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47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Juli 1941

i. S. Rieser-Honauer und Kinder gegen Honauer.

20i

Erbteilung. Ausgleichung (Art. 626 ff. ZGB) und Herabsetzung

(Art. 522 ff. ZGB).

I. Ausgleichung des nachträglich entdeckten TeiIungsvermögens

kann ohne weiteres mit einer Klage auf Zahlung verlangt

werden. Dem Beklagten steht zu, statt Zahlung Realteilung

anzubieten (Art. 628 ZGB).

2. Der Umstand,dal3s für den Ausgleichungsanspruch allenfalls

zu Unrecht Arrest gelegt wurde (Art. 271 SchKG), hat auf

jenen Anspruch selbst keinen Einfluss.

3. Hat der Erblasser einen Sohn oder eine Tochter auf den Pflicht·

teil gesetzt und für den Rest des betreffenden Erbteils deren

Nachkommen als Erben eingesetzt, so haben diese die Rechte

gesetzlicher Erben. Analoge Anwendung der Vorschriften über

die Enterbung (Art. 578/9 ZGB).

4. Art. 626 Abs. 2 ZGB enthält keine blosse Willensvermutung,

sondern einen Rechtssatz, der nur vor einer ausdrücklichen

abweichenden Verfügung weicht.

5 . Wegen Verletzung des Pflichtteils durch eine bereits vollzogene

Verfügung braucht, nachdem die Erbteilung im übrigen durch-

geführt ist, keine besondere Gestaltungsklage angehoben zu

werden. Zulässig ist Leistungsklage, wobei die Herabsetzung

nach Art. 522 ff. ZGB als Klagegrund angeführt ist.

Partage succe8soral. Rapports (art. 626 ss. CC) et Tllduction (art.

522 ss. CC).

1. La rapport des biens soumis au partage et decouverts apres

coup peut etre demande par le moyen d'une action en paie-

ment. Le dMendeur peut offrir le partage en nature plutöt que

le paiement (art. 628 CC).

2. Si le demandeur a obtenu un sequestre pour sa creance en

rapport, fitt·ce sans droit (art. 271 LP), ce fait demeure sans

influence sur la creance elle-meme.

3. Lorsque le testateur a reduit la part d'un fiIs ou d'une fille

a la reserve, tout; en instituant heritiers, pour la quotiM dispo-

nible de la part ainsi reduite, les descendants de ce fils ou de

cette fille, ces descendants ont les droits des heritiers legaux.

Application par analogie des regles relatives a l'exheredation

(art. 578 s. CC).

4. L'art. 626 aI. 2 CC ne fixe pas la volonM presumee du testa-

teur. Il constitue une regle de droit dont l'application ne peut

etre exclue que par une disposition expresse et contraire du

de cuju8.

5. Lorsqu'une disposition deja execut6e lese la reserve et que.le

partage est termine quant au reste, le lese n'a pas besoin d'm.-

AS 67 n -

1941

14

208

t.t'nh'r W1P action partil'uliel'P ttliX finR d'obknir nn jllgemt'nt

con"titutif. Il peut intpntpr une action pu pait'nwnt pt fonder

sa dl'mand~' "ur Ip" art.. 5228". ce (r&iuetilln).

Dil'isi01le delI' ere{litd. Colla::ione (art. 626 ü RPg. CC) l'r'iduzione

(art. 522 t'sl'g. CC).

1. La eollazione dei beni soggpt,t.i a divi"ione t'Heoperti ulterior-

mente pUD essere domandata nu'diante azione tendente al

pagamento. La parte convt'nuta pUD offrire Ia divisione in

natura anziehe il pagamento (art. 628 CC).

2. Se l'attore ha ottenuto (anehe a torto) un sequestro pe! suo

credito a dipendenza della eollazione, eiD non influesee sul

credito stesso.

3. Se il testatore ha ridotto alla !egittirna Ia porzione d'un figlio

o d'una figlia e ha istituito eredi della parte disponibile i dis-

cendenti di questo figlio 0 di questa figlia, questi discendenti

hanno, per Ia porzione disponibile in seguito a tale riduzione,

i diritti di eredi legali. Applieazione per analogia delle norme

relative alla diseredazione (art. 578 e seg. CC).

