42_II_438

.:38 . Sachenrecht. N. 68 • wirtschaftlichen Zwecken dient. Da nicht bestritten werden kann, dass die von den Beklagten in Aussicht genommene Schweinezucht mit dem landwirtschaftlichen Betrieb in direktem Zusammenhang steht, können daher die Einwirkungen, die damit nach den Ausführungen des Experten in Bezug auf das Eigentum des Klägers verbun- den sein werden, nicht als ungerechtfertigte bezeichnet werden. Dazu kommt, dass, gemäss der ebenfalls ver- bindlichen Feststellung der Vorinstanz, die aus dem in Aussicht genommenen Betrieb zu erwartenden Einwir- . kungen auf das Grundstück des Klägers auch nach OrtS- gebrauch nicht als ungerechtfertigte betrachtet· werden. Unter diesen Umständen kann der dem Kläger obliegende Beweis, dass der Betrieb der Schweinestallung durch die Beklagten mit Sicherheit übermässige Einwirkungen auf sein Grundstück zur Folge haben werde, nicht al& erbracht angesehen werden, und es ist daher die Klage ohne wei- teres, d. h. ohne dass dem Antrag des Klägers auf Rück- weisung der Sache zur Beweisergänzungan das kantonale Gericht Folge zu geben ist, abzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons UnterwaIden ob dem Wald vom 10. Juni 1916 bestätigt.

68. UrteU der II. ZivUabteUung Tom 4. Oktober 1916

i. S. WasserversorgungsgenosHnschaften Mvi und Euttwil, Beklagte, gegen ltuepp, Kläger. Wasserrecht. Verhältnis der an einem öffentlichen Gewisser bestehenden Nutzungsberechtigungen zu dem an den Quellengrundstücken bestehenden Eigentumsrecht. A. - Der Kläger ist Eigentiimer eines in Muri-Wey gelegenen Wasserwerks mit einer durch den Sörikenbach Sachenrecht. No 68. 439 -: ein unbestrittenermassen öffentliches Gewässer - ge- lieferten Wasserkraft von 10,54 HP (wovon 6,66 HP ehehaft und 3,88 HP staatlich bewilligt). Der Söriken- bach erhält sein Wasser hauptsächlich aus zwei oberhalb Buttwil entspringenden Bächen - Blatten- und Stöcken- bach - sowie aus dem, vom GeltwilerWald kommenden Bach Kaltbrunnen. Im Jahre 1912 liessen die Beklagten im Quell- und Einzugsgebiet des Stöcken- und des Blattenbaches, etwa 5 km vom Wasserwerk des Klägers entfernt, sei es auf ihrem eigenen Grund :und Boden, sei es im Einverständnis mit den betreffenden Grundeigentümern (worunter die Bürgergemeinde Buttwil), zum Zwecke der Speisung ihrer Trinkwasserversorgungen verschiedene Quellen fassen. Infolge dieser Fassungen und der dadurch ermöglichten Ableitung einer erheblichen Wassermenge, die bisher dem Sörikenbach zufloss, entsteht dem Kläger ein durch gerichtliche Expertise auf 8500 Fr. geschätzter Schaden. B. - Durch Urteil vom 16. Juni 1916 hat das Ober- gericht' des Kantons Aargau über das Rechtsbegehren des Klägers : « Die von den Beklagten veranstalteten Quellen- » grabungen seien dem Kläger gegenüber als unzulässig » zu erldären. Die Beklagten haben, jede der Beklagten )} für ihren Teil, auf ihre Kosten den früheren Zustand » herzustellen und, so lange es nicht geschieht, das abge- »grabene und gefasste Quellwasser im Sinne der ge- I) troffenen . vorsorglichen Vereinbarung durch die vor-

l) bandene Röhrenleitung in den Blattenbach laufen zu I) Jassen. . ) Eventuell: es sei die nach Massgabe der eventuellen )} Klagebegehren 1 und 2 zugesprochene Entschädigung I} auf 8500 Fr. bezw. für jede ~er Beklagten auf je 4250 Fr. I) zu erhöhen. )} erkannt: <t Jede der beklagten Genossenschaften ist pflichtig, dem

l) Kläger eine Entschädigung von 4250 Fr. zu bezahlen.)} 440 Sachenrecht. N0 68. Dieses Urteil ist damit begründet, dass das Recht auf Benutzung eines öffentlichen Gewässers sich selbstver- ständlich auch auf die dieses Gewässer speisenden Quellen erstrecken müsse. Wegen des Umstandes, dass die Kon- zession des Klägers nur den Blattbrunnen. den Buttwiler-- bach und den Kaltbrunnen aufführe, eine Ausdehnung seines Rechts auf die Zuflüsse dieser Bäche verneinen zu wollen, sei, geradezu widersinnig &. C. - Gegen dieses Urteil haben die Beklagten recht- zeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundes- gericht ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.

