47_II_15, BGE 47 II 15

Sachverhalt

Die Rekurrentin war bis 4. Juli 1919 mit Julius Huber verheiratet. Aus der Ehe gingen drei Kinder hervor, EIsa Ottilie, geh. 1907, Heinrich, geb. 1908 und Julius, geb. 1910. Im Juni 1919 kam es zwischen den GSltten zum Scheidungsprozess. In seinem Verlaufe lud das Bezirksgericht Zürich die Vormundschaftsbehörde auf Grund des Art. 145 ZGB ein, die Erziehung der Kinder ins Auge zu fassen und nötigenfalls geeignete Vorkehren im Sinne von Art. 285 ZGB zu treffen. Das \Vaisenamt kam dieser Aufforderung nach und bestellte den Kindern einen Beistand. In der mündlichen Ver- handlung vor Bezirksgericht einigten sich die Gatten, nachdem zuvor die Mutter die Kinder für sich verlangt und der Vater auf Versorgung aller Kinder angetragen hatte, dahin, dass bezüglich der « Kinderzuteilung auf die;\Iassnahmen der Vormundschaftsbehörde abgestellt werde)). :VIit Urteil vom 4. Juli 1919 schied das Bezirks- gericht die Gatten und überliess, gestützt auf die schon besteheude Beistandschaft und die Verständigung der Litiganten, die Kinderzuteilung der Vormundschafts- behörde. Im Juni 1920 verlangte die Rekun'entin vom Waisen- amt, dass die Kinder ihr zugeteilt werden. Das Waisen- amt wies dieses Begehren ab und stellte die Kinder unter Vormundschaft gemäss Art. 285 und Art. 368 ZGB. B. - Dieser Entscheid ist auf Beschwerde der Re- kurrentin hin vom Bezirksrat und von der Justizdirektion des Kantons Zürich, von letzterer unterm 10. Dezember 1920, bestätigt worden. Die Verfügung der Justizdirektion geht davon aus, das Scheidungsurteil habe die elterliche

16 Familienrecht. N° 4. Gewalt beiden Gatten entzogen und, was nach bundes- gerichtlicher Rechtssprechung zulässig sei, die Kinder der Fürsorge der Vormundschaftsbehörde anvertraut. Es könnte sich daher nur fragen, ob die Rekurrentin Anspruch darauf habe, zum Vormund .der ~n~e~ bestellt zu werden, hievon könne aber, da SIe dIe notlgen Ga- rantien in sittlicher Hinsicht nicht biete, nicht die Rede sein. C. - Hiegegen richtet sich die vorliegende zivil- rechtliehe Beschwerde, mit der die Rekurrentin be- antragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Bezirksgericht anzuweisen, einen definitiven Ent- scheid über die Kinderzuteilung zu fäflen.. In der Be- schwerdeschrift wird darauf hingewiesen, dass die vom zürcherischen Einführungsgesetz vorgesehene dritte Aufsichtsinstanz in Vormundscbaftssachen mit der Be- stimmung des Art. 361 ZGB unvereinbar sei, weshaI? die zivilrechtliche Beschwerde schon gegen das Erkenntms der Justizdirektion zugelassen werden müsse. In mate- rieller Hinsicht sodann sei der angefochtene Entscheid deswegen nicht haltbar, weil das Scheidungsurteil den Gatten die elterliche Gewalt nicht entzogen, sondern, was nicht zulässig sei, die Zuteilungsbefugnis der Vor- mundschaftsbehörde delegiert habe. Die Justizdirektion hat Nichteintreten wegen Nicht- erschöpfung des kantonalep Instanzenzuges beantragt und eventuell materiell an dem in der angefochtenen Verfügung vertretenen Stand punkte feStgehalten.

Erwägungen (2 Absätze)

E. 1 Die Verfügung der Justizdirektion stellt sich äusserlich nicht als ein Entscheid über die Entziehung der elterlichen Gewalt, sondern als ein . Entscheid über die Bestellung eines Vormundes nach Art. 368 ZGB d~r. Streitigkeiten über die Bestellung eines Vormundes für Minderjährige unterliegen aber der zivilrechtliehe? Be- schwerde nicht. Allein das angefochtene Erkenntms be- Familienrecht. N° 4. 17 ruht doch auf der Entscheidung der Vorfrage, ob die Rekurrentin noch Inhaberin der elterlichen Gewalt sei oder nicht, und bedeutet effektiv eine Gewaltentziehung wenn richtig ist, dass das Scheidungsurteil der Rekur- rentin die elterliche Gewalt noch belassen hat. Die· Be- schwerde kann sich daher mit. Recht auf Art. 86 Ziff. 2 OG stützen.

