LB120105

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB120105-U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss und Urteil vom 13. Dezember 2013 in Sachen A._____, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Vertreter Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen

1. B._____,

2. C._____,

3. D._____, Kläger und Berufungsbeklagte 1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Erbteilung Berufung gegen ein Urteil und einen Beschluss des Bezirksgerichtes Hor- gen, II. Abteilung, vom 26. September 2012 (CP080005)

- 2 - ______________________________________________ Rechtsbegehren der Kläger (Urk. 2 S. 2): "1. Es seien Aktiven und Passiven im Nachlass E._____, geb. tt. April 1929, von F._____, whft. gewesen G._____-Strasse ..., H._____, verstorben am tt.mm.2003, festzustellen.

2. Es seien die ausgleichungspflichtigen lebzeitigen Zuwendungen der Parteien festzustellen und zum Nachlass hinzuzurechnen.

3. Es sei festzustellen, dass den Parteien am Nachlass folgende Erbquoten zustehen: B._____ 3/12 als Pflichtteil C._____ 3/12 als Pflichtteil A._____ 5/12 D._____ 1/12

4. Es sei festzustellen, dass die Kläger 1 und 2 im Umfang von je 3/12 einen Pflichtteilsanspruch haben und es sei die Höhe des jeweiligen Pflichtteilsanspruches unter Berücksichtigung der aus- gleichspflichtigen Vorbezüge festzustellen.

5. Es sei der Willensvollstrecker anzuweisen, den Klägern 1 und 2 den Pflichtteilsanspruch auszuzahlen und den übrigen Nachlass gemäss verbleibenden Erbquoten zu verteilen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten." Rechtsbegehren der Beklagten (Urk. 11 S. 2): "1. Es seien die Aktiven und Passiven im Nachlass E._____, geb. tt. April 1929, von F._____, whft. gewesen G._____-Strasse ..., H._____, ver- storben am tt.mm.2003, festzustellen.

2. Es seien die ausgleichungspflichtigen lebzeitigen Zuwendungen der Parteien festzustellen und zum Nachlass hinzuzurechnen.

3. Es sei festzustellen, dass der Erbin D._____ eine Erbquote von 1/12 zusteht vom Nachlass, ohne Berücksichtigung der ausgleichungs- pflichtigen lebzeitigen Zuwendungen, und es sei die Höhe ihres Erbes vom Gericht zu bestimmen.

4. Es sei festzustellen, dass die Erben B._____ und C._____ im Umfang ihrer Erbquote von je 1/4 einen Pflichtteilsanspruch haben und es sei die Höhe dieses Pflichtteilsanspruchs vom Gericht zu bestimmen.

- 3 -

5. Der Willensvollstrecker sei anzuweisen, den Klägern die vom Gericht bestimmten Beträge auszuzahlen, sein Mandat zu beenden und das restliche Nachlassvermögen ins Eigentum der Beklagten zu überfüh- ren. Es sei festzustellen, dass damit der Nachlass geteilt ist.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger." Urteil und Beschluss des Bezirksgerichtes Horgen vom 26. September 2012: Beschluss

1. Das Verfahren wird in Bezug auf die Begehren betreffend Feststellung der ausgleichspflichtigen Zuwendungen der Parteien infolge Vergleichs als erledigt abgeschrieben.

2. Auf die Rechtsbegehren der Kläger und Anträge der Beklagten betref- fend die Feststellung der Höhe der Pflichtteile, die Zuweisung bestimm- ter Nachlasswerte bzw. Auszahlung bestimmter Beträge, die entspre- chenden Anweisungen an den Willensvollstrecker und die Feststellung der Teilung des Nachlasses wird nicht eingetreten.

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss nachfolgendem Urteil.

4. [Schriftliche Mitteilung]

5. [Rechtsmittel]. Urteil

1. Es wird festgestellt, dass sich der zu teilende Nachlass des E._____, geboren tt. April 1929, von F._____, wohnhaft gewesen G._____- Strasse ... in H._____, ohne Berücksichtigung des Vermächtnisses per

31. Dezember 2011 wie folgt zusammensetzt: 1.1. ... Privatkonto ZKB Fr. 1'500'120.95 1.2. ... Kontokorrent EUR ZKB Fr. 176'975.93 1.3. KSK KK € (…..) … Fr. 21'423.06 1.4. KSK KK USD 7'305.66 Fr. 146'094.30 1.5. KSK Depot (Obligationen in €) Fr. 57'903.01 1.6. Guthaben Verrechnungssteuern Fr. 813.75 1.7. Guthaben gegenüber Stiftung für I._____ Fr. 9'242.03 1.8. Darlehensforderung gegenüber Kläger 2 Fr. 29'857.50

- 4 - Forderung gegenüber der Stiftung (Akontozah- 1.9. Fr. 220'000.00 lung) 2.1. Betrag für Rückstellungen Fr. - 65'000.00 Ausbildungsvorbezug im Sinne von Art. 631 ZGB 2.2. Fr. - 164'866.30 zugunsten der Beklagten TOTAL Fr. 1'932'564.23

2. Es wird festgestellt, dass der Klägerin 1 3/12 als Pflichtteil, dem Klä- ger 2 3/12 als Pflichtteil, der Klägerin 3 1/12 sowie der Beklagten 5/12 (wovon ihr 3/12 als Pflichtteil) am Nachlass zustehen.