4. L'art. 626 ep. 2 CC non stabilisce soltanto la volonta presuntadel

testatore. E' una norma di diritto, Ia eui applieazione non pUD

essere eselusa ehe in virtu di una disposizione espressa e eon-

traria deI de cuius.

5. Se una disposizione giB. eseguita lede Ia Iegittima e Ia divisione

e terminata per quanto riguarda il resto, il Ieso non e tenuto

a promuovere un'azione particolare per ottenere un giudizio

di earattere eostitutivo, ma pUD prornuovere un'azione tendente

al pagamento e basare Ia sua domanda sugli artieoli 522 e

seg. CC (riduzione).

A. -

Der am 6. Mai 1937 gestorbene Johann Honauer

hinterliess als Erben seine vier Kinder Marie (Frau Rieser),

Jean, Emil und Helvi (Frau Schneebeli). Die Tochter

Marie hatte er mit letztwilliger Verfügung vom I. März

1932 auf den Pflichtteil gesetzt, mit der Massgabe, dass der

Rest ihres Erbteils ihren Kindern zufallen und von der

hiefür bezeichneten Person verwaltet werden solle. Die

Erben legten diese Anordnung der Teilung zugrunde.

B. -

Die Erbschaft wurde in zwei Komplexen von

netto Fr. 94,355.- und Fr. 61,380.- verteilt. Erst nach-

träglich erfuhr die Erbin Marie Rieser-Honauer, dass die

Miterben Emil und Helvi vom Erblasser je Fr. 30,000.-

erhalten und dem Bruder Jean einen Teil gemäss Verein-

barung vom 23. September 1937 abgegeben hatten (Emil

Fr. 10,000.- und Helvi Fr. 9000.-, je in Obligationen).

Nun verlangte der Ehemann Rieser namens der Frau und

der Kinder -

deren Erbgut ihm durch Beschluss des

i

I

Erbrecht. N° 47.

209

Gemeinderates von Hergiswil vom 7. Juni 1938 zur Ver-

waltung zugewiesen ist -

einen zusätzlichen Erbanteil

von Fr. 15,000.- (1/4 der Fr. 60,000.-), liess dafür

gegenüber dem im Auslande wohnenden Emil Honauer

in Luzern befindliches Vermögen arrestieren und erhob

beim Amtsgericht Luzern-Stadt « Arrestforderungsklage »)

auf Zahlung von Fr. 15,000.- mit Zins zu 5 % seit dem

7. Mai 1937 zum Ausgleich an die von ihm vertretenen

Kläger, eventuell auf Zahlung von Fr. 1l,150.76 mit Zins

an die Ehefrau als Ergänzung von deren Pflichtteil.

O. -

Das Obergericht des Kantons Luzern wies mit

Urteil vom 7. Februar 1941 das Hauptbegehren der Klage

angebrachtermassen und das Eventualbegehren schlecht-

weg ab. Gründe: Ausgleichung von Vorempfangen könne

nur bei der Erbteilung selbst verlangt werden. Es bedürfte

daher zunächst der Anfechtung der abgeschlossenen

Teilung, und auch nach erfolgreicher Anfechtung stünde

den Klägern· kein Anspruch auf Zahlung, sondern nur auf

erneute, bessere Vornahme der Erbteilung zu, der mit

Erbteilungsklage zu verfolgen wäre. Das Eventualbegehren

auf Geldzahlung wegen Verletzung des Pflichtteils sei unbe-

gründet, weil die beanstandete Zuwendung an den Be-

klagten und andere Miterben als rechtmässig zu gelten

habe, solange sie nicht mit Erfolg durch eine besondere

Herabsetzungsklage als Gestaltungsklage angefochten sei.

Aus demselben Grunde könne auch nicht Schadenersatz

aus unerlaubter Handlung oder Herausgabe einer unge-

rechtfertigten Bereicherung verlangt werden.