E. 2 Dagegen frägt es sich in der Tat, ob die Rt(kur- rentin das Requisit der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges erfüllt hat. Die Justizdirektion hat dies verneint unter Hinweis darauf, dass § 75 des zürcheri- scllen EG zum ZGB gegen Erkenntnisse der Justiz- direktion, die dort ausdrücklich als zweitinstanzliehe Aufsichtsbehörde bezeichnet werde, auch noch den Re- kurs an den Gesamtregierungsrat zulasse. Dabei übersieht sie jedoch, dass das eidgenössische Recht nur zwei kan- tonale Aufsichtsbehörden zulässt. Art. 361 ZGB gibt den Kantonen lediglich die Freiheit, ein oder zwei Auf- sichtsbehörden zu bestellen; eine dritte einzuführen, wie das der Kanton Zürich getan hat (die Justizdirektion ist nicht etwa nur vorberatende Behörde des Gesamt- regierungsrates), gestattet er dagegen nicht. Diese Aus- legung des Art. 361 wird in der Doktrin allgemein an- erkannt (EGGER zu Art. 361 N. 1 d; KAUFMANN zu Art. 361 N. 7). sie findet ihre Rechtfertigung auch in den Materialien des Gesetzes, indem in der Beratung durch den Ständerat der Kommissionsberichterstatter aus- drücklich darauf hingewiesen hilt, es dürfe angesichts der Gefahr der Verschleppung des Verfahrens und ange- sichts der Kosten, die damit den Parteien erwachsen würden, eine dritte kantonale Aufsichtsinstanz nicht eingeführt werden. Als Bestimmung des eidgenössischen Rechtes geht aber Art. 361 der zitierten Bestimmung des zürcherischen Einführungsgesetzes vor. Es muss daher der Rekurrentin gestattet sein, schon nach Erledigung des Streites durch die zweite Instanz an das Bundesgericht zu gelangen. AS 47 11 - 1921

18 FamilienreehL ~,o 4. ~. - In materieller Hinsicht ist der Rekurrentin darin beizustimmelI, dass das Urteil des Bezirksgerichtes in der Tat eine Entziehung der elterlichen Gewalt nicht enthält. Das Dispositiv dieses Urteils sagt ausdrücklich, die Kinderzuteilung werde der Vormundschaftsbehörde überlassen, und dem entspricht auch die Motivierung. Das Gericht stellt keinerlei Gründe fest, die eine Ent- ziehung rechtfertigen würden, sondern enthält sich unter Verweisung auf die Verständigung der Eltern jeder Entscheidung. Eine derartige Delegation der dem Richter vorbehaltenen Zuteilungsrechte ist aber nicht zulässig und entbehrt· daher jeder Wirksamkeit. Der Richter kann zwar (AS 40 II 315) die elterliche G~walt beiden Gatten entziehen und die Kinder der Vormundschafts- behörde zuweisen, die E n t s ehe i dun g über die Gewaltentziehung 'dagegen darf er der Vormundschafts- behörde nicht überlassen. Danach besteht die elterliche Gewalt der Rekurrentin noch zurecht bis das Urteil des Bezirksgerichtes auf Begehren eines Elternteiles, er- gänzt und ein Entscheid über die Kinderzuteilung ge- troffen wird. Demnach erkennt das' Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Vor mundschaft zur Zeit aufgehoben. Familienrecht. Ne .).