3. Der Antrag der Beklagten, es sei festzustellen, dass der Klägerin 3 eine Erbquote von 1/12 vom Nachlass ohne Berücksichtigung der aus- gleichspflichtigen lebzeitigen Zuwendungen zustehe, wird abgewiesen.

4. Es wird festgestellt, dass (ohne Berücksichtigung des Vermächtnisses) die Klägerin 1 einen Restanspruch von Fr. 389'160.68, der Kläger 2 von Fr. 399'322.18, die Klägerin 3 von Fr. 190'680.23 und die Beklagte von Fr. 953'401.14 hat.

5. Es wird festgestellt, dass (ohne Berücksichtigung des Vermächtnisses) der Klägerin 1 und dem Kläger 2 je 1/4, der Klägerin 3 1/12 und der Be- klagten 5/12 am Nettoverkaufserlös des Grundstückes in ..., Griechen- land, des unverteilten Nachlasses von J._____ und der 2 Aktien K._____ zustehen.

6. Der Verkauf des Grundstücks in ... Griechenland, des Anteils am unver- teilten Nachlass von J._____ sowie der 2 Aktien K._____ erfolgt auf dem Weg der Versteigerung durch den Willensvollstrecker unter den Erben. Der Nettoerlös ist vom Willensvollstrecker gemäss den in Dispo- sitivziffer 2 festgelegten Erbquoten zu verteilen und auszuzahlen.

7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 45'000.–.

8. Die Gerichtskosten werden den Klägern solidarisch zu 1/3 (Klägerin 1 und Kläger 2 zu je 3/21, Klägerin 3 zu 1/21) und der Beklagten zu 2/3 auferlegt.

9. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern gemeinsam eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 32'465.– (exkl. Mehrwertsteuer) zu be- zahlen.

10. [Schriftliche Mitteilung]

11. [Rechtsmittel]. Berufungsanträge: der Beklagten (Urk. 70 S. 2): "1. Ziffer 2 des Beschlusses und die Ziffern 3, 4, 8 und 9 des angefochte- nen Entscheides seien aufzuheben.

- 5 -

2. Es sei festzustellen, dass der Klägerin 3 eine Erbquote von 1/12 vom Nachlass ohne Berücksichtigung der lebzeitigen Zuwendungen zusteht.

3. Es sei festzustellen, dass die Klägerin 1 einen Restanspruch von Fr. 389'160.68 und der Kläger 2 von Fr. 369'464.68 hat, und dass die Klägerin 3 dem Nachlass Fr. 122'341.66 schuldet.

4. Der Willensvollstrecker sei anzuweisen, der Klägerin 1 den Betrag von Fr. 389'160.68 und dem Kläger 2 den Betrag von Fr. 247'123.32 zu überweisen, sämtliche übrigen Vermögenswerte an die Beklagte zu übertragen und dann sein Amt zu beenden.

5. Eventualiter sei der Willensvollstrecker anzuweisen, von der Klägerin 3 Fr. 122'341.36 einzufordern, und nach Eingang dieser Zahlung der Klä- gerin 1 den Betrag von Fr. 389'160.68 und dem Kläger 2 den Betrag von Fr. 369'464.68 zu überweisen, sämtliche übrigen Vermögenswerte an die Beklagte zu übertragen und dann sein Amt zu beenden.

6. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten seien den Klägern solidarisch zu 7/12 (Klägerin 1 und Klägerin 2 zu je 3/12, Klägerin 3 zu 1/12) und der Beklagten zu 5/12 aufzuerlegen.

7. Die Beklagte sei von der Bezahlung einer Prozessentschädigung an die Kläger für das erstinstanzliche Verfahren zu befreien, und die Kläger seien solidarisch zu verpflichten, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von 16'233.-- (exkl. MwSt) zu bezahlen.

8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger." der Kläger (Urk. 78 S. 2): "1. Die Berufung der Berufungsklägerin sei abzuweisen.

2. Das vorinstanzliche Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom

26. September 2012 sei vollumfänglich zu bestätigen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien der Berufungsklägerin auf- zuerlegen.

