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Obligationellrecht.. N0 3i.
Zulässigkeit unter Berücksichtigung des besondern Cha-
rakters der A.-G. ein strenger Masstab angelegt werden
muss. Insbesondere ist die Klage nicht dazu da, der'
Minderheit zu ermöglichen, jedesmal zum Richter zu
laufen, wenn sie nicht gleicher Meinung ist wie die Mehr-
heit, die schliesslich nach dem im Aktienrecht herrschenden
Mehrheitsprinzip doch die Herrschaft über' die Geschicke
der Gesellschaft in der Hand behalten muss. Die Klage
hat vielmehr nur subsidiären Charakter. Sie steht also
in der Regel nur dort zur Verfügung, wo weder Statuten
noch Gesetz der Minderheit Schutz zu gewähren vermögen.
Damit soll indessen nicht gesagt sein, dass die Auflösungs-
klage überhaupt formell unzulässig sei, wenn nicht vorher
eine erfolglose Klage auf Anfechtung von Generalver-
sammlungsbeschlüssennach Art. 706 OR angebracht
worden ist, sondern lediglich, dass die Auflösungsklage
immer dann als unbegründet abgewiesen werden muss,
wenn der damit angestrebte Zweck, die Beseitigung des
dem Auflösungsbegehren zu Grunde liegenden Misstandes,
mit einer Klage auf Anfechtung von Generalversamm-
lungsbeschlüssen ebenfalls erreicht werden kann. Ist dies
der Fall, so besteht in der Regel kein Anlass, die Gesell-
schaft zu vernichten. Es fehlt der schlüssige Nachweis
dafür, dass der Gesellschaft die innere Existenzberech-
tigung bereits fehlt.
Aus den Regeln von Treu und Glauben, von denen die
Auflösungshlage beherrscht ist, folgt im weiteren, dass
dem Minderheitsaktionär kein Klagerecht zusteht, soweit
er selber an der nachträglich beanstandeten Handlung
teilgenommen hat oder sie widerspruchslos hat geschehen
lassen, selbstverständlich unter dem Vorbehalt, dass er
dabei nicht unter dem Einfluss eines rechtserheblichen
Willensmangels gestanden hat.
Obligationenreeht. yo a8.
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38. Arr~t de la Ire Section eivile du 12 novcmbrc 1941
dans la cause Societe anonyme Grandmousin, Bochatcy ct eie,
en liquidation concordataire contre X, Y et Z.
Responsabilite des administrateurs d'une 80ciete anonyme (art. 673
CO a). Decharge donnee par l'assemblee des actionnaires.
1. Sauf stipulation contraire, Ie concordat par abandon d'actif
d'une societe anonyme fait passer aux creanciers l'action de
l'art. 673 CO a, mame si elle ne figurait pas a l'inventaire des
biens, droits et creances cedes.
2. La decharge donnoo aux administrateurs et contröleurs par
une assemblee generale extraordinaire convoquoo d'urgence
pour exposer aux actionnaires l'effondrement de l'entreprise
a Ia suite d'actes frauduleux du directeur ne met pas les adminis-
trateurs et contröleurs a I'abri de l'action civile en responsa-
bilite a raison de leurs gestion et contröle.
Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder einer A.· G. Art. 673
aOR. Dechargeerteilung durch die Aktionärversammlung.
1. Mangels gegenteiliger Abrede geht bei einem Nachlassvertrag
mit Abtretung aller Aktiven einer A.-G. der Verantwortlich-
keitsanspruch aus Art. 673 aOR selbst dann auf die Gläubiger
über, wenn er im Inventar der abgetretenen Vermögenswerte
nicht aufgeführt ist.
2. Die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Kontrollstelle
können sich gegenüber einer zivilrechtlichen Verantwortlich-
keitsklage wegen ihrer Geschäftsführung und Kontrolle nicht
auf die Decharge berufen, die ihnen durch eine ausserordentliche
Generalversammlung erteilt worden ist, welche einberufen
wurde, um den Aktionären den Zusammenbruch des Unter-
nehmens infolge betrügerischer Handlungen des Direktors zur
Kenntnis zu bringen.
Respon.'labilitd degli amministratori di una societa anonima (art.
673 v CO). Discarico dato dall'assemblea degli azionisti.
1. Salvo patto contrario, il concordato con abbandono dell'attivo
di una societa anonima trasferisce ai creditori l'azione delI'art.
673 v CO anche se essa non figurava nell'inventario dei beni,
diritti e crediti ceduti.
