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340 Sachenrecht. N° 57. mit ihrem Mann im Scheidungsprozess stand, den Schluss zu, dass sie mi~ der Enterbung gerade auch die ihm einge- räumte erbvertragliche Begünstigung widerrufen wollte.
2. - Ist die Klage aus diesem Grunde abzuweisen, so braucht auf die Frage der Passivlegitimation des mitbe- klagten Willensvollstreckers nicht eingetreten zu werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1938 bestätigt. III. SACHENRECHT DROITS REELS
57. Arret de 1110 IIe Sectioncivile du 4 novembre 19S8 dans la cause Oommune d' Albeuve contre Colliard et Chaperon. Oaptage des eaux sQuterraines. Le proprietaire du fonds sous lequel se trouvent des eaux souter- raines peut en principe les capter dans son inMret exclusif, sans avoir egard au fait que par suite des travaux les eaux cessent de se deverser sur les fonds inferieurs. Oependant, si les fouilles pratiquees ont pour effet de couper ou de souiller une source qui jaillit sur un fonds inferieur, l'auteur des fouilles est tenu de payer des dommages-inMretp ou meme de retablir l'etat anterieur des lieux, mais seulement lorsque a l'epoque des travaux Ia source etait deja ut.ilisee d'une maniere consi- derable ou capMe en vue de son utilisation (art. 706-707, 704 aI. 3 CO). (Oonsid. 2). Röle de Ja bonne foi ! (Oonsid. 3). Conditions de l'expropriation prevue EL l'art. 7] 1 CO. (Consid.4). A. - La Commune d'Albeuve est proprietaire du paturage de En Lys qui confine au paturage de Chenaux, lequel appartient en copropri6te a Robert Colliard et a Auguste Chaperon. A sept matres de la limite des fonds, sur En Lys, jaillissait une source formant la ilaissance Sachenrecht. No 57. 341 du ruisseau du Flon. A 1400 matres de la source, sur la propriete de la Chenalettaz, une prised'eau a 6te effectuee au ruisseau, en 1927, par la SocieM des eaux de la Mytha, dont fait partie la Commune d'Albeuve. Au debut de 1929, la Commune d'Albeuve a projete de capter la souree dans l'interet du paturage de la Raveyre et d'autres fonds. A cet effet, elle a proood6 d'abord ades travaux de bornage, destines a savoir exactement sur queI fonds se trouvait la source, puis ades travaux de jaugeage pour lesquels, le 11 octobre 1929, des cheneaux ont eteplaces. Le 12 octobre, soit le lendemain, Colliard et Chaperon ont effectue sur leur fonds, a quelques matres de la source, des travaux qui ont mis a nu les filets d'eau alimentant celle-ci. B. - En mai 1930, la Commune d'Albeuve a intente action a Colliard et Chaperon. Elle conclut a ce qu'il soit prononce que les defendeurs doivent s'abstenir de poursuivre les travaux par lesquels ils ont coupe la source, propriete de la demanderesse, et qu'ils doivent retablir les lieux dans leur etat anterieur; subsidiaire- ment, qu'ils doivent payer une indemnite de 8000 fr., et plus subsidiairement, qu'ils doivent consentir a une expropriation du superflu des eaux qu'ils ont fait sourdre sur leur fonds. Les defendeurs ont conclu a liberation. Le Tribunal de la Gruyare a alloue a la demanderesse ses conclusions principales. La Cour d'appel du Canton de Fribourg a rejete l'action. C. - La Commune d'Albeuve a recouru en reforme contre cet arret en reprenant ses conclusions. Subsidiaire- ment, elle demande sur un point un comp16ment d'enquete au sens de l'art. 82 OJ. Considemnt en droit :
1. - La Commune d'Albeuve pretend etre proprietaire de la source litigieuse et elle reclame la protection des 342 Sachenrecht. N0 57. art. 706 ss CO;, Bien que la demanderesse invoque un titre de propri~te prive, la Cour d'appel acependant recherche si son action trouve un fondement dans le droit public eantonal, reserve par les art. 6 et 705 CC. Cette question, que le Tribunal cantonal a resolue nega- tivement, echappe a la connaissance du Tribunal fMeral. TI s'agit des lors uniquement de savoir si, ~n vertu du droit federal, la commune demanderesse peut s'opposer aux fouilles pratiquoos par les defendeurs ou reclamer a ceux-ci des dommages-interets.