4. Die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, den Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen." Erwägungen:

1. Sachverhaltsüberblick 1.1. Am tt.mm.2003 verstarb E._____ (nachfolgend "Erblasser"). Der Erblasser hinterliess als gesetzliche Erben drei Kinder, nämlich zwei Kinder aus erster

- 6 - Ehe (die Klägerin 1 und den Kläger 2) sowie eine Tochter aus zweiter Ehe (die Beklagte). 1.2. In zwei handschriftlichen Testamenten vom 8. Oktober 1999 bzw. vom

17. Mai 2002 (vgl. Urk. 4/1) setzte der Erblasser die Klägerin 1 und den Klä- ger 2 als gesetzliche Erben auf den Pflichtteil von je 3/12. Weiter wies er der Beklagten als gesetzliche Erbin 5/12 seines Nachlasses zu und setzte die Klägerin 3 (die Tochter des Klägers 2) im Umfang von 1/12 als Erbin ein. Weiter bedachte er die "E._____ Stiftung für I._____" (nachfolgend: "Stiftung für I._____") mit einem Vermächtnis von 20% des zu verteilenden Restver- mögens (d.h. Nachlassvermögen ohne Erbvorbezüge). 1.3. Im März/April 2007 schlossen die Parteien einen partiellen Erbteilungsver- trag, womit gewisse Vermögenswerte einvernehmlich geteilt wurden (Urk. 4/3). 1.4 Im vorliegenden Verfahren sind die Erbteile festzusetzen und der verblei- bende Nachlass zu verteilen.

2. Prozessuales 2.1 Für das Berufungsverfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2.2 Die Berufung hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Es ist daher davon Vormerk zu nehmen, dass der Beschluss in Dispositiv Ziffer 1 und 3 sowie das Urteil in Dispositiv Ziffer 1 und 2 sowie 5 bis 7 mit dem Eingang der Berufungsantwort am

29. Januar 2013 rechtkräftig geworden sind. Insbesondere sind sich die Par- teien darin einig, dass gewisse Vermögenswerte (Grundstück in ... [Grie- chenland], unverteilte Erbschaft von J._____ sowie zwei Aktien K._____) un- ter den Erben zu versteigern sind und der Nettoerlös entsprechend den Erbquoten auf die Parteien zu verteilen ist (Urteil Dispositiv Ziff. 5 und 6).

- 7 -

3. Materielles 3.1 Im erstinstanzlichen Verfahren beantragten sowohl die Kläger als auch die Beklagte die Teilung der Erbschaft. Auf diese Teilungsbegehren trat die Vor- instanz nicht ein (Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses). Zur Begründung wur- de im Wesentlichen ausgeführt, der Nachlass als Ganzes sei mit einem Vermächtnis beschwert. Daher könne der Nachlass erst geteilt werden, wenn die konkrete Höhe des Vermächtnisses und dessen allfällige Herab- setzbarkeit verbindlich festgestellt worden sei. Da die Nachlasswerte den Erben erst nach der Klärung des Vermächtnisses zugewiesen werden könn- ten, sei auf das Teilungsbegehren nicht einzutreten (Urk. 71 S. 29 f.). Im Be- rufungsverfahren beharrt die Beklagte auf dem Teilungsanspruch (Urk. 70 S. 4 f. Rz. 6-10). Demgegenüber beantragen die Kläger in diesem Punkt die Abweisung der Berufung (Urk. 78 S. 3 ff.), obwohl sie mit Ziffer 5 ihres Kla- gebegehrens ursprünglich genau gleich wie die Beklagte die Teilung des Nachlasses verlangt hatten (Urk. 2 S. 2).

a) Gemäss Art. 604 ZGB kann grundsätzlich jeder Erbe zu beliebiger Zeit die Teilung der Erbschaft verlangen. Jeder Erbe kann somit auch ge- gen den Willen der Miterben die Teilung der Erbschaft und die Überfüh- rung des ihm zustehenden Erbteils in sein Eigentum durchsetzen. Ge- genstand der Teilungsklage ist nicht nur die Teilung an sich (Zuwei- sung der Vermögenswerte zu Alleineigentum), sondern notwendiger- weise auch die Feststellung des Nachlasses (Bestand und Höhe des Nachlasses) und der Erbteile (Erbquoten) (BGE 101 II 41 E. 4c S. 45; BSK ZGB II-Schaufelberger/Keller Lüscher, 4. Auflage, Basel 2011, N 4 zu Art. 604 ZGB; Brückner/Weibel, Die erbrechtlichen Klagen,

3. Auflage, Zürich 2012, S. 121 Rz. 218; PraxKomm Erbrecht-Weibel,

2. Auflage, Basel 2011, N 26 und 34 f. zu Art. 604). Im Weiteren kann das Gericht im Rahmen der Erbteilungsklage materiellrechtliche, für die Teilung präjudizielle Fragen behandeln wie Herabsetzungs- (Art. 522 ff. ZGB) und Ausgleichungsbegehren (Art. 626 ff. ZGB) sowie Begehren auf Tilgung oder Sicherstellung der Schulden des Erblassers vor der