D. -

Mit der vorliegenden Berufung halten die Kläger

an ihren Begehren fest. Den Betrag der Eventualforderung,

ermässigen sie auf Fr. 7500.- mit Zins.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Das Verschweigen von Vorempfängen, die auch

nur möglicherweise der Ausgleichung oder der Herab-

setzung unterliegen, stellt angesichts der gegenseitigen

Auskunftspflicht der Erben (Art. 607 Abs. 3, 610 Abs. 2

210

Erhrecht. N° 47.

ZGB; vgl. BGE 59 II 129) gewiss eine unerlaubte Hand-

lung im Sinne von Art. 41 OR dar. Das hat aber nicht zur

Folge, dass nun'neben dem allfälligen Ausgleichungs- oder

Herabsetzungsanspruch der Klägerschaft ein Anspruch

auf Ersatz eben der zur Herstellung des vollen Erbteils

bezw. des Pflichtteils allenfalls zu erbringenden Leistungen

aus unerlaubter Handlung bestehe. Vielmehr sind diese

Leistungen an und für sich aus Erbrecht geschuldet und

daher als solche geltend zu machen. Als Schaden aus

unerlaubter Handlung kann dann nur in Betracht fallen,

was sich unter Umständen gerade zufolge des Verschwei-

gens nicht mehr einbringen lässt, also ein als adäquate

Folge des Verschweigens anzusprechender Ausfall, und

ferner besondere Aufwendungen, die ebenfalls wegen des

unerlaubten Verschweigens notwendig wurden und nicht

anderweitig vergütet werden, wie etwa Prozesskosten, die

nach dem zutreffenden Verfahrensrecht nicht zu ersetzen

sind. Derartige Schadensfolgen sind aber nicht Gegenstand

der vorliegenden Klage; diese zielt nur auf die erwähnten

auf erbrechtlicher Grundlage beruhenden Leistungen ab.

2. -

Die Kläger (als welche das Obergericht mit Recht

die Frau und die Kinder des nur als deren gesetzlicher

Vertreter handelnden Max Rieser betrachtet) begründen

denn auch ihre Ansprüche, trotz der nach dem Gesagten

verfehlten Anrufung von Art. 41 ff. OR, aus Erbrecht.

Was hiebei zunächst den Ausgleichungsanspruch betrifft,

so glaubt das Obergericht, sie auf den Weg einer beson-

dern Klage auf Anfechtung der erfolgten Teilung und auf

Vornahme einer neuen Teilung verweisen zu sollen. Dem

ist jedoch nicht beizupflichten. Indem die Kläger den

ihnen zukommenden Anteil am neu entdeckten Vorempfang

des Beklagten (und anderer Miterben) verlangen, bringen

sie deutlich zum Ausdruck, dass sie die erfolgte Erbteilung

nicht als vollständig gelten lassen, und zu weitergehender

Anfechtung haben sie keinen Grund, wenn sie es eben

bezüglich der von jener Teilung betroffenen Gegenstände

bei der getroffenen Auseinandersetzung bewenden lassen

Erhrecht. N° 47.

211

wollen. Es handelt sich darnach nur noch um eine Vertei-

lung der neu entdeckten Zuwendungen. Das Obergericht

erachtet hiefür eine Teilungsklage für gegeben, weil die

Ausgleichung nicht notwendig durch Geldleistung zu voll-

ziehen ist (Art. 628 ZGB). Dieser Umstand rechtfertigt es

jedoch nicht, die auf Geldleistung gehende Klage ohne

weiteres abzuweisen. Die Ausgleichung muss nicht in

jedem Falle, kann aber immer durch Geldleistung bewirkt

werden; der Ausgleichungspflichtige hat nach der ange-

führten Vorschrift die Wahl. Handelt es sich, wie hier,

nur noch um die Verteilung von Aktivvermögen, so ist

daher dem Erben, der zu kurz gekommen zu sein glaubt,

nicht zu verwehren, einfach den ihm zukommenden Geld-

wert einzuklagen. Sache des Beklagten ist es, abgesehen

von grundsätzlichen Einwendungen gegen die Ausglei-

chungspflicht und deren Mass, die Teilung in Natur zu

beantragen. Die vorliegende Ausgleichungsklage ist daher

zu beurteilen unter Berücksichtigung eines Realangebotes

des Beklagten, falls ein solches nach den Prozessgrund -

sätzen gültig und rechtzeitig gestellt wurde. Damit wird

dessen Wahlrecht in richtiger Weise beachtet.