2. - Dans le systeme du CO, le proprietaire du fonds sur lequel jaillit une source peut faire ce qu'il veut de l'eau qu'elle produit. TI peut l'utiliser a son profit exclusif sans que les proprietaires des fonds inferieurs sur lesquels l'eau se deversait puissent protester. Ces proprietaires ne peuventnotamment se prevaloir de l'art. 689 al. 3 CC qui defendau proprietaire du fonds superieur de retenir plus d'eau que cela ne lui estnecessaire ; cette disposi- tion vise exclusivement les eaux de surface (cf. RO 48 II 322 et jurisprudence citoo). Quant aux eaux souter- raines, elles sont assimiloos aux sources (art. 704 a1. 3 CO) ; la regle, en ce qui les concerne, est donc la meme. Le proprietaire' du fonds sous lequel elles se ttouvent peut les capter dans son interet exclusif et le proprietaire des fonds inferieurs sur lesquels elles cessent de se deverser par suite de ces travaux ne peut pas se plaindre. Le droit de disposition du proprietaire est cependant soumis a une reserve qui est inscrite aux art. 706 et 707 CC; si les fouilles pratiquoos sur le fonds superieur ontpour effet decouper ou de souil1er une source qui . jaillit sur 'im fonds inferieur, l'auteur des fouilles est tenu de payer des dommages-interets ou meme dans certains' cas de retablir l'etat anterieur des lieux, mais seulement lorsque, a l'epoque des travaux, la source etait deja utilisOO ou captee. C'est donc 1a priorite qui Meide en restreignant les droits en principe abso1us du proprietaire du fonds superieur. Ce systeme constitue 1ui-meme un compromis Sachenrecht. No 57. 343 'entre deux autres systemes, celui qui existait dans 1es cantons romands, a BaIe-ville, a Berne, en Thurgovie, selon 1equel le proprietaire est libre de faire sur son fonds toutes les fouilles qu'il juge. apropos au risque de couper la source du voisin (cf. art. 552 et 642 C. c. fr.) et celui qui tend a prevaloir aujourd'hui, selon lequel, ,l'eau n'etant pas une richesse particuliere, le captage doit etre regle par la collectivite publique. ,Le code eivil suisse s'est arrere a une solution moyenne, empruntee au droit zurichois, selon laquelle le proprietaire d'un fonds peut couper par des fouilles les sources non captoos et non utilis6es qui jaillissent sur le fonds du voisin. Danscette mesure, le code permet une sorte de « course a la source )), qui nerepond peut-etre plus a la conscience juridique actuelle - surtout depuis que l'on estrenseigne sur la nature des eaux souterraines (RO 551 397) -, mais qui n'en est pas moins voulue par le legislateur. 3.- En l'espece, les fouilles pratiquees par Colliard et Chaperon ont eu pour consequence de couper,' au moins partiellement, la source qui jailliss~t sur le fonds inferieur appartenant a la Commune d'Albeuve, TI faut done rechercher si celIe-ei utilisait deja la source ou l'avait du moins eaptoo en vue de son utilisation. La Cour d'appel eonstate qu~i1 n'y a pas utilisation actuelle.La presence des debris d'un bassin a proximire de la source revele le fait, eonfirme par UD temoin, qu'on s'en servait il ya une einquantaine d'annoof3 .. Mais' cette utilisation a cesse et, depuis, elle n'a en tout cas jamais eu lieu «dans une .mesure considerable)) comme l'exige l'art .. 