2. Il discarico dato agli amministratori e ai revisori da un'assem-
blea generale straordinaria convocata d'urgenza per annun-
ciare agli azionisti la rovina della societa in seguito ad atti
fraudolenti deI direttore non mette gli amministratori e i
revisori alriparo dell'azione di responsabilita.
A. -
La Socit~M en nom collectif Grandmousin, Bochatey
& Cie, fabrique de socques, a Martigny, a fait faillite an
1923. A la fin de la meme annee, plusieurs clients et four-
nisseurs, qui s'interessaient a cette industrie, fonderent
une socieM en commandite par actions transformee bientöt
en soci6M anonyme.
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ObligaI iononrf'cht. No 38.
L'administration etait confiee a M. M., comptable de
l'ancienne societ6 en nom collectif. L'assembl6e generale
du 3 fevrier 1925 lui adjoignit X et Y pour « suivre de
plus pres la marche des affaires ll.
L'assemblee generale du 27 mars 1928 chargea de
l'administration un conseil de deux membres: MM. X
et Y. Le conseil nomma M. directeur.
Au debut de 1936, une banque attira l'attention des
administrateurs sur le nombre de traites tirees par la
societe qui revenaient impayees. Mis en eveil, les admi-
nistrateurs firent etablir un nouvel inventaire. On decou-
vrit que le directeur avait commis des fraudes avec la
complicit6 d'un comptable.
A la suite des aveux obtenus, les administrateurs firent
contröler la comptabilite et convoquerent d'urgence, le
8 fevrier 1936, une assemblee generale extraordinaire pour
le 15 fevrier. Le dimanche soir 9 fevrier, ayant decouvert
que les chiffres avoues successivement par le directeur
et.aient encore inferieurs a la realit6, l'administration
convoqua par t6legramme l'assemblee generale extraordi-
naire pour le 11 fevrier.
A cette assemblee, le president X exposa verbalement
la situation. Les « travaux hatifs » d'inventaire et de con-
tröle de la comptabilit6, declara-t-il, montrent que « le
deficit net de la societ6 anonyme atteint 539000 fr., en
chiffre rond; le passif s'eleve. a 780 100 fr., actions et
obligations comprises, contre un actif de 240 764 fr.,
valeur des immeubles comprise H. Un actionnaire inter-
pella le directeur present sur la maniere dont il avait
gere la societe anonyme « pour la mettre dans une teIle
situation l) : « Non seulement les actionnaires perdent leur
capital, mais tous les ouvriers et employes sont mis a la
rue H. Il ajouta que, personnellement, il etait pret a deposer
une plainte penale. Puis il emit l'avis que « les adminis-
trateurs et les verificateurs ne pouvaient etre tenus des
consequences de cette situation I). Et il proposa de leur
donner decharge. Cette proposition fut accept6e a l'una-
Obligationen recht. N0 :i8.
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nimite moins les voix des administrateurs et du directeur
qui s'abstinrent. L'administrateur Y declara que depuis
dimanche 9 fevrier deux comptables avaient « travaille
sans relache pour mettre a jour la comptabilit6 ll. Ils
estiment que « tout est arefaire I). L'administrateur insista
sur la gravit6 de la situation: « Le public a le droit de
dire qu'il a et6 trompe H. Pleins pouvoirs furent donnes
aux administrateurs pour prendre toutes mesures utiles,
notamment pour declarer la faillite ou proposer un con-
cordat.
Une nouvelle assemblee extraordinaire eut lieu le lende-
main 12 fevrier. Tous les actionnaires y assistaient. Ils
adopterent a l'unanimit6 le proces-verbal de l'assembIee
du 11.· La situation fut examinee derechef, ainsi que la
question de la plainte penale.
Le conseil d'administration demanda le benefice de
l'art. 657, al. 3 CO ancien, l'insolvabilit6 de la socieM
etant manifeste. La faillite fut ajournee, la .commission
de curatelle mit sur pied un concordat par abandon
d'actif que l'autorit6 competente homologua le 21 aou!.
1936.
Les administrateurs porwrent plainte penale contre le
directeur et le comptable. TollS deux furent condamnes
en 1937 pour faux en ecritures privees. Etant donnee leur
insolvabilit6, la socit~t6 ne put rien recuperer du dom-
mage subi.