3. -

Der Ausgleichungsklage kann nicht entgegen-

gehalten werden, der auch anders als durch Geldleistung

erfüllbare Anspruch stelle keine fällige Geldforderung im

Sinne von Art. 271 SchKG dar, weshalb dafür nicht hätte

Arrest gelegt werden dürfen. Sollte dem auch so sein, so

wäre nur die Arrestlegung als unberechtigt dargetan,

keineswegs die Klage selb§t; diese ist ohne Rücksicht

auf die ja nur als Sicherungsmassnahme erfolgte Arrest-

legung zu beurteilen. Im vorliegenden Falle ist auch nicht

etwa der auf die Arrestlegung gegründete Gerichtsstand

streitig geworden.

4. -

Die Zuwendung der Fr. 60,000.- an den Be-

klagten und einen oder zwei weitere Erben untersteht als

Vermögensabtretung an Nachkommen nach Art. 626

Abs. 2 ZGB der Ausgleichungspflioht, sofern der Erblasser

nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt hat. Das Ober-

212

Erbrecht. N° 47.

g~richt anerken~t als allenfalls anspruchsberechtigt nur

dIe Erstklägerin: nicht auch deren Kinder als eingesetzte

Erben. Mit Unrecht. Setzt der Erblasser ein Kind mit der

Massgabe auf den Pflichtteil, dass der restliche Erbteil

dieses Kindes dessen Nachkommen als Erben zufallen

solle, so sind die letztern für den ihnen zugewiesenen Teil

der Erbschaft als gesetzliche Erben zu betrachten. Das

folgt aus den Vorschriften über die Enterbung. Nach

Art. 478 Abs. 2 und 3 ZGB fällt der Anteil des Enterbten

sofern der Erblasser nicht anders verfügt hat, an di~

gesetzlichen Erben des Erblassers, wie wenn der Enterbte

den Erbfall nicht erlebt hätte, und gleichermassen behalten

die Nachkommen des Enterbten ihr Pflichtteilsreoht. Sie

sind also als gesetzliche Erben des Erblassers zu betrachten

obschon ihnen der Enterbte nach dem Gesetz im Erbrecht~

vorgeht und sie nur zufolge der auf letztwilliger Verfügung

beruhenden Enterbung als Erben einzutreten haben. Als

gesetzliche Erben haben sie auch die sich allenfalls aus

Art; 626 ff. ZGB ergebenden Ausgleichungsansprüche,

ohne dass der Erblasser sie auch noch ausdrücklieh zu

Erben eingesetzt und diese Vorschriften für sie anwendbar

erklärt zu haben braucht (vgl. BGE 53 II 205). Selbst

wenn die Enterbung als solche mit Erfolg angefochten ist

und daher der Pflichtteil des Enterbten beobachtet werden

muss, gilt doch nach Art. 479 Abs. 3 ZGB grundsätzlich

dieselbe Ordnung im Rahmen. des verfügbaren Teils; in

diesem Umfang treten also mangels abweichender Ver-

fügung des Erblassers wiederum dieselben Personen als

gesetzliche Erben ein, mit den ihnen als solohen zustehen-

den Rechten. Es kann nicht anders sein, wenn der Erblasser

von vornherein den Pflichtteil eines Kindes respektiert

und ihm nur den Rest seines Erbteils zugunsten seiner

Nachkommen entzogen hat; diese haben für den ihnen

zukommenden restlichen Erbteil des betreffenden Kindes-

stammes als gesetzliche Erben zu gelten.

5. -

Nach Art. 626 Abs. 2 ZGB ist der Beklagte nur

dann von der Ausgleichungspflicht entbunden, wenn der

Erbrecht. N° 47.