706 CO. Quant au captage, il a ere projete mais n'a pasete execure. Le Tribunal QaDtonal releve en fait que les cheneaux en fer-blane ,trouves a lasource etaient destines uniquement au, jaugeage, . operation preliminaire au .captage. TI est vrai que l'eau qui jaillit de lasource forme un ruisseau auque1 une prise d'eau a ete etablie, ,deux ansavant les fouilles, a 1400 metres plus loin. Mais ce n'est pas la CommUDe d'Albeuve qui .a installe Sachenrecht. N° 57. la prise; e'est ~ une soeiete, a laquelle la Commune est interessoo, mais qui est bien distincte d'elle. Au reste, la prise d'eau de la Chenalettaz ne semble pas se trouver sur un fonds appartenant a la Commune. Des lors celle-ci ne saurait a aueun titre, en raison de ce eaptage ou de eette utilisation, s'opposer aux fouilles pratiquoos par les defendeurs. La soeiete de la Mytha ne le pourrait d'ailleurs pas davantage (cf. RO 42 II 438 8S). Ainsi, la source n'etait ni eaptoo ni utilisoo lorsque Colliard et Chaperon ont entrepris des travaux ponr deriver l'eau a leur profit. Ce faisant, ils n'ont pas commis d'acte illicite ; du moment que, d'apres la loi, c'est la priorite qui decide. ehacun a le droit d'essayer d'etre le premier. La demanderesse invoque la proteetion de l'art. 2 CC. Gertes, les defendeurs ont manifeste une certaine apreM dans la poursuite de leurs inter8ts, mais on ne peut dire qu'ils aient abuse de leurs droits ou qu'ils aient meme agi contrairement aux bonnes mreurs en cherchant a prevenir la Commune d'Albeuve. Les art. 706 et 707 CC n'offrent qu'un champ limite a l'application des regles de la bonne foi, ear ils restreignent deja les droits du proprietaire du fonds superieur tels qu'ils resulteraient de l'art. 667 CC. Le legislateur a arreoo lui-meme la mesure en laquelle il doit etre tenu compte des interets du proprietaire du fonds inferieur (cf. consid. 2 ci-dessus in fine). L'attitude des defendeurs ne tomberait sous le coup de l'art. 2 ce que s'ils avaient agi dans un esprit de chicane, sans avoir d'interet a la source; mais il est constant que l'eau decouverte est d'une grande utilite pour l'exploitation de leur fonds et qu'ils entendent s'en servir. Le fait que la Commune aurait offert aux defendeurs l'eau qui leur etait necessaire ne les empechait pas d'user d'une faeuloo conferoo par la loi. La demande- resse n'a pas prouve ni meme allegue que Colliard et Chaperon deriveraient plus d'eau qu'ils n'en ont besoin, et qu'ils n'auraient aucunement l'emploi du surplus. Ce n'est que dans ce cas qu'on pourrait peut-etre parler Sachenrecht. No 57. 34;; d'un abus de droit. II faut d'ailleurs relever que la Uom- mune ne parait defendre ici que des interets prives, la source devant alimenter en eau divers fonds qui lui appar- Hennent ; ces interets ne sont pas en soi plus dignes de protectioll que ceux des defendeurs. La demanderesse se prevaut encore du fait que l'eau qui passe sous le fonds des dCfendeurs provient de la « Gouille d'En Lys H. Mais iI est superflu d'examiner si cette eirconstance devrait avoir une influence sur la solution du litige, car il n'est pas du tout prouve que l'ean des defendeurs ait cette provenance : les experiences faites avec de Ia fluoreseine ont reveIe que l'eau de Ia « Gouille )) parvient dans le Flon, mais il semble qu'elle n'y arrive qu'en aval des Iieux litigieux ; dans tous les cas, il n'est pas etabli que l'eau des fouilles et de Ia source provienne de la « Gouille ». II ne saurait etre quest ion , comme ]e demande ]a recourante, de completer ou de faire eompIeter l'instnICtion en conformite de l'art. 82 OJ. Lc Tribunal de Ire instance a expressement reserve anx parties le droit de requerir une expertise sur l'origine de l'eau (v. jugement du 28 juin 1935, p. 4). La deman- deresse n'a pas recouru a ce moyen de preuve ; elle est trop tard pour y conclure devant le Tribunal federa!. Les eOllclusions prineipales et subsidiaires de la demande doivent donc etre rejetees.