1. - ..... Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

2. - Oberster Grundsatz des vom ZGB geregelten Quellenrechts ist der, in Art. 667 und 704 aufgestellte Satz, dass die Quelle ein Bestandteil des Grundstücks, auf welchem sie entspringt, und dass infolgedessen das Recht an der Quelle ein Bestandteil des Grundeigen- tums ist. . Dieser, das Quellenrecht des ZGB beherrschende oberste Grundsatz - der übrigens schon in den meisten bisherigen kantonalen Rechten anerkannt war (vgl. z. B. Ztschr. f. schw. R. 1R72 S. 156 fI., Ztschr. d. bern. Jur.-Vereins 1875/6 S. 348 f., 1878/9 S: 611 fI.) - hat im Gesetze selber nach drei Richtungen eine Einschränkung erfahren: einmal in den Art. 706-710 durch Aufstellung nachbar- rechtlicher Bestimmungen; sodann in den Art. 711 und 712 durch Einführung eines Expropriationsreclltes zu Gunsten von Trinkwasserversorgungen, Hydrantenan- lagen und aIldern «Unternehmungen des allgemeinen \Vohls ;}; endlich· in Art. 705 durch einen Vorbehalt zu Gunsten von Bestimmungen des kantonalen Rechts, welche « zur Wahrung des allgemeinen Wohles die Fort- 1 Sachenrecht. No 68. 441 leitung von Quellen ordnen, beschränken oder unter- sagen. können. Dass der Kanton A.argau von der letzterwähnten Be. fugnis Gebrauch gemacht habe. ist nicht behauptet worden; und da es sich beim Kläger lediglich um die Wahrung eines p ri va t e n Interesses handelt, für dessen Verletzung er nach dem von ihm nicht weitergezogenen Urteil der Vorm stanz mit 8500 Fr. voll entschädigt wäre. konnte er auch nicht erwarten, auf jenem Wege gegen die von den Beklagten vOIgenommene Ableitung der streitigen Quellen geschützt zu werden. Überdies hält er im gegenwärtigen Stadium des Prozesses seinen Einspruch gegen die Ableitung des Wassers als solche nicht mehr aufrecht, da er ja nur noch Schadenersatz verlangt. Dass so dann im vorliegenden Falle auch eine Anwen- dung der Art. 711 und 712 ZGB nicht in Betracht kom- men konnte, bedarf keiner Ausführung. Der Kläger hat denn auch diese Gesetzesbestimmungen selber nicht an- gerufen. Es bleibt somit in der Tat nur zu untersuchen, ob der Kläger sich auf Art. 706 berufen könne .

