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26. Entscheid vom 2. AUgust 1939 i. S. Uhertype A.-G. Aberkennungsklage, Hemmung der Betreibung trotz be8trittener Zuatändigkeit de8 angerufenen Richters : Ob der Zuständigkeit des mit der Klage befassten Richters des Betreibuugsortes (Art. 83 Abs. 2 SchKG) eine Gerichtsstands- klausel entgegengehalten werden könne, haben die Betrei- buugsbehörden nicht zu prüfen. Sie haben die Aberkennuugsklage trotz der Unzuständigkeitsein- rede des Gläubigers zu beachten uud eine Fortsetzuug der Betreibuug abzulehnen, solange die Zuständigkeitsfrage nicht rechtskräftig von den gerichtlichen Instanzen erledigt ist. Action en liberation de dette. SUBpension de la poursuite lorsque la eompetence du juge saisi e8t litigieuse : Les autorites de poursuite ne peuvent examiner si la competence du juge saisi de I'action au for de la poursuite (art. 83 al. 2 LP) peut etre contestee en vertu d'uue clause contractuelle por- tant election de for. Elles doivent tenir compte de I'action en liberation de dette malgre l'exception d'incompetence souIevee par le creancier et reiuser de continuer Ja poursuite tant que le juge ne s'est pas prononce detinitivement sur Ja question de competence. Azione di diseono8cimento di debito. Sospensione dell'e86CUZione ancorehe la competenza del giudice adito sia conte8tata : Alle autorita di esecuzione non spetta di esaminare se Ia compe- tenza deI giudice deI Iuogo dell'esecuzione, davanti al quale l'azione e stata promossa (art. 83 cp. 2 LEF), possa essere contestata in virtu di una clausola di elezione di foro. Esse debbono tener conto dell'azione di disconoscimento di debito, ancorche il creditore abbia sollevato I'eccezione d'incompetenza, e rifiutare il proseguimento deIl'esecuzione sino a tanto che le istanze giudiziarie non si saranno pronuuciate definitivamente suIJa questione della competenza. Die an ihrem Sitz Glarus betriebene Schuldnerin hat gegenüber der dort erteilten provisorischen Rechtsöffnung beim Zivilgericht Glarus binnen zehn Tagen auf Aber- kennung geklagt. Die Forderung stützte sich auf einen Vertrag vom 29. Januar 1935, der in Zürich, dem dama- ligen Wohnort der später nach St. Gallen verzogenen Gläubigerin, abgeschlossen wurde und die Vereinbarung des Gerichtsstandes Zürich enthält. Mit Berufung hierauf wollte die Gläubigerin die am Betreibungsort Glarus eingereichte Aberkennungsklage nicht beachtet wissen und verlangte die Fortsetzung der Betreibung. Das Betrei- bungsamt entsprach dem Begehren und drohte der Schuld-
90 Sehuldhetreihungs- und Konkursreeht_ No 26. nerin den KonkUrs an. Deren Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung, der Konkursandrohung wurde in erster Instanz geschützt, von der kantonalen Aufsichtsbehörde dagegen am 29. Juni 1939 abgewiesen mit der Begründung, die von der Gläubigerin angerufene Gerichtsstandsverein- barung sei auch auf den Fall der Aberkennungsklage zu beziehen und gehe dem in Art. 83 Abs. 2 SchKG für solche Klagen vorgesehenen Gerichtsstand des Betreibungsortes vor; um die Betreibung wirksam zu hemmen, hätte die Klage daher in Zürich angehoben werden müssen. Die Schuldnerin zieht diesen Entscheid an das Bundes- gericht mit dem erneuten Antrag, die Konkursandrohung sei aufzuheben. Die Schuldbetreibungs- und KonkuTskammer zieht in Erwägung : Erst nach endgültiger Beseitigung des Rechtsvorschlages kann eine Betreibung, je nach der zutreffenden Betreibungs- art, durch endgültige Pfändung oder durch Androhung des Konkurses fortgesetzt werden (arg. Art. 83 Abs. 1 SchKG). Nun wird freilich die provisorische Rechtsöffnung ohne weiteres endgültig durch unbenutzten Ablauf der Frist zur Einreichung der Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 3), und der Versäumung dieser bundesrechtlichen Klagefrist steht nach der bisherigen Rechtsprechung die Einreichung der Klage bei einem unzuständigen Gerichte gleich. Jedoch kann eine, wie hier, binnen der gesetzlichen Frist bei einem als zuständig in Betracht kommenden Gericht angehobene Klage nicht als verwirkt gelten, solange das darüber durch- geführte gerichtliche Verfahren nicht zu rechtskräftiger Ablehnung der vom Schuldner in Anspruch genommenen Zuständigkeit geführt hat. Nur und erst, wenn der hier am Betreibungsorte Glarus angehobene Aberkennungsprozess diesen Ausgang finden sollte, wäre die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes in einer für das Betreibungsamt wie dann auch für die betreibungsrechtlichen Aufsichts- behörden verbindlichen und beachtlichen Weise festge- Schuldhetreihungs- und Konkursrecht. No 26. 