4. - Plus subsidiairement, Ia demanderesse a conclu a l'expropriation en vertu de I'art. 711 CC. La Cour can- tonale parait avoir rejete ce chef de conclusions parce que Ia demanderesse n'a pas demontre que les conditions d'appIieation de la disposition legale fussent realisoos. Ces conditions sont, d'nne part, que l'eau n'ait Ilour l'exproprie aucune utilitC ou une ntiIiM sans rapport avec Ia valeur de l'eau, d'autre part, que celle-ci soit necessaire pour une entreprise d'interet general. Or }'adduction presente de l'interet pour les defendeurs, l'eau dm,-ant servir a l'exploitation du chalet de Chenaux. Il est uai que la demanderesse ne l'eclame pas toute l'eau, mais 346 Obligationenrecht. N° 58. seulement le « &UperflU». Il ne saurait cependant etre statue sur des. coriclusions aussi indeterminees. Il eut appartenu a la ·Commune . de preciser la quantite d'eau qu'elle reclame et d'indiquer le prix qu'elle est disposee a payer. Quant a la seeonde condition, la Cour d'appel constate que l'expropriation est requise pour le paturage de la Raveyre, propriete de la Commune, et pour d'autres fonds. Il nesemble s'agir la que d'interets prives. Dans tous les· cas, la demanderesse n'a pas rapporte la preuve que ce fussent des interets generaux qui justifteraient l'expropriation. En l'etat, ses conclusions ne peuvent etre admises. Leur rejet ne prejuge rien pour l'avenir. La Commune conserve la faculte de requerir l'expropria- tion, soit en se fondant sur l'art. 711 ce, soit en invoquant Ia loi d'expropriation .cantonale, si elle peut prouver l'existence des conditions exigees par les dispositions applicables. Par ce8 motifs, le Tribunal f6Ural rejette le recours et confirme l'arret attaque. IV. OBLIGATIONENREOHT DROIT DES OBLIGATIONS
58. Urteil der I. ZivilabteilUDg vom la. Juli 19S8
i. S. lIollenweger gegen KoDnot. Bürgschaft:
1. Gültigkeit, örtlich anwendbares Recht. Die Vorschrift des Art. 493 OR über die Angabe des Haftungsbetrages ist d'ordre public. Erw. 1.
2. ({ Garantie soIidaire» als Solidarbürgschaft. Unterschied zmn Garantieversprechen. Erw. 2. .
3. Angabe des Haftungsbetrages, Art. 493 OR. Ver- schärfung der Praxis: Es genügt nicht, dass der Betrag für Obligationenrecht. No 58. 347 den Bürgen bei Eingehung der Bürgschaft bestimmbar ist, sondern der Bürge mUS8 ihn dabei deutlich und unmittelbar vor Augen haben. Erw. 3 und 4. A. - Der Kläger Jean Hollenweger ist der Vater von J. Hch. Hollenweger, der Direktor der Societe anonyme de fabrication industrielle de caoutchouc, genannt ({ Safte.», in Delle, war. Die « Saftc » musste im Jahre 1933 gericht- lich liquidiert werden. Die Aktionäre, . worunter der Beklagte, machten den Direktor Hollenweger für den Ver- lust des Aktienkapitals verantwortlich. Am 16. Oktober 1933 erschienen der Beklagte und zwei weitere Aktionäre in Zofingen, wo sich Direktor Hollen- weger vorübergehend bei seinen Eltern aufhielt. Sie ver- langten, dass Hollenweger sieh für die Verluste der Aktio- näre ausdrücklich als haftbar erkläre und dass sein Vater, der Kläger, für ihre Schadloshaltung gutstehe. Direktor Hollenweger und sein Vater stellten darauf folgende schriftliche Erklärung aus: « Zofingen, le 16 octobre 1933. » Je soussigne. Jean Hollenweger m'engage par la pre- sente de rembourser les actionnaires de la « Saftc » qui ont verse, dansun d6lai maximum de de~ ans on avant si possible. »J. Hch. H. » pour cantion solidaire )) Bon pour garantie solidaire » J. Hollenweger pare. » B. - Auf Grund dieser Erklärung machte der Beklagte im Herbst 1934 gegen den Kläger Ansprüche geltend in der Höhe von insgesamt frzFr. 161,000.- = SchwFr. 32,200.-,tei-ls für seine eigenen Verluste, teils für die Verluste anderer Aktionäre, die ihm ihre Msprüche abgetreten hatten. Er leitete für SchwFr. 32,200.- zu- züglich 5 % Zins seit 1. Oktober 1934 in Zofingen Betrei- bung ein, wogegen der Kläger Recht vorschlug. Durch Entscheid vom 21. Januar 1936 erteilte der Präsident des