Au cours de la liquidation, un actionnaire et creancier
important de la societ6 demanda que l'action en respon-
sabiliM contre les administrateurs et contröleurs en vertu
de l'art. 673 CO a. fftt inscrite a l'actif de la masse concor-
dataire. La Chambre des poursuites et des faillites du
Tribunal fMeral, saisie de la question, jugaa par armt
du 17 fevrier 1938 qua ladite action etait « comprise dans
l'actif cMe» et que les liquidateurs paraissaient (e avoir
qualit6 pour exercer cette action» et, le cas ooheant, pour
la ceder aux creanciers qui le demanderaient (art. 260 LP;
RO 64 III 21).
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Obligatiollellrecht. N° 38.
B. -
Par me~oire introductif d'instance du 25 octobre
1938, la Co~ssion de liquidation du concordat par
abandon d'actif· de la societe anonyme, agissant au nom
de la masse, intenta contre les administrateurs X et Y
ainsi que contre le contröleur Z l'action en responsabilite
prevue a l'art. 673 CO a. Elle leur reclama solidairement
devant le Tribmlal cantonal valaisan payement de la
somme de 240 000 fr. avec interet a 5 % des le 21 aout
1936, pour negligences graves dans l'accompIissement de
leurs fonctions.
Les defendeurs ont conclu a liberation des fins de la
demande.
Par jugement du 8 juillet, le Tribunal cant.onal a rejete
la demande et condamne la demanderesse aux frais du
proces.
La demanderesse a recouru en reforme au Tribunal
federal contre le jugement du 8 juillet 1941 et a repris
les conclusions formulees dans l'instance cantonale.
Les intimes ont conclu au rejet du recours.
Le Tribunal federal a renvoye l'affaire a la juridiction
cantonale.
Extrait des moti/s:
I. -
La demanderesse se fonde sur des faits anterieurs
au ler juillet 1937. L'ancien code des obligations est donc
applicable. La Conimission da liquidation concordataire
entend exercer l'action en responsabilite prevue a l'art.
673 CO a; Sans lui contester en principe la qualite pour
agir en vertu de cette disposition, les defendeurs estiment
que, s'agissant des interets des creanciers sociaux, non des
actionnaires, leur responsabilite doit, par analogie avec
l'art. 674 CO a., etre limitee au dommage qu'ils auraient
commis intentionnellement, faute que la demanderesse
ne leur impute point et qui est d'ailleurs inexistante (arret
non publie du Tribunal federal du 8 mai 1929 dans la
('ause Credit mutuel ouvrier de La Chaux -de-Fonds c. J uvet
et consorts).
Obligationen recht. N° 38.
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Cette question n'est pas resolue directement dans l'arret
Grandmousin, Bochatey & Cie S. A. de la Chambre des
poursuites et des faillites du Tribunal federal, du 17 fevrier
1938, invoque par la demanderesse et le Tribunal cantonal.
Sans se prononcer sur les conditions et les limites de
l'action, le Tribunal federal (RO 64 111 19), a juge, con-
trairement a deux arrets anterieurs (RO 48 IU 71; 60 III
99), qu'en cas de concordat par abandon d'actif d'une
societe anonyme, l'actif cede aux creanciers comprenait,
sauf stipulation contraire, tous les biens, droits et creances
de la societe et par consequent aussi l'action fondre sur
l'art. 673 CO a., meme si elle ne figurait pas a l'inventaire,
ce qui paraissait conferer aux liquidateurs qualitepour
exercer cette action ou pour la ceder ades creanciers en
vertu de l'art. 260 LP. La suite des considerants (p. 21 i. f.
et 22) montre toutefois que la Chambre ne voit pas de
motif pour ne pas etendre a tous les concordats par aban-
don d'actif le principe de l'art. 37 de l'ordonnance du
Tribunal federal du 11 avrill9M concemant la procedure
de concordat pour les banques, principe suivant lequel
l'action sociale en responsabilite (art. 673 CO) fait partie
de plano et sans restriction de l'actif abandonne a ux
creanciers de la banque. En effet, comme l'arret le reliwe,
des actions de ce genre fondees sur l'ancien CO peuvent
encore etre exercees et rien ne justifierait une limitation
qui ferait echapper les administrateurs aux consequences
de leur responsabilite. La Chambre ne voit une difficulte
eventuelle que pour la cession ades creanciers isoles. Mais
cette question ne se pose pas en l'espece, puisque c'est la
masse elle-meme qui exerce l'action contractuelle de 1a
societe. Un arret plus recent de la pe Section civile (RO
65 II 2 et sv.) constate le changement de jurisprudence de
la Chambre des poursuites et, sans donner expressement
la preference a l'une ou a l'autre, met 1a derniere au pre-
mier plan et n'hesite pas a admettre 1a faculte d'agir
selon l'art. 673 conferee par une dause du concordat a la
commission de liquidation. Or, comme l'arret de 1938
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Obligationenrecht.. N0 38.