91 stellt. Nur auf den Entscheid der mit der Klage bezw. mit der Zuständigkeitsfrage befassten Gerichte haben die Organe der Zwangsvollstreckung abzustellen, nicht auf Angaben des Gläubigers, worüber sie nicht ihrerseits eine die Gerichte bindende Entscheidung zu fällen vermögen. Sowenig dem Betreibungsamt und demgemäss auch den Aufsichtsbehörden zusteht, die örtliche Zuständigkeit des R~chtsöfInungsrichters und das von diesem befolgte Ver- fahren nachzuprüfen (BGE 64III 10), sowenig darf in die gerichtliche Entscheidungsgewalt hinsichtlich des Aber- kennungsverfahrens eingegriffen oder der gerichtlichen Entscheidung durch voreilige Fortsetzung der Betreibung vorgegriffen werden. Wie die Zuständigkeit ist:übrigens auch die Rechtzeitigkeit der Klageanhebung vom Gerichte zu beurteilen. Ergibt sich allerdings aus den dem Betrei- bungsamte vorzulegenden Bescheinigungen über die Zu- stellung des letztinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides und allenfalls den unbenutzten Ablauf einer Weiterzie- hungsfrist einer- und die erste als Erhebung der Aberken- nungsklage in Frage kommende Handlung anderseits zweifelsfrei, dass die Klagefrist von zehn Tagen nicht gewahrt ist, so braucht nicht erst der gerichtliche Ent- scheid abgewartet zu werden (BGE 28 I 275 = Sep. Ausg. 5 S. 169, BGE 53 III 67). In allen Zweifelsfällen muss dage- gen die Klage bis zur massgebenden gerichtlichen Ent- scheidung für die Vollstreckungsbehörden beachtlich blei- ben. Hinsichtlich der Zuständigkeit ist noch grössere Zurückhaltung geboten; steht doch in den wenigsten Fällen von vornherein fest, dass ein binnen der zehntägigen Frist angegangenes Gericht sich unzuständig erklären wird (und dass die Ablehnung der Zuständigkeit auch von allfälligen Rechtsmittelinstanzen geschützt werden wird). Das ist höchstens dann der Fall, wenn der Schuldner einen Ge- richtsstand in Anspruch genommen hat, für dessen Vor- liegen er schlechterdings nichts Einleuchtendes anzugeben vermag. So verhält es sich aber hier keineswegs. Die Klage ist am gesetzlichen Gerichtsstand angebracht, wo-
92 Schuldbetrelbungs. und Konkursrecht. N0 27. mit für die Vollßtreckungsbehörden jeder Grund entrallt, sie nicht gelten Zu lassen und sich mit der Frage zu befassen, ob die Gerichtsstandsvereinbarung nach Aufgabe des zür- cherischen Wohnsitzes durch die Gläubigerin und des dort von der Schuldnerin geführten Bureaus überhaupt noch angerufen werden kann und ob der Gerichtsstand Zürich, speziell auch für den Fall einer Aberkennungsklage, als ausschliesslicher vereinbart oder bloss zur Wahl gestellt war (vgl. BGE 56 I 443 H.), sowie, ob die Klausel nach § 16 Abs. 2 der zürcherischen ZPO «(Ausgeschlossen ist die Vereinbarung eines Gerichtsstandes in Ehe- ..... sachen und wenn der Gerichtsstand ..... der Betreibung .•... zu- trifft») Aberkennungsklagen von vornherein nicht betref- fen konnte oder doch den dortigen Richter nach Abs. 1 daselbst bei den nun gegebenen Wohnsitzverhältnissen nicht zu materieller Beurteilung verpflichtet, und endlich, ob es angesichts dieser Sachlage nicht auf eine Rechtsver- weigerung hinausliefe, die am Betreibungsort angehobene Klage mit Hinweis auf die Gerichtsstandsvereinbarung von der Hand zu weisen. Über alle diese Fragen, die sich stellen, nachdem die Gerichtsstandsbestimmung des Art. 83 Abs. 2 SchKG nicht als zwingende aufgefasst wird, lässt sich kaum so leicht hinwegkommen, wie die Vorinstanz glaubt. Die Entscheidung darüber muss den gerichtlichen Instanzen des Aberkennungsprozesses vorbehalten bleiben. Demnach erkenm die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid sowie die Konkursandrohung vom 28. März 1939 aufgehoben.