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FamiliE'nrecht. No 55.

j)a~ Bundesgericht zieht in JiJ1'/Dägung :

Die zi\'iIre.chtIiehe Beschwerde ist nur zulässig gegen

Entscheide der letzten kantonalen Instanz (Art. 86 des

Gesetzes über die Organisation der BUlldesrechtspflege).

Die Justizdirektion des Kantons Zürich, welche die ange-

fochtene Verfügung erlassen hat, wäre letzte Instanz,

wenn es sich hpim vorliegenden Streit um eine Vormulld-

schaftssache handeln würde : denn da sie die zweite vor-

mundschaftliche Aufsichtsbehörde ist, wäre nach der A us-

legung, die Art. 361 ZGB durch die Praxis gefunden hat,

('in 'Veiterzug an eine dritte kantonale Instanz von Bun-

desrechts wegen unzulässig (BOE 47 II 17 E. 2). Diese

Bes('hränkung des Instanzenzuges gilt indessen nur für

die kraft eidgenössischen Rechtes den vormundschaftlid}(>]l

Behörden übertragenen Obliegenheiten.

'Vährpnd dieH

für die liindesschntzmassnahmen im Sinne von Art. 2R3

und für die Versorgung der Kinder gemäss Art. 284 zcm

zutrifft, j"t mit Bezug auf (!je Entziehung und Wiederher-

stellung der elterlichen Gewalt den Kantonen die Bezeich-

nung der zuständigen Behörden freigestellt (ZGB Art. 285,

287 und 288). Sie können Verwaltungs- oder Gerichts-

behörden oder in der Instanzenordnung auch beide zu-

sammen damit betrauen, wie Zürich es hinsichtlich des

Entzuges der elterlichen Gewalt getan hat (§ 70 EG zum

ZOB). Sie können diese Aufgabe aber auch den vormund-

schaftlichen Behörden überlassen, wie es in Zürich gemäss

§ 71 des EG zum zon für Entscheidungen über die Wie-

derherstellung der elterli<:hen Gewalt der Fall ist. Sind

dergestalt die vormundschaftlichen Behörden zuständig

erklärt, HO sind ihre Massnahmell dennoch keine vormund-

schaftlichen im Sinne des eidgenössischen Hechtes, und

eine Einschränkung des kantonalen Instanzenzuges auf

die in Art. 3tH bezeichneten Organe kann für sie nicht

Platz greifen. Anders sind auch die Ausführungen in

BOB 47 n 17 E. 2, die in Verbindung mit der Erwägung 1

das Gegenteil auszusprechen scheinen, nicht zu verstehen;

Erbrecht. N° 56.

jenes Urteil befasste sich zwar ebenfalls mit der Frage der

elterlichen Gewalt, doch war formell der kantonale Ent-

scheid als Vormundschaftssache ausgestaltet. Die vor-

liegend angefochtene Verfügung hingegen betrifft formell

und sachlich nur die Frage der Wiederherstellung der

elterlichen Gewalt; sie hätte gemäss § 13 des zürcherischen

Gesetzes über die Organisation und Geschäftsführung des

Regierungsrates vom 26. Februar 1899 (Sammelband I

S. 178) noch an den Gesamtregierungsrat weitergezogen

werden können. Einen letztinstanzlichen Entscheid stellt

sie somit nicht dar.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

Vgl. auch NI'. 65. -

Voir aussi n° 65.

II.ERBRECHT

DROIT DES SUCCESSIONS

56. Urteil der 11. Zivila.bteilung ",om 27. Oktober 1938

1. S. Oederlin gegen Moersdorff und Weiss.

Erbeinsetzungs-

und Vermächtnisvertrag;

einseitige Aufheblmg durch letztwillige Verfügung; Anfor-

derungen an den Inhalt dieser Verfügung; Auslegung der-

selben.

ZGB Art. 513; 494 Abs. 3; 478.

Am 6. Juli 1934 starb in Zürich Frau Lilly Oederlin

geb. Moersdorff.