213

Erblasser diese Pflicht ausdrücklich aufgehoben hat. Ein

darauf gerichteter Wille des Erblassers genügt nicht;

Art. 626 Abs. 2 ZGB enthält keine blosse Auslegungsregel,

sondern einen auf Billigkeit beruhenden Rechtssatz, der

nur vor einer ausdrücklich die Aufhebung der Ausgleichung

verfügenden Erklärung zurücktritt; diese Erklärung,

obwohl erbrechtlicher Natur, ist dagegen an keine Form

gebunden (BGE 44 II 360, 45 II 520). Im vorliegenden

Falle kommt, mangels entsprechender letztwilliger Ver-

fügung, nur die angeblich gegenüber dem Zeugen Stocker

abgegebene Erklärung in Betracht, vorausgesetzt dass

darin eine ernstliche Anordnung solchen Inhalts zu sehen

ist. Das kann auf Grund der vorliegenden Akten nicht

entschieden werden, da das Obergericht, gemäss dem

Ausgangspunkte seiner Betrachtung, die Aussagen dieses

Zeugen als unerheblich gar nicht gewürdigt hat. Dies muss

nun noch nachgeholt werden; angesichts des übrigen

Prozesstoffes, namentlich der in zweiter Instanz dazuge-

tretenen Protokolle und weitem Akten ~nd darunter vor

allem des Briefes des Zeugen an den Anwalt der Kläger

vom 6. Dezember 1940 wird eine nochmalige Einvernahme

des Zeugen notwendig sein. Das bedingt die Rückweisung

der Sache an das Obergericht zu neuer Entscheidung.

6. -

Für den Fall, dass seine Ausgleichungspflicht

bejaht wird, erhebt der Beklagte seinerseits Ausgleichungs-

ansprüche. Diese sind jedoch, abgesehen von dem bei der

Teilung bereits berücksichtigten Vorempfang der Frau

Rieser von Fr. 4331.25, nicht mehr beachtlich; denn bei

der Teilung haben die Erben nach Treu und Glauben still-

schweigend auf Ausgleichung der ihnen damals bereits

bekannten Vorempfange, die sie nicht berücksichtigten,

verzichtet; darauf kann der Beklagte nicht ohne Nach-

weis eines Willensmangels zurüokkommen.

7. -

Im Falle der Abweisung des Hauptbegehrens der

Klage ist das aus Verletzung des Pflichtteils hergeleitete

Eventualbegehren zu beurteilen. Die Abweisung aus dem

uneinlässlichen Grunde, dass vor der Leistungsklage eine

214

Erbrecht. N° 47.

Gestaltungsklage: auf Herabsetzung der als pflichtteilver-

letzend beanstan,deten Verfügung erhoben werden müsste,

ist nicht haltbar. Bei Anfechtung einer noch nicht voll-

zogenen Verfügung, insbesondere einer solchen von Todes

wegen, mag mit einer derartigen Gestaltungsklage auszu-

kommen sein; die Erbteilung kann solchenfalls auf Grund

der durch das Urteil berichtigten Verfügung vorgenommen

werden. Handelt es sich aber um eine bereits vollzogene

Verfügung unter Lebenden, und ist die Teilung im übrigen

schon durchgeführt, so hat die Berichtigung letzten Endes

in einer Leistung zu bestehen, die dem Verletzten den

Pflichtteil verschafft. Solchenfalls besteht kein Grund,

eine unmittelbar auf Leistung gerichtete Klage, die sich

auf die Pflichtteilsverletzung stützt, abzulehnen. Vielmehr

steht dem Benachteiligten frei, auf diese Weise zu klagen,

statt zunächst ein besonderes Rechtsbegehren um Herab-

setzung der Verfügung zu stellen. Die Klage ist um ihrer

Begründung willen als Herabsetzungsklage entgegenzu-

nehmen. Das Urteil schafft alsdann zwischen den Prozess-

parteien Rechtskraft über diesen Klagegrund, und eS' mag

dem Gerichte anheimgestellt werden, die bezügliche Ent-

scheidung noch ausdrücklich, vorgängig der allfälligen

Verurteilung zu einer Leistung, in die Urteilsformel auf-

zunehmen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung der Kläger wird im Sinne der Erwägungen

gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons

Luzern vom 7. Februar 1941 aufgehoben und die Sache zu

neuer Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen.

Vgl. auch III. Teil Nr. 54. -

Voir aussi IIIe partie n° 54.

Obligat,ionenrecht. N0 48.

IV. OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS