls in Wirklichkeit etwas anderes vorliegen sollte, als die General- versammlung aus den Büchern ersehen konnte. Dabei ist für die Entscheidung der Frage, was sich aus bestimmten Unterlagen herauslesen liess, abzustellen nicht etwa auf die Sorgfalt des ordentlichen Geschäftsmannes, weil ja der Aktionär keineswegs immer Geschäftsmann ist, son- dern vielmehr auf die Sorgfalt des ordentlichen Hausva- ters bei der Kontrollierung seiner Kapitalanlagen, wobei erst noch « die Schnelligkeit der Verhandlung der General- versammlung, das Nichtvorliegen der Geschäftsbücher, die Dürftigkeit und summarische Natur der Vorbereitungsvor- lagen und nicht am wenigsten die gewöhnlich vorhandene Sachunkenntnis betreffs des Geschäftsbetriebes der Gesell- schaft als herabmindernde Umstände anzusetzen sind » (vgl. HORRWITz, a.a.O. 388). Dievon ausgehend, darf angenommen werden, der Ge- neralversammlung sei am 31 März 1933 vorab klar gewesen, dass zum mindesten einzelne der ( grössern Verluste » auf vom Verwaltungsrat sanktionierte « auswärtige industrielle Engagements» zurückzuführen seien (vgl. das Zirkular vom 28. Januar 1933). Hier musste sich daher der Vorwurf der unmittelbaren unsoliden Geschäftsführung aufdrängen. Obligationenrecht. No 2. Hi Ferner konnte wohl selbst dem geschäftlich nicht gewand- ten Aktionär auf Grund des gleichen Zirkulars, in dem aus- drücklich von einem krankhaften Expansionsbetrieb des bisherigen Leiters die Rede war, den der Verwaltungsrat je und je ohne Erfolg verurteilt habe, nicht entgangen sein, dass ernsthaft auch mit mangelhafter Aufsicht des Ver- waltungsrates über den Geschäftsführer gerechnet werden müsse. Schwierigkeiten ergeben sich dann aber in Bezug auf die Höhe des der Gesellschaft dadurch erwachsenen Schadens. Nach dieser Richtung hin waren im Liquida- tionskonto Fr. 724,159.45 für definitive und Fr. 814,433.63 für eventuell eintretende weitere Verluste eingesetzt, was zusammen mit den Fr. 84,950.- für Kursverluste auf Wertschriften insgesamt Fr. 1,623,543.08 ausmachte. In Wirklichkeit waren aber die Verluste schon im damaligen Zeitpunkt ganz erheblich grösser. Der einen Passivenüber- schuss von Fr. 4,658,633.24 ausweisende Liquidations- status des Sachwalters im Nachlassverttagsverfahren da- tiert zwar erst vom 31. Dezember 1933. Allein der Schal- terschluss hatte schon im Juli 1933 stattgefunden, und die Verhältnisse hatten sich weder in der Zeit vom 31. März 1933 bis Juli 1933, noch von da bis zum Jahresende nen- nenswert verändert. Unter diesen Umständen kann man sich fragen, ob die Entlastung nicht zahlenmässig auf die Höhe der Verluste zu beschränken sei, welche der General- versammlung vom 31. März 1933 als Maximum hingestellt worden war. Diese Frage kann indessen aus den folgenden Gründen offen bleiben. Die Dechargeerteilung stellt sich rechtlich als negatives Schuldanerkenntnis dar, mit der Wirkung, dass eine von den Parteien als ungewiss betrachtete und vom Schuldner bestrittene Forderung beseitigt wird. Eine Zurücknahme des negativen Schuldanerkenntnisses im Hinblick darauf, dass sich später das Bestehen der als nichtbestehend aner- kannten Forderung ergibt, ist demnach der Regel nach ausgeschlossen. Dagegen besteht eine Anfechtungsmöglich- keit nach Art. 24 Abs. I Ziffer 4 OR (Grundlagenirrtum)

16 Ohligationenrecht. N°' 2. für den Fall, dass ein von beiden Parteien als sicher be- trachteter und für das Anerkenntnis grundlegender Sach- verhalt sich später als nicht vorhanden erweist (vgl.