3. - Art. 706 ZGB gewährt einen Anspruch auf Schadenersatz einerseits dem (t Eigentümer &, andrerseits dem «Nutzungsberechtigtem. Unter ({Eigentümen kann hier .dem Zusammenhang nach nur der Eigentümer des Grundstücks, auf welchem die Quelle ent- springt oder auf welchem sie gefasst worden ist, verstanden werden. Denn «Eigentum & an einer Quelle ist nach der ausdrücklichen Vorschrift des Art. 704 Abs.l nur in Verbindung mit dem Eigentum an dem QueUen- g run d s t ü c k möglich, und selbst dann. wenn ein .~ Quellenrecht ., weil « selbständig und dauernd ., nach Art. 780 Abs. 3 (t als Grundstück in das Grundbuch auf- genommen» wird, handelt es sich dabei (vgl. BGE 39 II S. 696 f.) doch nicht um Eigentum im Rechtssinne, son- dern immer noch um ein Recht an fremder Sache. Der 442 Kläger behauptet min selber nicht, dass iJun das Eigen.;.. tum an den Grundstücken zustehe, auf welchen die strei- tigen Quellen von den Beklagten gefasst worden sind. Vielmehr· nimmt er· nur eine «Nutzungsberechtigung t- iin Sinne des Art. 706 für sich in Anspruch. Zur Aus- legung' des Begriffes der «Nutzungsberechtigung I) im Sinne des Art. 706 . ist nun aber auf Art. 704 zurück- zugehen, wonach das (l Recht an Quellen auf fremdem Boden I) nur «als Dienstbarkeit, durch Eintragung in. das~ Grundbuch begründet I) werden kann. Der Kläger be- hauptet aber wiederum selber nicht, dass zu seinen Gunsten ein Recht an den streitigen Quellen als Dienst- barkeit im Grundbuch eingetragen sei, und die Vorin- stanz hat nicht etwa festgestellt, dass iJun im Sinne der Art. 17 Abs. 1 und 21 SchlT ZGB eine solche Dienstbar- keit vor dem Inkraf1treten des ZGB zugestanden habe (wobei das Bundesgericht nach Art. 17 Abs. 1 SchlT die Frage der Entstehung dieser Dienstbarkeit allerdings nicht überprüfen könnte). Vielmehr gehen sowohl der Kläger als die Vorinstanz von der Auffassung aus, dass die dem Kläger unbestrittenermassen an dem Söriken- bach. einem teilweise durch di,e streitigen Quellen ge- spiesenen ö f f e nt I ich e n Gewässer.zustehende Nutzungs- berechtigung ohne weiteres, d. h. ohne dass es eines besondern Erwerbsgrundes (Fertigung, Ersitzung, und dergl.) bedürfte, die Befugnis'in sich schliesse, den Eigen- tümern der Quellengrundstücke jede die Wassermenge' vermindernde Einwirkung zu verbieten, oder doch im Falle einer solchen Einwirkung Schadenersatz zu ver- langen. Diese Auffassung ist rechtsirrtümlich. An öffentlichen Gewässern bestehende Nutzungsberechtigungen - mögen sie (als « ehehaft &) seit unvordenklicher Zeit bestehen oder aber auf staatliche Verleihung zurückzuführen sein - können sich auf den in Betracht kommenden Wasserlauf nur insoweit erstrecken, als damit der bereits erwähnte' Grundsatz des eidgenössischen Rechts, wonach das Eigen- Sachenrecht. N· 1.8. tum an Grund und Boden auch « die Quellen umfasst ", nicht verletzt wird, also nur insoweit, als nicht im Privat- eigentum stehende Quellen in Frage kommen. An der- jenigen Stelle, an welcher der betreffende Wasserlauf aufhört, ein öffentliches, d. h. grundsätzlich im Gemein- gebrauch stehendes Gewässer zu sein, hören auch die- jenigen Nutzungsrechte auf, die sich, sei es als ein Teil des Gemeingebrauchs, sei es als eine den Gemeingebrauch beschränkende Sonderberechtigung darstellen. Wer weiter hinauf Nutzungsrechte an dem Wasserlauf beansprucht. muss sich hieIür auf einen privatrechtlichen Titel berufen können. Ist er also nicht etwa Eigentümer des von dem betreffenden Wasserlauf durchflossenen Grundstücks oder derjenigen Liegenschaft. auf welcher sich die Quelle be- findet, so muss er sich als Inhaber einer auf dem be- treffenden Grundstück lastenden Die n s tb a r k e i taus- weisen können. Die Rechte an öffentlichen Gewässern haben nicht ohne weiteres eine Rückwirkung auf sämt- liche, z. T. vielleicht sehr weit entfernten Quellen, die den in Betracht kommenden Wasserlauf oder irgend einen seiner Zuflüsse speisen. Im vorliegenden Falle steht nUll einerseits ausser Frage, dass den von den Beklagten gefassten QueJlen die Eigen- schaft öffentlicher Gewässer nicht zukommt; andrerseits aber ist, wie bereits erwähnt, nicht festgestellt, dass dem Kläger eine auf den Quellengrundstücken lastende privat- rechtliche Dienstbarkeit zustehe, die er vor 1912 erworben hätte; und dass er seither eine solche erworben habe. hat er selber nicht behauptet. Der Kläger ist nur Inhaber einer an dem öffentlichen Gewässer als sol ehe m be- stehenden Nutzungsberechtigung ; die letztere erstreckt sicb aber nach dem Gesagten nicht weiter als dem be- treffenden Wasserlauf auch wirklich die Eigenschaft eines öffentlichen Gewässers zukoinmt.