- 8 - Teilung (Art. 610 Abs. 3 ZGB) (BSK ZGB II-Schaufelberger/Keller Lüscher, a.a.O., N 5 zu Art. 604 ZGB; Prax-Komm Erbrecht-Weibel, a.a.O., N 27 zu Art. 604; Brückner/Weibel, a.a.O., S. 120 Rz. 217). Die Vorinstanz geht zwar zutreffend davon aus, dass das Vermächtnis auf dem gesamten Nachlass laste (Urk. 71 S. 17 und insbes. S. 30). Al- lerdings ist die Argumentation der Vorinstanz nicht überzeugend, dass die eigentliche Teilung des Nachlasses (Zuweisung des Nachlasses zu Alleineigentum der Erben) erst erfolgen könne, wenn die Höhe des Vermächtnisses und dessen allfällige Herabsetzbarkeit festgestellt worden sei (Urk. 71 S. 30). Ein solcher Teilungsaufschub ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die Beklagte macht zu Recht geltend, dass Art. 604 ZGB den Erben einen jederzeitigen Teilungsanspruch garantiere. Die "Stiftung für I._____" hätte längst die Möglichkeit gehabt, ihr Vermächt- nis gegenüber der Erbengemeinschaft geltend zu machen (Vermächt- nisklage nach Art. 601 ZGB). Wenn sie bislang die Einforderung ihrer Ansprüche nicht für nötig hielt, verunmöglicht dies die Erbteilung nicht. Im Übrigen wäre es auch den Parteien des Teilungsprozesses frei ge- standen, die Tilgung oder Sicherstellung der auf dem Nachlass lasten- den Vermächtnisschulden zu verlangen (Klage auf Tilgung oder Si- cherstellung der Schulden gemäss Art. 610 Abs. 3 ZGB). Die Konse- quenz von nicht geregelten Schulden, die auf dem Nachlass lasten, ist nicht der Aufschub der Teilung, sondern die zeitlich begrenzte solidari- sche Haftung der Erben für Erbschaftsschulden (Art. 639 ZGB); dies gilt insbesondere auch für Vermächtnisforderungen (PraxKomm Erb- recht-Weibel, a.a.O., N 6 zu Art. 603; PraxKomm Erbrecht-Mabillard, a.a.O., N 1 Art. 639 mit Hinweisen), und zwar auch dann, wenn die Vermächtnisforderung den gesamten Nachlass - und nicht nur einzelne Erben - belastet. Die Teilung wird durch offene (Vermächtnis- )Forderungen nicht ausgeschlossen.

b) Im vorliegenden Fall verlangte weder die "Stiftung für I._____" die Aus- zahlung des Vermächtnisses noch beantragten die Erben die Tilgung

- 9 - oder Sicherstellung der entsprechenden Vermächtnisforderung. Es ist nicht bekannt, ob, wann und gegenüber wem die "Stiftung für I._____" gedenkt, allfällige Vermächtnisansprüche geltend zu machen. Bei der Feststellung des Nettonachlasses verzichtete die Vorinstanz daher zu Recht auf eine Berücksichtigung von allfälligen Vermächtnisansprü- chen, die ohnehin der Herabsetzung unterliegen könnten (so Urk. 71 S. 17). Zu Unrecht verneinte sie jedoch einen Teilungsanspruch (Urk. 71 S. 29 f.). Im Folgenden ist daher der Nachlass festzustellen (nachfolgend E. 3.2). Alsdann sind die Erbquoten festzusetzen, und die Erbteilung ist vorzunehmen (nachfolgend E. 3.3). Anders zu entschei- den, liefe auf einen Teilungsaufschub hinaus, der gesetzlich nicht vor- gesehen ist. 3.2 Die Vorinstanz bezifferte die Teilungsmasse im Zeitpunkt der Teilung mit Fr. 6'769'325.04 (Urk. 71 S. 19). Dieser Betrag setzt sich zusammen aus ei- nem Nettonachlass von Fr. 1'932'564.23, aus Akontozahlungen an die ge- setzlichen Erben von Fr. 3'009'480.81 sowie aus ausgleichungspflichtigen lebzeitigen Zuwendungen von Fr. 1'827'280.00. Die Höhe der Teilungsmas- se ist im Berufungsverfahren unbestritten (Urk. 70 S. 5 f. Rz. 11 f. [Beklagte], Urk. 78 S. 5 [Kläger]). Trotzdem sind zu den einzelnen Bestandteilen der Teilungsmasse einige Bemerkungen angebracht:

a) Die Zusammensetzung des Nettonachlasses von Fr. 1'932'564.23 ist im angefochtenen Urteil im Einzelnen aufgeführt (Urk. 71 S. 19) und wird in der rechtkräftig zu erklärenden Ziffer 1 des erstinstanzlichen Ur- teilsdispositiv im Detail wiedergegeben (Urk. 71 S. 34 f.). Darauf kann verwiesen werden. Allerdings handelt es sich dabei nur um eine rech- nerische Grösse zur Ermittlung der Erbteile der einzelnen Erben. Spe- ziell ist hervorzuheben, dass im Nettonachlass von Fr. 1'932'564.23 un- ter anderem eine "Darlehensforderung gegenüber Kläger 2" im Betrag von Fr. 29'857.50 enthalten ist. Die Parteien sind sich darin einig, dass der Kläger 2 diesen Betrag nicht einschiessen muss, sondern dass der entsprechende Betrag von seinem Erbanteil abzuziehen sein wird

- 10 - (nachfolgend E. 3.3 b). Weiter ist im Nettonachlass eine "Forderung gegenüber der Stiftung (Akontozahlung)" im Betrag von Fr. 220'000.00 als Aktivposten aufgeführt. Auch diesbezüglich gehen die Parteien da- von aus, dass die "Stiftung für I._____" die mit ihrem Einverständnis ausgerichtete Akontozahlung nicht zurückerstatten muss. Vielmehr wird dieser bereits ausbezahlte Anteil am Vermächtnis bei der Berech- nung der Erbanteile der Klägerin 3 und der Beklagten zu berücksichti- gen sein (nachfolgend E. 3.3 c und d).