v. TUHR, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligatio- nenrechts, 2 S. 572, ferner die Entscheide des deutschen Reichsgerichts in der Deutschen juristischen Wochen- schrift 1910 S. 1002 und 1926 S. 262, sowie den sich auf Art. 20 OR beziehenden BGE 51 II 69 ff.). Ein solcher Tatbestand ist vorliegend verwirklicht. Es steht ausser Frage, dass die Höhe der vermutlichen Ver- luste für die Generalversammlung vom 31. März 1933 von ausschlaggebender Bedeutung war. Allerdings vermöchte nicht schon eine beliebige Abweichung der Höhe der tat- sächlichen Verluste von dem, was man sich im Frühjahr 1933 vorgestellt hatte, eine Anfechtung des Entlastungs- beschlusses zu rechtfertigen. Denn die tatsächliche Höhe solcher Verluste ist regelmässig nicht mit der letzten Be- stimmtheit zum voraus fixierbar. Allein in Wirklichkeit überstiegen die Verluste der Bank schon im Frühjahr 1933 das Vorausgesetzte dermassen, dass eine Sanierung von vornherein ausgeschlossen war. Im Urteil des Amtsge- richts Willisau vom 23. Februar 1937 i. S. der Volksbank Willisau A.-G. und Kons. c. Joh. Kunz und sechs weitere Verwaltungsräte der Volksbank Reiden A.-G. wird (auf Seite 8) über die Höhe der effektiven Verluste ausgeführt : « Anlässlich der Sanierungsaktion wurden die Verluste mit 1,8 Millionen angegeben: Nach Durchführung der Sanierung sind keine wesentlichen neuen Engagements vorgenommen worden, die zu Verlust geführt hätten. Es gingen aber insgesamt rund 7,35 Millionen verloren (das abgeschriebene Aktienkapital und das neu gezeichnete inbegriffen).)) Die Dechargeerteilung erfolgte nun aber allen erkennbar nur im Hinblick auf die gleichzeitig be- schlossene Sanierung der Bank, d. h. um diese zu ermög- lichen. Das wurde der Generalversammlung insbesondere auch dadurch erleichtert, dass die Verwaltungsräte, um deren Decharge es ging, offenbar im Bestreben, diese 17 zu erwirken, bei der Sanierung finanzielle Opfer in der Form der Zeichnung von Stammaktien im Betrage von Fr. 250,000.- übernahmen, wodurch eine Garantiever- pflichtung, die die Verwaltungsräte am 22. Februar 1932 zur Sicherstellung der Ausfälle auf bestimmten Positionen ausgestellt hatten, aufgehoben wurde. Dies alles geschah immer nur auf Grund der sichern Annahme aller Betei- ligten, dass die finanzielle Lage der Bank eine Sanierung ermögliche, was der sichern Annahme gleichkam, dass die Verluste nicht wesentlich grösser seien, als man im Früh- jahr 1933 allgemein angenommen hatte. Schon bald nach- her erwies sich dann aber, dass die Überschuldung ein ganz anderes, nicht geahntes Mass angenommen hatte. Dass man einen solchen Tatbestand im Frühjahr 1933 allgemein als ausgeschlossen betrachtete, erhellt insbesondere auch aus dem Umstand, dass die Luzerner Banken damals für nicht weniger als Fr. 415,000.- neue Aktien gezeichnet hatten, was natürlich völlig ausgeschlossen gewesen wäre, wenn man es mit einer Bank zu tun gehabt hätte, von der bekannt gewesen wäre, dass ihrer hohen Verluste wegen eine Sanierung nicht in Betracht falle. Noch weniger kann von den einzelnen Aktionären angenommen werden, dass sie Hand zu einer Entlastung geboten hätten, wenn ihnen die tatsächliche Lage der Bank bekannt gewesen wäre. Allerdings ist in den Akten davon die Rede, bei der Erteilung der Decharge hätten auch politische Motive mitgewirkt. Es erscheint aber als ausgeschlosssn, dass diese Motive so stark waren, dass sie die Generalversammlung dazu hätten veranlassen können, die elementarste ge- schäftliche Vernunft auszuschalten und einem Verwaltungs- rat Decharge zu erteilen, in Bezug auf den Anhaltspunkte genug dafür vorlagen, dass er die katastrophale Entwick- lung der Bank zumal durch mangelhafte Beaufsichtigung der Geschäftsführung mitverursacht hatte. Damit betraf der Irrtum der Generalversammlung einen Sachverhalt, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Ver- AS 65 II - 1939 2

18 Obligatioll(>nrecht. Xe 2. trages betrachtet werden durfte, und die Voraussetzungen des Art. 24 Abs. 1 Ziffer 4 OR sind mithin erfüllt. H. Dechargeerteilung für die Jahre 1930/1931. a)-c) (Ausführungen betr. Verantwortlichkeit des Ver- waltungsrates ).