(RO 64 III 21) 1e fait justement observer, on ne saurait
voir un motif suffisant d'exclusion dans le seul fait qu'un
droit determine 'n'est pas indique a l'inventaire des biens
sociaux d'un concordat par lequel une societe abandonne
tout son actif a ses creanciers. L'etendue plus ou moins
grande de la cession ne peut dependre du hasard d 'ins-
criptions, sauf si le concordat enumere limitativement
les elements d'actif cedes. Dans le cas particulier, il n'en
est pas ainsi. La circulaire de la commission de curatelle
du 18 juin 1936 proposant aux creanciers sociaux un con-
cordat par abandon d'actif dit seulement que « la bonne
foi des administrateurs et contröleurs est hors de cause »;
elle n'exclut pas leur negligence ni, par consequent, l'ac-
tion contractuelle prevue a l'art. 673 CO a. On doit donc
admettre que la qualite pour intenter cette action a passe
a la Masse, sinon expressement, du moins implicitement,
avec les autres biens, droits et creances formant l'actif
abandonne. La responsabilite des defendeurs sera engagee
s'il est etabli qu'ils ont vioIe, ne fUt-ce que par negligence,
les devoirs de leur charge et si un dommage en est r~sulte
pour la societe· (voir aussi RO 21 p. 561, consid. 8), a
moins qu'ils ne soient couverts d'emblee par la decharge
qu'ils invoquent.
Il y ades lors lieu d'examiner prealablement la valeur
de l'exception soulevee.
2. -
... Le Tribunal cantonal met les defendeurs au
benefice de la decharge votee le II fevrier 1936 et con-
firmee le lendemain. Il s'appuie sur les proces-verbaux des
deux assemblees, ainsi que sur les depositions des action-
naires entendus comme temoins, et, citant les principes
jurisprudentiels du Tribunal federal, dit que la decharge
a ete donnee aux administrateurs et au reviseur de comptes
« en toute connaissance de cause et de propos delibere » :
les actionnaires, conscients que les defendeurs avaient etC
« victimes d'abus de confiance» et considerant aussi
qu'X et Y etaient « les plus atteints par la d6bacle », leur
ont manifeste par ce vote unanime « leur confiance et les
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ont liberes totalement de leur responsabilite », les mettant
ainsi a l'abri de l'action en dommages-inwrets de l'art. 673
CO a.
Le Tribunal federal ne peut se rallier a cette maniere de
voir. La juridiction cantonale se meprend sur la nature
des assemblees de fevrier et sur la portee des decisions
prises. Les premiers juges raisonnent comme s'il s'agissait
d'une decharge donnee lors d'une assemblee generale
ordinaire annuelle convoquee regulierement a la . fin d'un
exercice, avec l'indication de l'ordre du jour et communi-
cation des documents et rapports prevus par la loi et les
statuts (art. 644 et sv. CO a.). C'est seulement lorsque ces
prescriptions sont observees que la decharge peut produire
les effets liberatoires d'une decision prise dans des cir-
constances et ades conditions normales.
Or celles de l'assemblee du 11 fevrier ne l'etaient nulle-
ment. On venait de decouvrir des fraudes de la plus
grande gravite et d'en entrevoir les consequences desas-
treuses. Immediatement, l'administration met en reuvre
des comptables et convoque d'urgence une assemblee
extraordinaire. Le delai, d'abord de quelques jours, est
reduit a quelques heures. En toute hate les actionnaires
se reunissent. Il s'agit pour eux d'aviser aux mesures les
plus pressantes. Des explications orales sont donnees
d'apres le resultat de travaux hatifs de contröle: la
comptabiliteet les inventaires ont ew truques et falsifies,
« tout est arefaire »; il Y a une cavalerie d'effets fictifs;
le capital social est englouti; les ouvriers et les employes
sont mis a la rue; le public a le. droit de dire qu'il a etC
trompe. La menace d'une grave affaire penale se dessine.
Il faut la circonscrire d'emblee et mettre hors de cause
administrateurs et verificateurs. C'est alors qu'un action-
naire propose de leur donner decharge et emporte un vote
unanime, auquel le seul actionnaire absent adhere apres
avoir entendu des explications donnees par telephone.