Als gesetzliche E~ben hi~terli~ss sie

ihren Ehemann Edmund Oederlin, mIt dem SIe seIt 1933

im Scheidungsprozess stand, und ihre beiden Kinder

Sonja und Rosmarie Oederlin. Mit ihrem Ehemann hatte

sie am 9. Juli 1925 einen Erbvertrag abgeschlossen, durch

338

Erbrecht. No 56.

den sie sich gegenseitig als Universalerben einsetzten. Am

16. Juni 19~4 errichtete sie aber eine eigenhändige letzt-

willige Verfügung, in welcher sie erklärle, sie enterbe ihren

Mann wegen seiner ehewidrigen Beziehungen zu einer an-

dem Frau, setze die Kinder auf den Pflichtteil, vermache

die verfügbare Quote ihrer Mutter Frau Witwe Lydia

MoersdorfI und ersuche die zuständige Behörde, die Kinder

der elterlichen Gewalt ihres Vaters und seinem schädlichen

Einfluss zu ent7.iehen und in die. Obhut eines Vormundes

zu geben. Ausserdem ernannte sie Dr. G. Weiss zum

Willensvollstrecker .

Mit ihrer gegen die Begünstigte und den Willensvoll-

strecker angehobenen Klage, soweit sie noch streitig ist,

verlangen der Witwer und die beiden Kinder der Testa-

torin, dass die Enterbungsverfügung vollständig oder doch

soweit aufgehoben werde, als sie den Pflichtteil des über-

lebenden Ehemannes verletze. Sie bestreiten: nicht mehr,

dass ein Enterbungsgrund gegenüber dem Ehemann

Oederlin erfüllt und die Testatorin demzufolge gemäss

ZGB Art. 513 berechtigt war, die Erbeinsetzung mit letzt-

williger Verfügung einseitig aufzuheben, machen aber gel-

tend, das erwähnte eigenhändige Testament der Erblas-

serin enthalte keine den gesetzlichen Formerfordernissen

genügende ausdrückliche Aufhebung des Erbvertrages.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung : .

1. -

Die beim Eintreten eines Enterbungsgrundes

gegenüber dem Bedachten zulässige einseitige Aufhebung

des Erbeinsetzungs- oder Vermächtnisvertrages hat ge_

mäss Art. 513 ZGB in einer der Formen zn erfolgen, die

für die Errichtung der letztwilligen Verfügungen vorge-

schrieben sind .. Aus der Bedeutung dieser: Formvor-

schriften nach Gesetz und Rechtsprechung folgt, dass der

Wille, vom Aufhebungsrecht Gebrauch zu machen, im

Text ·der . letztwilligen. Verfügung .derart bestimmt zum

Ausdruck gebracht sein muss, dass die ausserhalb ~r

Verfügung liegenden Erklärungen des Testators oder die

Erbrecht. N° 56.

339

Begleitumstände nur noch zur Verdeutlichung herbeige_

zogen zu werden brauchen. Den Erbvertrag nicht aufzu~

heben vermöchte ein lediglich abweichende Sachverfü_

gungen enthaltendes späteres Testament; denn dieses

unterstünde der Anfechtung durch die Gegenpartei des

Erbvertrages (ZGBArt. 494 Abs. 3). Vielmehr muss in

der letztwilligen Verfügung der Wille zum Ausdruck ge-

bracht sein, den Erbvertrag aus dem besondern Grunde

des Art. 513 aufzuheben. Eine Redewendung, die auf den

Erbvertrag Bezug nimmt und ausdrücklich von seiner

Aufhebung spricht, ist aber nicht vorgeschrieben. Es

genügt auch, wenn sich mittelbar aus dem Inhalt der Ver-

fügung ergibt, dass die dem erbvertraglich Bedachten ein-

geräumte Begünstigung mit Rücksicht auf sein dem

Erblasser gegenüber erwiesenes Verhalten widerrufen sein

soll. Dies trifft vorliegend,"u. Die Testatorin verweist

auf das ehebrecherische Verhältnis ihres Mannes, der nicht

mehr bestreitet, dass er mit seinem Verhalten einen Ent-

erbungsgrund geschaffen hat. Indem sie erklärt, ihn des-

wegen· enterben zu wollen, spricht sie nach dem land-

läufigen, hier massgeblichen Sinn dieser Wendung den

Willen aus, ihn von jeglicher Teilnahme an ihrer Erbschaft

auszuschliessen. Hat dies sogar den Entzug seines gesetz-

lichen Erb- und Pflichtteils zur Folge (ZGB Art. 478), so

bewirkt es umsomehr auch den Widerruf der ihm darüber

hinaus vertraglich eingeräumten ErbensteIlung. In diesem

Sinne bedeutet die Enterbung entgegen gewissen Lehrmei-

nungen nicht nur den Entzug des gesetzlichen Pflichtteils,

sondern den völligen Ausschluss von der Erbschaft ..