d) Die Vorinstanz hat angenommen, eine Haftbarkeit der Revisoren für den Schaden, der durch die Ausschüttung einer Dividende für das Geschäftsjahr 1931 erwachsen sei, bestehe nicht; denn rein rechnungsmässig sei die Rechnung in Ordnung gewesen. Dazu ist folgendes zu bemerken. In einem der wenigen Entscheide, in denen sich das Bundesgericht mit den Obliegenheiten der Kontrollstelle bei der Aktiengesellschaft zu befassen hatte (BGE 34 H 501 ff.), ist ausgeführt worden, nach den Art. 659 ff. aOR beschränke sich die Aufgabe der Revisoren darauf, Bilanz und Rechnungen zu prüfen, und zwar sei mit dieser Prü- fung nur eine solche rein kalkulatorischer Natur gemeint; die Revisoren hätten allerdings das Recht, die Vorlage der Bücher und Belege zu begehren, sowie den Kassenbe- stand festzustellen (Art. 660), sie seien dazu aber nicht unbedingt verpflichtet, und jedenfalls gehe ihnen gesetz- lich das Recht und die Pflicht zur Prüfung der Geschäfts- führung ab. W"as vorweg die Frage der Pflicht der Revisoren, die Vorlage der Bücher und Belege zu verlangen, anbetrifft, so ist nach dieser Richtung. die negative Auffassung des Bundesgerichtes aus dem Jahre 1908 in der Doktrin vielleicht nicht ganz zu Unrecht angefochten worden (vgl. insbesondere WIDMER, Die Kontrollstelle der Aktien- gesellschaft nach schweizerischem Recht, S. 55 f.). Das neue Recht statuiert denn auch in Art. 728 Abs. 2 aus- drücklich eine dahingehende Pflicht der Revisoren. Die Frage entbehrt indessen für den heutigen Fall der prak- tischen Bedeutung, da auch nicht einmal behauptet worden ist, dass in dieser Beziehung seitens der Revisoren etwas unterlassen worden wäre, das mit dem eingetretenen Schaden irgendwie in einem Kausalzusammenhang stünde. Ohligationenrecbt. N0 2. 19 Weiter stellt sich die Frage, ob die Revisoren nicht wenigstens verpflichtet seien, eine Bewertung der Aktiven vorzunehmen. Damit, dass das Bundesgericht in seinem Entscheid 34 H 501 f. die Pflicht der Revisoren auf rein kalkulatorische Überprüfungen eingeschränkt hat, ver- neinte es die gestellte Frage. BACHMANN (Komm. zum OR, Art. 659 Anm. 3) ist anderer Ansicht. Er glaubt, wo die Prüfung eine kalkulatorische sei, beziehe sie sich auch auf die Wertung der einzelnen Bilanzposten. Eine solche Auffassung wird indessen von RONNER (Aufsicht und Prü- fung im Recht der Aktiengesellschaft, ein Beitrag zur Reform des Aktienrechts, S. 85) mit Recht als erstaunlich bezeichnet, ist doch die Wertung eines Bilanzpostens eine ausgesprochen materielle Prüfung im Sinne der Unter- scheidung des Bundesgerichtes. Als solche wird sie dann allerdings auch noch von andern Autoren als in den Pflichtenkreis der Revisoren fallend bezeichnet (vgl. vorab ZIMMERMANN, Die Jahresbilanz der Aktiengesellschaft nach deutschem und schweizerischem Recht, S. 347, sowie BRAUCHLIN, Die Bilanz der Aktiengesellschaften nach schweizerischem OR, S. 163; a. A. dann aber z. B. EISEN- HUT, Die Kontrollorgane nach deutschem und schwei- zerischem Aktienrecht, S. 92 ff.). Für das Bundesgericht jedoch besteht umsoweniger Anlass, von seiner bisheri- gen einschränkenden Auslegung abzugehen, als sich auch das rev. OR jedenfalls dem Grundsatze nach auf den glei- chen Boden gestellt hat. Zwar verpflichtet es in Art. 728 Abs. 1 die Revisoren, zu untersuchen, ob die Darstellung des Geschäftsergebnisses und der Vermögenslage den ge- setzlichen Bewertungsgrundsätzen wie sie in Art. 662 ff. rev.OR niedergelegt sind, entsprechen. Damit ist aber den Revisoren keine Pflicht zur Überprüfung der Bonität der einzelnen Forderungen der Aktiengesellschaft überbunden (vgl. auch CuRCHOD, Le contröle dans les societes ano- nymes en droit fran9ais, allemand et suisse, p. 107 et s.). Jedenfalls von Gesetzes wegen lag daher den Revisoren nicht die Pflicht ob, zu. untersuchen, ob die Guthaben der