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

4. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. April 1921

i. S. Hund gegen Zürich. IJ Art. 361 Z G B verbietet den Kantonen, drei Aufsichtsbe- hörden zu bestellen. A. - Die Rekurrentin war bis 4. Juli 1919 mit Julius Huber verheiratet. Aus der Ehe gingen drei Kinder hervor, EIsa Ottilie, geh. 1907, Heinrich, geb. 1908 und Julius, geb. 1910. Im Juni 1919 kam es zwischen den GSltten zum Scheidungsprozess. In seinem Verlaufe lud das Bezirksgericht Zürich die Vormundschaftsbehörde auf Grund des Art. 145 ZGB ein, die Erziehung der Kinder ins Auge zu fassen und nötigenfalls geeignete Vorkehren im Sinne von Art. 285 ZGB zu treffen. Das \Vaisenamt kam dieser Aufforderung nach und bestellte den Kindern einen Beistand. In der mündlichen Ver- handlung vor Bezirksgericht einigten sich die Gatten, nachdem zuvor die Mutter die Kinder für sich verlangt und der Vater auf Versorgung aller Kinder angetragen hatte, dahin, dass bezüglich der « Kinderzuteilung auf die;\Iassnahmen der Vormundschaftsbehörde abgestellt werde)). :VIit Urteil vom 4. Juli 1919 schied das Bezirks- gericht die Gatten und überliess, gestützt auf die schon besteheude Beistandschaft und die Verständigung der Litiganten, die Kinderzuteilung der Vormundschafts- behörde. Im Juni 1920 verlangte die Rekun'entin vom Waisen- amt, dass die Kinder ihr zugeteilt werden. Das Waisen- amt wies dieses Begehren ab und stellte die Kinder unter Vormundschaft gemäss Art. 285 und Art. 368 ZGB. B. - Dieser Entscheid ist auf Beschwerde der Re- kurrentin hin vom Bezirksrat und von der Justizdirektion des Kantons Zürich, von letzterer unterm 10. Dezember 1920, bestätigt worden. Die Verfügung der Justizdirektion geht davon aus, das Scheidungsurteil habe die elterliche

1. - Die Verfügung der Justizdirektion stellt sich äusserlich nicht als ein Entscheid über die Entziehung der elterlichen Gewalt, sondern als ein . Entscheid über die Bestellung eines Vormundes nach Art. 368 ZGB d~r. Streitigkeiten über die Bestellung eines Vormundes für Minderjährige unterliegen aber der zivilrechtliehe? Be- schwerde nicht. Allein das angefochtene Erkenntms be- Familienrecht. N° 4. 17 ruht doch auf der Entscheidung der Vorfrage, ob die Rekurrentin noch Inhaberin der elterlichen Gewalt sei oder nicht, und bedeutet effektiv eine Gewaltentziehung wenn richtig ist, dass das Scheidungsurteil der Rekur- rentin die elterliche Gewalt noch belassen hat. Die· Be- schwerde kann sich daher mit. Recht auf Art. 86 Ziff. 2 OG stützen.

2. - Dagegen frägt es sich in der Tat, ob die Rt(kur- rentin das Requisit der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges erfüllt hat. Die Justizdirektion hat dies verneint unter Hinweis darauf, dass § 75 des zürcheri- scllen EG zum ZGB gegen Erkenntnisse der Justiz- direktion, die dort ausdrücklich als zweitinstanzliehe Aufsichtsbehörde bezeichnet werde, auch noch den Re- kurs an den Gesamtregierungsrat zulasse. Dabei übersieht sie jedoch, dass das eidgenössische Recht nur zwei kan- tonale Aufsichtsbehörden zulässt. Art. 361 ZGB gibt den Kantonen lediglich die Freiheit, ein oder zwei Auf- sichtsbehörden zu bestellen; eine dritte einzuführen, wie das der Kanton Zürich getan hat (die Justizdirektion ist nicht etwa nur vorberatende Behörde des Gesamt- regierungsrates), gestattet er dagegen nicht. Diese Aus- legung des Art. 361 wird in der Doktrin allgemein an- erkannt (EGGER zu Art. 361 N. 1 d; KAUFMANN zu Art. 361 N. 7). sie findet ihre Rechtfertigung auch in den Materialien des Gesetzes, indem in der Beratung durch den Ständerat der Kommissionsberichterstatter aus- drücklich darauf hingewiesen hilt, es dürfe angesichts der Gefahr der Verschleppung des Verfahrens und ange- sichts der Kosten, die damit den Parteien erwachsen würden, eine dritte kantonale Aufsichtsinstanz nicht eingeführt werden. Als Bestimmung des eidgenössischen Rechtes geht aber Art. 361 der zitierten Bestimmung des zürcherischen Einführungsgesetzes vor. Es muss daher der Rekurrentin gestattet sein, schon nach Erledigung des Streites durch die zweite Instanz an das Bundesgericht zu gelangen. AS 47 11 - 1921