b) Der auszugleichende Betrag für lebzeitige Zuwendungen in der Höhe von Fr. 1'827'280.00 ergibt sich aus einem Teilvergleich, den die Par- teien am 30. September 2009 abgeschlossen haben. Darin wurde ver- einbart, dass die Klägerin 1 Fr. 914'400.00 und der Kläger 2 Fr. 912'880.00 für lebzeitige Zuwendungen auszugleichen hätten (Prot. VI S. 8 bzw. Urk. 29 S. 4 f.). Auch auf diese Zahlen wird bei der Berechnung der konkreten Teilungsansprüche der Klägerin 1 und des Klägers 2 zurückzukommen sein (nachfolgend E. 3.3 a und b).

c) In Bezug auf die Akontozahlungen an die gesetzlichen Erben im Betrag von Fr. 3'009'480.81 ist unbestritten, dass der Klägerin 1 Fr. 388'770.58, dem Kläger 2 Fr. 380'129.08, der Klägerin 3 Fr. 373'430.19 und der Beklagten Fr. 1'867'150.96 ausbezahlt wurden (Urk. 71 S. 16). Auch auf diese Zahlen wird bei der Berechnung der konkreten Teilungsansprüche der Kläger 1-3 sowie der Beklagten zu- rückzukommen sein (nachfolgend E. 3.3 a-d). Im Zusammenhang mit der Bezifferung der Teilungsmasse ist nochmals zu unterstreichen, dass allfällige Vermächtnisansprüche der "Stiftung für I._____" zur Zeit nicht als Passiven zu berücksichtigen sind. Solange nicht klar ist, ob die "Stiftung für I._____" überhaupt Ansprüche geltend macht, können solche auch nicht als Passiven aufgeführt werden. 3.3 Damit sind im Folgenden die Quoten der einzelnen Erben festzusetzen. Als- dann ist die Teilung vorzunehmen, auf welche wie erwähnt ein Anspruch be-

- 11 - steht. Ein Teilungsaufschub, wie ihn die Vorinstanz annahm, ist gesetzlich nicht vorgesehen.

a) Der Erbanteil der Klägerin 1 beträgt unbestritten 3/12 als Pflichtteil. Bei einer Teilungsmasse von Fr. 6'769'325.04 beläuft sich ihr Anteil auf Fr. 1'692'331.26. Davon ist der auszugleichende Betrag gemäss Teil- vergleich im Betrag von Fr. 914'400.00 (vgl. oben, E. 3.2 b) und eine Akontozahlung im Betrag von Fr. 388'770.58 abzuziehen (vgl. oben, E. 3.2 c), so dass ein Anspruch der Klägerin 1 von Fr. 389'160.68 re- sultiert (Urk. 71 S. 26). Dieser Anspruch ist unbestritten (Urk. 70 S. 6 Rz. 14 [Beklagte] und Urk. 78 S. 5 [Kläger]), und der Willensvollstre- cker ist anzuweisen, der Klägerin 1 den entsprechenden Betrag auszu- zahlen.

b) Auch der Erbanteil des Klägers 2 beträgt unbestritten 3/12 als Pflicht- teil. Bei einer Teilungsmasse von Fr. 6'769'325.04 beläuft sich auch sein Anteil auf Fr. 1'692'331.26. Beim Kläger 2 ist ein auszugleichender Betrag gemäss Teilvergleich in der Höhe von Fr. 912'880.00 (vgl. oben, E. 3.2 b) und eine Akontozahlung im Betrag von Fr. 380'129.08 abzu- ziehen (vgl. oben, E. 3.2 c), so dass ein Anspruch des Klägers 2 von Fr. 399'322.18 resultiert (Urk. 71 S. 27). Weiter sind sich die Parteien im Berufungsverfahren einig, dass eine Darlehensforderung des Nach- lasses gegenüber dem Kläger 2 im Betrag von Fr. 29'857.50 abzuzie- hen ist, so dass ein Teilungsanspruch von Fr. 369'464.68 resultiert (Urk. 70 S. 6 Rz. 14 [Beklagte] und Urk. 78 S. 5 [Kläger]). Der Willens- vollstrecker ist daher anzuweisen, dem Kläger 2 Fr. 369'464.68 auszu- zahlen. Im Gegenzug ist der Kläger 2 von seiner Pflicht entbunden, dem Nachlass Fr. 29'857.50 zurückzuerstatten.

c) Vertieft zu prüfen ist der Erbanteil der Klägerin 3. Ihre Quote beträgt 1/12. Umstritten ist jedoch, von welcher Ausgangsgrösse der Anspruch zu berechnen ist. Die Vorinstanz und die Klägerin 3 gehen davon aus, dass die Teilungsmasse von Fr. 6'769'325.04 massgebend sei (Urk. 71 S. 27 ff. [Vorinstanz], Urk. 78 S. 6 f. [Klägerin 3]), während die Beklagte