Tout cela montre de la precipitation et denote une
atmosphere anormale provoquee par la soudainete de la
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Obligationenrecht. N° 38.
situation catastrbphique revelee aux aetionnaires. La
decharge aecordee aux defendeurs ne saurait done avoir
le sens et la portee d'une decharge ordinaire. Elle n'est en
aucune fa\lon ce que l'arret 65 II 15 in fine appelle une
ce reconnaissance de dette negative ll, par laquelle une
creanee consideree comme incertaine par les parties et
contestee par le debiteur est reputee inexistante. Elle
n'implique pas davantage (meme amt, p. 12, litt. c) la
declaration qu'aucune reclamation ne sera formulee contre
les orga.nes liberes du chef de leur gestion pendant une
certaine periode administrative. Comme l'am';t le dit
(Ioc. cit.), la decharge ne peut porter que sur les manque-
menta dont l'assemblee a pu se rendre compte par les pieces
qui lui ont ete soumises. Or, aucune piece justificative n'a
ete presentee aux actionnaires, ils n'ont eu a leur dispo..:
sition ni bilan, ni compte de profits et pertes, ni rapport
de gestion, ni rapport du censeur, ni meme un etat de
situation fonde sur des donnees precises et certaines. Tout
ce qu'ils ont su, par l'expose de l'administration, c'est
l'effondrement de l'entreprise et les fraudes commises a
son prejudice. La decharge n'a donc pu avoir d'autre but
et d'autre effet que de desolidariser les defendeurs des
agissements delictueux revel6s et de leur temoigner la
confiance des actionnaires en leur honnetete. C'est a l'abri
de l'action penale envisagee contre le directeur et le
comptable que les defendeurs ont ete mis, non de l'action
civile en responsabilite a raison de faits de gestion dont
l'assemblee ne s'etait nullement occupee et qu'elle n'avait
pu examiner en connaissance de cause.
Mais vouliit-on meme admettre que l'intention des
actionnaires etait de liberer les administrateurs et les
contröleurs de toute responsabilite, il ne s'ensuivrait point
que la decharge donnee ait eu et pu avoir une telle portee.
Sans doute la societe, bien qu'elle fUt acculee a la faillite
(art. 657 CO a.), pouvait encore prendre des decisions.
Mais celles-ci etaient attaquables, sinon par les actionnaires
isoIement puisque tous y avaient adhere, du moins par la
Obligationenrecht. N0 38.
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societe comme telle, aux droits de laquelle se trouve la
demanderesse, qui a pour mission de defendre les interets
de celle-ci en meme temps que ceux des creanciers sociaux.
Il est hors de doute que, le 11 fevrier 1936, les actionnaires
ont su pertinemment que la totalite du capital socia! etait
perdue. Leur decision de liberation entiere des defendeurs
-
suppose que ce fUt la le sens de la decharge -
revenait
done a depouiller purement et simplement les ereanciers
de leurs droits contre les organes sociaux responsables
et ales priver d'une chance de recuperer au moins une
partie de leurs pertes, le patrimoine de la socü~te dont ils
sont cessionnaires se trouvant augmente de toute la somme
que l'action sociale de l'art. 673 CO a. y ferait rentrer. Les
actionnaires eux-memes, n'ayant plus rien a perdre, ne
faisaient plus aucun sacrifiee. Si la socieM etait tombee en
faillite, la masse aurait eu a sa disposition l'action revo-
eatoire (art. 285 al. 2 LP) et l'on peut se demander si la
jurisprudence de l'arret 57 III 64 et sv. qui refuse eette
action aux liquidateurs d'un concordat par abandon
d'actif peut etre maintenue au regard de l'art. 31 de
l'ordonnance du Tribunal federal du 11 avril 1935 con-
eernant la procedure de eoncordat pour les banques,
disposition aux termes de la quelle les actes juridiques
accomplis par la banque avant l'homologation du concor-
dat sont sujets a revocation (art. 285 a 292 LP). Mais il
n'est pas necessaire de resoudre cette question en l'espece,
car la decision de liberation complete des defendeurs
irait en tout cas a l'encontre des regles de la bonne foi et
des bonnes moours (art. 20 CO) et devrait par consequent
etre consideree comme nulle et de nul effet.
Le dossier ne permettant pas de determiner si et dans
quelle mesure la perte dont la demanderesse reclame
reparation est imputable a la faute des defendeurs ou de
certains d'entre eux, il y a lieu derenvoyer l'affaire a la
juridiction cantonale pour qu'elle instruise ces questions
et statue a nouveau ....
AB 67 II -
1941