20 ObligntioH('urt·eht. Xo 2. Bank den ihr :yom Verwaltungsrat beigemessenen \Vert auch tatsächlich hatten. Es ist ferner'zu prüfen, ob die Revisoren allenfalls ent- gegen dem vom Bundesgericht im Entscheid 34 II 501 f. aufgestellten Grundsatz von Gesetzes wegen allgemein die Geschäftsführung des Verwaltungsrates zu überwachen haben. Das ist sowohl für das alte wie auch für das neue Recht mit der herrschenden Meinung ohne weiteres zu verneinen (vgl. MEYER, Die Bilanz der Aktiengesellschaft im künftigen Handelsrecht, S. 121 H. und die dortigen Verweisungen) . Somit bleibt nur noch zu untersuchen, ob allenfalls im vorliegenden Falle durch die Statuten nach irgend einer Richtung hin eine gegenüber der gesetzlichen strengere Ordnung vorgesehen worden sei. Dabei ist vorweg zweier- lei festzuhalten. Auf der einen Seite steht ausserFrage, dass einer solche~ statutarischen Verschärfung der Haftung der Revisoren an sich nichts entgegensteht. Und sodann fällt bei dieser Untersuchung § 33 Abs. 1 der Statuten von vornherein ausseI' Betracht. Denn wenn dort den Revi- soren die Verpflichtung auferlegt wird, ({ die Jahresrech- nung im vollen Umfang zu prüfen und ihren schriftlichen Befund und Antrag beförderlich zu Handen der General- versammlung abzugeben )), so wird damit im Grunde nur wiederholt, was schon im Gesetz selbst vorgesehen ist. Es ist daher in diesem Zusammenhang lediglich zu § 33 Abs. 2 der Statuten Stellung zu ne~en, nach dem die Revisoren im Laufe des Jahres die Wertschriften und Hinterlagen, die Kompetenzausübung des Verwaltungsrates und der Ver- waltung, die Organisation, Kassa, \Vechsel, Kredite, sowie überhaupt alle Bücher und Geschäftszweige zu untersuchen und ihre Wahrnehmungen jeweils dem Verwaltungsrat schriftlich ({ einzureichen» hatten. Dieser Meldepflicht gegenüber dem Verwaltungsrat sind die Revisoren nachgekommen (was im Urteil näher ausge- führt wird). ObIillationenreeht. No 3. 21

3. Auszug aus dem Urteil der I. ZivilabteiIung \10m 24. Januar 1939 i. S. Süeh gegen Metal Tmders Ltd. UnklagbaresDiOerenzgeschäJt, Art. fi13 OR: Änderung der Recht- sprechung : . Ein unkl&gbares Differenzgeschäft liegt vor, wenn aus den Um· ständen hervorgeht, .dass die eine Partei bIosses Börsenspiel beabsichtigte und diese Absicht der andern Partei erkennbar war (Erw. 5 und 6). Prozessrecht : Der im Ausland wohnhafte Berufungsbeklagte ist njcht kautionspflichtig nach Art. 213 OG(Erw. 2). M arche difjerentiel ne conjerant aucune action eniustice ; art. fi 13 00 : changement de iurisprudence : Le marche differentiel ne confere point d'action lorsqu'il ressort des circonstances que l'une des parties nevoulait se livrer qu'a un jeu de bourse et que l'autre pouvait reconnaitre cette intention (consid. 5 et 6). Procedure: L'intime dont le domicile est a l'etranger n'est pas tenu de fournir, conformement a l'art. 213 OJ, des silretes en garantie des frais et depens (consid. 2). Oontratto diOerenziale per cui non e accordata azWne (art. fi13 00) : Oambiamento di giurisprudenza. Ci si trova di fronte ad Oll contratto differenziale per cui non €I accordata azione, se dalle circostanze emerge che Olla delle parti intendeva. soltanto fareun giuoco di borsa e l'altra parte poteva riconoscere questa intenzione (consid. 5 e 6). Procedura : Il convenuto domiciliato .a.ll'estero non e obbligato a. prestare, conformemente all'art. 213 OGF, sicurta per le spase processuali ed un' eventuale indennitä.. A. - Die Beklagte, Maria Stich, ist Bureauangestellte bei der Firma Schubarth, Metallhandlung, Basel. Am

14. Januar 1937 richtete sie an die Metal Traders Ltd in London eine Anfrage in englischer Sprache, mit der sie sich über ihre Kommissionsbedingungen und die erforderliche Margendeckung für Transaktionen in Kupfer, Zink und Blei erkundigte. Der Briefkopf dieser Anfrage lautete « M. Stich», nebst Adresse, und unterzeichnet war das Schreiben ebenfalls mit « M. Stich». Nichts deutete darauf hin, dass der Absender eine Frau war. Die Vertreterin der angefragten Firma für die Schweiz, die A.-G. für Metallprodukte in Basel, schrieb der Beklag- ten am 20. Januar 1937, dass sie zu einer mündlichen Be- sprechung zur Verfügung stehe; adressiert war das Schreiben an Herrn M. Stich.