- 12 - von der Teilungsmasse (Fr. 6'769'325.04) abzüglich der ausglei- chungspflichtigen Zuwendungen (Fr. 1'827'280.00), d.h. von Fr. 4'942'045.04 ausgehen will (Urk. 70 S. 7 ff. Rz. 17 ff.). Umstritten ist somit die Frage, ob der Betrag von Fr. 1'827'280.00, den die Kläger 1 und 2 zur Ausgleichung bringen müssen, bei der Berechnung des Erb- teils der Klägerin 3 zu berücksichtigen ist. − Gemäss Art. 626 Abs. 1 ZGB sind nur die gesetzlichen Erben gegen- seitig zur Ausgleichung verpflichtet. Da die Klägerin 3 keine gesetzli- che, sondern eine eingesetzte Erbin ist, hält sie die Beklagte nicht für ausgleichungsberechtigt. Nach der Rechtsprechung ist das vom Erb- lasser als Erbe eingesetzte Kindeskind jedoch als gesetzlicher Erbe zu betrachten, wenn das Kind mit dem Zweck auf den Pflichtteil gesetzt wird, dass der restliche Erbteil dem Kindeskind zufallen solle (BGE 67 II 207 E. 4 S. 212). Im vorliegenden Fall liegt eine vergleichbare Kons- tellation vor. Der Erblasser entzog seinem Sohn (dem Kläger 2) eine Quote von 1/12, um diesen Anteil seiner Enkelin (der Klägerin 3) zuzu- weisen. Wörtlich hielt der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung vom 17. Mai 2002 fest, dass die Klägerin 3 "den bei [Kläger 2] zurück- behaltenen Betrag" erhalte (Urk. 4/1 letztes Blatt). Wenn aber der Erb- lasser seinen Sohn (den Kläger 2) auf den Pflichtteil setzt und die frei werdende Quote zugunsten seiner Enkelin (der Klägerin 3) verwendet, ist die Klägerin 3 genau gleich wie der Kläger 2 ausgleichungsberech- tigt, da sie letztlich einen Teil des gesetzlichen Erbanspruchs des Klä- gers 2 erhalten hat. Daran ändert auch der Einwand der Beklagten nichts, dass die Klägerin 3 nicht das einzige Kind des Klägers 2 sei und deshalb als Drittperson zu betrachten sei (Urk. 70 S. 7 Rz. 18 ff.); ent- scheidend ist, dass der Erblasser seinen Sohn (Kläger 2) als gesetzli- chen Erben auf den Pflichtteil setzte und einer Enkelin (Klägerin 3) die frei werdende Quote zuwies, womit diese einen Teil des gesetzlichen Erbanspruchs des Klägers 2 erhielt und somit genau gleich wie jener ausgleichungsberechtigt ist. Unbegründet ist auch der Einwand der Beklagten, der Erblasser habe mit seiner Verfügung die Gleichbehand-

- 13 - lung seiner Kinder und nicht die Begünstigung der Nachkommen eines Pflichtteilserben realisieren wollen (Urk. 70 S. 7 Rz. 19); effektiv verfüg- te der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung die Gleichbehandlung seiner drei Kinder, indem er der Klägerin 1 und dem Kläger 2, die nam- hafte Erbvorbezüge erhielten, die verfügbare Quote von je 1/12 entzog und der Beklagten 2/12 zuwies, wovon 1/12 aus der verfügbaren Quote der Klägerin 1 stammt und 1/12 der eigenen (beklagtischen) verfügba- ren Quote entspricht; gleichzeitig wies er aber den verfügbaren Anteil des Klägers 2 von 1/12 seiner Enkelin zu, womit diese wie erwähnt ei- nen Teil des gesetzlichen Erbanspruchs des Klägers 2 erhielt und diesbezüglich nach der genannten Rechtsprechung ausgleichungsbe- rechtigt ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch unerheb- lich, weshalb der Erblasser eine Quote von 1/12 ausgerechnet der Klä- gerin 3 - und damit einem von fünf Enkelkindern - zuwies (Urk. 70 S. 8 Rz. 20); entscheidend ist einzig, dass er den Anteil von 1/12 seiner En- kelin zuwies und diese als Empfängerin eines gesetzlichen Erban- spruchs ausgleichungsberechtigt ist. Weiter überzeugt auch der Hin- weis der Beklagten nicht, ihre betreffenden Behauptungen seien im erstinstanzlichen Verfahren unbestritten geblieben (Urk. 70 S. 8 Rz. 21); zu Recht wenden die Kläger dagegen ein, dass es sich um ei- ne Frage der Rechtsanwendung handle und die diesbezüglichen Dar- stellungen nicht bestritten werden müssten (Urk. 78 S. 7). − Wenn aus den dargelegten Gründen auch bei der Klägerin 3 von einer Teilungsmasse von Fr. 6'769'325.04 als Ausgangsgrösse auszugehen ist, beläuft sich ihr Erbanteil von 1/12 auf Fr. 564'110.42. Davon sind zunächst die bereits geleisteten Akontozahlungen von Fr. 373'430.19 abzuziehen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die mit dem Einver- ständnis aller Erben geleistete Akontozahlung von Fr. 220'000.00 an die "Stiftung für I._____" nicht mehr verfügbar ist und auch nicht zu- rückgefordert werden kann. Allerdings ist dieser Betrag nur bei der Be- rechnung des Erbteils der Klägerin 3 und der Beklagten zu berücksich- tigen, weil die Kläger 1 und 2 in Bezug auf den oben berechneten Erb-