Dass die Testatorin bei der Abfassung ihrer Verfügung

ihre erbvertragliche Bindung nicht mehr in Erinnerung

gehabt und ihr deshalb der Wille, sie aufzuheben, gefehlt

habe, ist eine blosse Vennutung der Kläger. Eine dahin-

gehende, das Bundesgericht bindende Feststellung des

kantonalen Richters fehlt. Der Inhalt des Testamentes

bietet für diese Annahme keinen Anhaltspunkt, sondern

lässt in Verbindung mit der Tatsache, dass die Testatorin

340

Sachenrecht. N° 57.

mit ihrem MIiIID im Scheidungsprozess stand, den Schluss

zu, dass sie mit der Enterbung gerade auch die ihm einge-

räumte erbvertragliehe Begünstigung widerrufen wollte.

2. -

Ist die Klage aus diesem Grunde abzuweisen, so

braucht auf die Frage der Passivlegitimation des mitbe-

klagten Willensvollstreckers nicht eingetreten zu werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-

gerichtes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1938 bestätigt.

III. SACHENRECHT

DROITS REELS

57. Arr&t de b. IIe Seotioncivile du 4 novembre 1938

dans la cause Commune d'Albeuve contre Colliard et Chaperon.

Oaptage des eaux souterraines.

Le proprietaire du fonds sous lequel se trouvent des eaux souter-

raines peut an principe les capter dans son interet exclusif,

sans avoir egard au fait que par suite des travaux les eaux

cessent de se deverser sur les fonds inferieurs. Cependant, si

les fouilles pratiquees ont pour effet de oouper ou de souiller

une souroe qui jaillit sur un fonds inferieur, l'auteur des fouilles

est tenu de payer des dommages-interet>, ou meme de retablir

I'etat anterieur des lieux, mais seulement lorsque a l'epoque

des travaux Ia souroe etait deja utilisee d'une maniere consi-

derable ou captee en vue de son utilisation (art. 706-707, 704

al. 3 CC). (Consid. 2).

RöIe de la bonne foi ? (Consid. 3).

Conditions de l'expropriation prevue it l'art. 7] 1 CC. (Consid.4).

A. -

La Commune d'Albeuve est proprietaire du

paturage de En Lys qui confine au paturage de Chenaux,

lequel appartient en copropriere a Robert Colliard et a

Auguste Chaperon. A sept metres de la limite des fonds,

sur En Lys, jaillissait une source formant la naissance

Sachenrecht. N0 57.

341

du ruisseau du Flon. A 1400 metres de la source, sur la

propriete de la Chenalettaz, une prise d'eau a ere

effectuee au ruisseau, en 1927, par la Societe des eaux

de la Mytha, dont fait partie la Commune d'Albeuve.

Au debut de 1929, la Commune d'Albeuve a projete

de capter la source dans l'inreret du paturage de la

Raveyre et d'autres fonds. A cet effet, elle a procede

d'abord ades travaux de bornage, destines a savoir

exactement sur quel fonds se trouvait la source, puis

ades travaux de jaugeage pour lesquels, le II octobre

1929, des cheneaux ont ete places.

Le 12 octobre, soit le lendemain, Colliard et Chaperon

ont effectue sur leur fonds, a quelques metres de la

source, des travaux qui ont mis a nu les filets d'eau

alimentant celle-ci.

B. -

En mai 1930, la Commune d'Albeuve a intenre

action a Colliard et Chaperon. Elle conclut a ce qu'il

soit prononce que les defendeurs doivent s'abstenir de

poursuivre les travaux par lesquels ils ont coup6 la

source, propriete de la demanderesse, et qu'ils doivent

retablir les lieux dans leur etat anterieur; subsidiaire-

ment, qu'ils doivent payer une indemniM de 8000 fr.,

et plus subsidiairement, qu'ils doivent consentir a une

expropriation du superflu des ealix qu'ils ont fait sourdre

sur leur fonds.

Les defendeurs ont coneIu a liberation.

Le Tribunal de la Gruyere a alloue a la demanderesse

ses coneIusions principales.

La Cour d'appel du Canton de Fribourg a rejere l'action.

G. -

La Commune d'Albeuve a recouru en r6forme

contre cet arret en reprenant ses conclusions. Subsidiaire-

ment, elle demande sur un point un compIement d'enquete

au sens de l'art. 82 OJ.

GonBiderant en droit :

1. -

La Commune d'Albeuve pretend etre proprietaire

de la source litigieuse et elle reclame la protection des