4. - Diese, schon aus dem Wortlaut der Art. 667 Abs.2 uad 704 ZGB sich ergebende Lösung, die auch mit einer. nehtigen Auslegung des Art. 706 allein vereinbar ist ... 444 Sachenrecht. N° 68. findet übrigens eine weitere Stütze in den Ausführungen, mit welchen im Jahre 1000 der Gesetzeresdaktor selber die ,im damaligen Sachenrechtsentwurf getroffene Lösung begründete. « Der Eigentümer der QueUe hat ein Recht, • hiess es in jenen Ausführungen (Verh. d. schw. Jur . ..;Vereins 1900 S~ 65 = Ztschr. f. schw. R. 41 S.567) « das durch »die Erwartungen des untern Eigentümers nicht ge- \\ bunden wird. So mag von diesem Standpunkte aus

• der Eigentümer des Quellengrundstücks das Wasser für » sich gebrauchen, es ableiten oder laufen lassen. Das ist fI sein Belieben. Er darf es in Flaschen abziehen und in » den Handel bringen bis auf den letzten Tropfen, er mag »die ganze Berechtigung auf die Quelle an eine Wasser- ) versorgung verkaufen, die das Wasser VOll seinem ~ Ursprung ableitet, das bleibt sich gleich. Der Quellen- » eigentümer verletzt damit die Rechte des unteru Eigen- fJ tümers in keiner Weise. ) An diese grundsätzlichen Aus- führungen schloss sich sodann eine Untersuchung der Frage nach dem Verhältnis des Eigentums am Quellen- grundstück zu allfällig an dem untern Wasserlauf be- stehenden besondern Rechten an, eine Frage, die dahin beantwortet wurde, dass den Inhabe1'l1 von Nutzungs- rechten am untern Wasserlauf kein weitergehendes Recht zustehen könne, als dem Eige1ltümer des untern Grund- stückes selber, und dass daher auch den Inhabern von ~utzungsrechtell an öffentlichen Gewässern - von all- fälligen Allmendverhältnisseil abgesehen - ein Recht auf den Zufluss ebensowenig zustehe, wie dem Staate (dessen Rechtsstellung bei öffentlichen Gewässern der- jenigen des Grundeigentümers bei privaten Gewässern ~nmlich ist). Diese Ausführungen, die sich auf den Sachenrechts- entwurf von 1896 bezogen, müssen auch hinsichtlich der im endgültigen Gesetzestext gegebenen Lösung als zu- treffend anerkannt werden; denn die damaligen Art 756- 762, aus denen dann die Art. 699-705, bezw. 692-699 der .. ,. Sachenrecht. N° 68. 445 Entwürfe von 1900 und 1904 wurden, stimmen fast wört- lich mIt den heutigen Art. 704-711 überein.

5. - Endli~~ fällt in Betracht, dass die im vorliegen- den Fall streItIge Frage nach dem Verhältnis zwischen dem Eigentum am Quellengrundstücke einerseits und den am untern Wasserlauf als an einem öffentlichen Ge- wässer bestehenden, auf staatlicher Verleihung beruhen- den ~utzu?gsberechtigungen andrerseits - wenigstens SOWeIt es SIch um auf staatlicher Konzession beruhende :;\Jutzungsberechtigungen handelt - in sämtlichen Sachen- rechtsentwürfen durch eine positive Gesetzesbestimmung geregelt war, die einzig aus dem Grunde nicht in den endgültigen Gesetzestext aufgenommen wurde, weil (mit Rücksicht auf die Wasserrechtsinitiative) der Regelung des gesamten «Wasserrechts I) in einem besondern Gesetze nicht vorgegriffen werden wollte. Es ist dies Art. 983 des Entwurfes von 1896 = Art. 926 des Entwurfes von 1900 = Art. 921 desjenigen von 1904, dessen hier in Betracht kommender erster Absatz lautete: « Die Verleihung er- streckt sich nicht auf die Quellen, die das öffentliche Gewässer speisen. l) Aus der Tatsache, dass diese Bestim- mung in allen Stadien der Gesetzesberatung unbeanstan- det blieb und auch im allerletzten Augenblick, als (eben mit Rücksicht auf die Wasserrechtsinitiative) der ganze ursprüngliche 24. Titel des Gesetzes fallen gelassen wurde, implicite als eine zivilrechtliche Bestimmung bezeichnet. wurde (Stenogr. BuH. 1906 S. 1010, zweite Spalte gegen unten), darf ebenfalls der Schluss gezogen werden, dass eine Lösung, die dem darin ausgesprochenen Satz wider- sprechen würde, überhaupt mit der im ZGB getroffenen Regelung des Quellenrechts, wonach der Eigentümer der Quelle über deren Wasser grundsätzlich frei verfügen kann, unvereinbar wäre. Einer übermässigen Ausnützung des Eigentums zum Nachteile des allgemeinen Wohles kann dabei immer noch durch die in Art. 705 vorbehal- tenen Massnahmen begegnet werden. Diese letztere Ge- 446 Sachenrecht. N0 69. Setzesbestimmung stand jedoeh, wie bereits bemerkt, iin vorliegenden Falle von vornherein ausser Frage. Demnach hat das Bundesgericht er kann t : Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage abge- wiesen.

69. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Oktober 1916

i. S. Oarl, Kläger, gegen die Diakonissenanstalt ltiehen, Beklagte. Bauvorschriften. die die Kant~Jle kraft Art. 686 ZGB erlassen oder die, vorher entstanden, auf Grund dieser Bestimmung fortbestehen, sind kantonales Recht: deren Auslegung entzieht sich daher der Kognition des Bundes- gerichtes. - Die Einsprache aus Art. 684 ZGB kann auch auf Untersagung des \Verkes gehen sofern es feststeht, dass dessen künftige bestimmungsgemässe Betrieb notwendig übermässige Einwirkungen im Sinne dieser Vorschrift her- vorrufen wird. - Bestimmung des Begrifies der • über- mässigen Einwirkungen ». A. - Der Kläger Dr. A. Oeri,:,Preiswerk ist Eigentümer einer Liegenschaft an der Griengasse in Riehen, auf wel- cher er im Jahre 1911 ein Wohnhaus erstellt hat. Darall anstossend besitzt die Beklagte, die Diakonissenanstalt Riehen, ein grösseres Grundstück; beide Liegenschaften liegen innerhalb des Gebietes für welches der Grosse Rat des Kantons Ba&eI-Stadt am 10. Oktober 1907, gestützt" auf § 11 des Hochbautengesetzes, besondere Bauvor- sehriften erlassen hat, namentlich diejenige, dass «die Errichtung von Gewerben, welche dem Nachbar lästig sind und von Stallungen zu gewerblichen Zwecken, unzu- lässig ist ». Im März 1914 beabsichtigte die Beklagte eine Pfle- geanstalt für chronisch Leidende und Unheilbare auf ihrer Liegenschaft zu errichten. Der Rekurs, den der Sachenrecht. Ne 69. 447 Kläger gegen die von der Baupolizei grundsätzlich erteilte Baubewilligung richtete, wurde letztinstanzlieh vom Re- gierungsrate von Basel-Stadt abgewiesen, worauf der Kläger am 14. Mai 1915 beim Zivilgerichte von Basel- Stadt Klage einleitete mit dem Begehren, es sei der Be- klagten zu untersagen, auf ihrer Liegenschaft an der Griengasse die fragliche Anstalt zu erstellen oder erstellen zu Jassen. Zur Begründung diese·; Begehrens berief sich der Kläger auf die angegebene Bauvorschrift vom 10. Ok- tober 1907 und lluf Art. 684 ZGB, indem er behauptete, der Betrieb der für 74 Insassen vorgesehenen Anstalt müsse als lästiges Gewerbe im Sinne jener Bauvorschrift betrachtet werden und werde naturgemäss Einwirkungen zur Folge haben die, als übermässig im Sinne von Art. 684 ZGB, nicht geduldet zu werden brauchten. Es sei eine übermässige Immission von Rauch, Russ, Dampf, Lärm

u. s. w. vom Grundstück der Beklagten auf das klägerische zu gewärtigen. Auch die Gefahr ansteckender Krank- heiten und die Notwendigkeit, die mit allerlei Gebrechen, Geschwülsten und Krankheiten behafteten Anstaltsill- sassen fortwährend sehen und hören zu müssen, seien als sehädlich und als verbotene Einwirkungen anzusehen. Uebrigens werde schon die blosse Vorstellung, in der Nähe einer solche.ll Anstalt wohnen zu müssen, bei den Nachbarn eine solche Gemütsdepression und ein derar- tiges psychisches Unbehagen (sog. rein immaterielle oder ideale Einwirkungen) hervorrufen, dass auch deshalb die Anrufung des Art. 684 gerechtfertigt sei. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage geschlosst'n. Sie bestritt, dass die Anstalt als lästiges Gewerbe im Sinne der Bauvol'schriften betrachtet werden könne und nass die Voraussetzungen des Art. 684 ZGB gegeben seien. Sie werde alle Scllutzvorrichtungen und alle Vor- kehrungen treffen, die die möderne Technik ihr biete, um unzulässige Einwirkungen auf die Nachbargrundstücke zu verhindern. Der Kläger sei übrigens zur Klage noch nicht be.rechtigt, denn Art. 684 ZGB gewähre nur Schutz gegen