- 14 - anteil unbestritten pflichtteilsgeschützt sind (Urk. 70 S. 6 [Beklagte] und Urk. 78 S. 5 [Kläger]). Da diese Akontozahlung somit nur dem Erbanteil der Klägerin 3 (Erbanteil 1/12) und dem nicht pflichtteilsgeschützten Erbanteil der Beklagten (gesamter Erbanteil 5/15, davon nicht pflicht- teilsgeschützt 2/12) zu belasten ist, rechtfertigt es sich, bei der Kläge- rin 3 1/3 der Akontozahlung von Fr. 220'000.00 bzw. Fr. 73'333.33 zu berücksichtigen. Insgesamt steht der Klägerin 3 somit ein Nettoan- spruch von Fr. 117'346.90 zu (Fr. 564'110.42 abzüglich Fr. 373'430.19 und Fr. 73'333.33). Der Willensvollstrecker ist anzuweisen, den betref- fenden Betrag auszuzahlen. Die Annahme der Beklagten, die Kläge- rin 3 habe einen Betrag von Fr. 96'958.00 dem Nachlass zurückzuzah- len (Urk. 70 S. 8 Rz. 23), geht von einer anderen, unterdessen überhol- ten Berechnung aus (vgl. Urk. 43 S. 9).

d) Der gesamte Erbanteil der Beklagten beträgt unbestritten 5/12, wovon 3/12 pflichtteilsgeschützt sind. Bei einer Teilungsmasse von Fr. 6'769'325.04 beläuft sich ihr Anteil auf Fr. 2'820'552.10. Der Beklag- ten ist eine Akontozahlung von Fr. 1'867'150.96 anzurechnen. Weiter ist auch bei der Beklagten zu berücksichtigen, dass die mit dem Ein- verständnis aller Erben geleistete Akontozahlung von Fr. 220'000.00 an die "Stiftung für I._____" nicht mehr verfügbar ist und auch nicht zu- rückgefordert werden kann. Da der nicht pflichtteilsgeschützte Erbanteil der Beklagten 2/12 (gesamter Erbanteil von 5/12 abzüglich pflichtteils- geschützter Anteil von 3/12) und der Erbanteil der Klägerin 3 1/12 be- trägt, rechtfertigt es sich, von der Akontozahlung 2/3 bzw. Fr. 146'666.67 dem Erbanteil der Beklagten zu belasten (vgl. im Ein- zelnen oben, E. 3.3 c). Damit resultiert ein Nettoanspruch der Beklag- ten von Fr. 806'734.47 (Fr. 2'820'552.10 abzüglich Fr. 1'867'150.96 und Fr. 146'666.67). Der Willensvollstrecker ist anzuweisen, der Be- klagten den entsprechenden Betrag auszuzahlen. 3.4 In Bezug auf die Vermächtnisschulden ist die Beklagte der Auffassung, dass die Klägerin 1 und der Kläger 2 pflichtteilsgeschützt seien, beim Erbanteil

- 15 - der Klägerin 3 ein Teil der Vermächtnisschulden anzurechnen und im Übri- gen sie selbst (die Beklagte) allein für die Ausrichtung des Vermächtnisses zuständig sei (Urk. 70 S. 8 ff. Rz. 23-30). Wie erwähnt geht die Beklagte zwar zutreffend davon aus, dass die Erbteilung durchzuführen ist, auch wenn die Vermächtnisschulden bislang nicht abschliessend geregelt sind. Weiter ist bezüglich des Vermächtnisses zugunsten der "Stiftung für I._____" die Akontozahlung von Fr. 220'000.00 bei den Anteilen der Klägerin 3 und der Beklagten nach Massgabe ihrer nicht pflichtteilsgeschützten Erbquoten (1/12 Klägerin 3 und 2/12 Beklagte) zu berücksichtigen. Allerdings geht die Beklagte fehl in der Annahme, dass in der vorliegenden Erbteilung verbind- lich festzusetzen sei, wer welchen Anteil des restlichen Vermächtnisses zu tragen haben wird. Richtig ist vielmehr, dass über die Ausrichtung des restli- chen Vermächtnisses im vorliegenden Verfahren keine Anordnungen zu tref- fen sind. Nach der Vornahme der Teilung bleibt es der Vermächtnisnehme- rin überlassen, allfällige Forderungen gegen die Erben einzeln oder nach Massgabe der gesetzlichen Vorgaben in solidarischer Haftbarkeit (Art. 639 ZGB) geltend zu machen (Art. 601 ZGB). Die Erben ihrerseits können ge- genüber der Vermächtnisnehmerin allenfalls Herabsetzung geltend machen (Art. 522 f. ZGB); im Übrigen könnten sie gegenüber den Miterben Rückgriff nehmen, sofern sie über ihren Anteil hinaus in Anspruch genommen werden (Art. 148 OR). Auf all diese Fragen ist im vorliegenden Fall jedoch nicht wei- ter einzugehen.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1 In der vorliegenden Erbteilungsklage ist der Teilungsanspruch an sich um- stritten. Wenn der Teilungsanspruch insgesamt strittig ist, dann ist der ge- samte Wert des zu teilenden Nachlasses massgebend (BGE 127 III 396 E. 1.b.cc S. 398 mit Hinweis). Da sich die Teilung zumindest wirtschaftlich nur auf den Nettonachlass von Fr. 1'932'564.23 und nicht auf die Teilungs- masse von Fr. 6'769'325.04 bezieht, ist von einem Streitwert von Fr. 1'932'564.23 auszugehen.

- 16 - 4.2 In Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen im erstinstanzlichen Verfahren ist die Höhe der Gerichtsgebühr von Fr. 45'000.00 von keiner Par- tei angefochten worden. Ziffer 7 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs ist daher – wie bereits erwähnt – rechtkräftig zu erklären. In Bezug auf die Kostenverteilung geht die Vorinstanz von einem Unterlie- gen der Beklagten zu zwei Dritteln aus (Urk. 71 S. 32). Das erstinstanzliche Urteil ist entsprechend dem Antrag der Beklagten insoweit anzupassen, als ein Teilungsanspruch an sich zu bejahen und der Willensvollstrecker anzu- weisen ist, den Erben ihre Anteile auszuzahlen; insoweit obsiegt die Beklag- te. Hingegen ist das erstinstanzliche Urteil in Bezug auf die Bezifferung der Ansprüche der Parteien grundsätzlich zu bestätigen; nur hinsichtlich der Po- sitionen "Darlehensforderung gegenüber Kläger 2" von Fr. 29'857.50 und "Forderung gegenüber der Stiftung (Akontozahlung)" von Fr. 220'000.00 drängen sich Anpassungen auf, die jedoch im Grundsatz nicht strittig sind; diesbezüglich obsiegen die Kläger. Insgesamt ist unter Berücksichtigung der genannten Anpassung davon auszugehen, dass die Kläger einerseits und die Beklagte andrerseits in gleichem Mass obsiegen und unterliegen. Die Kosten sind den Klägern und der Beklagten je zur Hälfte aufzuerlegen (bei solidarischer Haftbarkeit der Kläger für ihren hälftigen Kostenanteil), und es sind keine Prozessentschädigungen zuzusprechen. 4.3 In Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren ist ebenfalls von einem Streitwert von Fr. 1'932'564.23 auszugehen. Bei die- sem Streitwert rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr für das Berufungsver- fahren auf Fr. 40'000.00 festzusetzen (§§ 4 und 12 Abs. 1 GebV OG). Auch im Berufungsverfahren obsiegt die Beklagte in Bezug auf den eingeklagten Teilungsanspruch an sich. Weiter treffen die von der Vorinstanz errechneten Erbansprüche - unter Berücksichtigung der grundsätzlich unbestrittenen An- passungen - zu. Allerdings unterliegt die Beklagte in Bezug auf die Berech- nung des Erbanteils der Klägerin 3. Insgesamt rechtfertigt es sich auch im Berufungsverfahren, die Kosten den Klägern und der Beklagten je zur Hälfte

- 17 - aufzuerlegen (bei solidarischer Haftbarkeit der Kläger für ihren hälftigen Kos- tenanteil). Es sind keine Prozessentschädigungen zuzusprechen. Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass Ziffer 1 und 3 des Beschlusses sowie die Ziffern 1- 2 und 5-7 des Urteils vom 26. September 2012 am 29. Januar 2013 rechts- kräftig geworden sind.

2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Es wird erkannt:

1. Der Willensvollstrecker wird angewiesen, den Parteien folgende Zahlungen auszurichten:

a) Klägerin 1: Fr. 389'160.68,

b) Kläger 2: Fr. 369'464.68,

c) Klägerin 3: Fr. 117'346.90 und

d) Beklagte: Fr. 806'734.47.

2. Weitere bzw. anderslautende Klagebegehren werden abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren in der Höhe von Fr. 45'000.00 werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, in solidarischer Haftbarkeit der Kläger für ihren hälftigen Kostenanteil.

4. Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zu- gesprochen.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 40'000.00 festgesetzt.

6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, in solidarischer Haftbarkeit der Kläger für ihren hälfti- gen Kostenanteil. Die Gerichtskosten werden mit dem geleisteten Kosten-

- 18 - vorschuss verrechnet. Die Kläger werden solidarisch verpflichtet, der Be- klagten den geleisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 20'000.00 zurückzu- erstatten.

7. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Willensvollstrecker L._____, … [Adresse], sowie an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangs- schein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'932'564.23. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 13. Dezember 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Dr. L. Hunziker Schnider lic. iur. S. Notz versandt am:

- 19 - mc