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St'rafrecht.
Dass der in Frage stehende, diesem gesetzlichen Regime
unterstehende. Fahrradweg zur Zeit des Stossverkehrs
kaum genügt, 'kann vorliegend auch nicht als Schuldaus-
schliessungsgrund im konkreten Falle eine Rolle spielen,
da zu der fraglichen Stunde kein Stossverkehr herrschte.
Neben der dargestellten Regelung nach MFG und VV 0
bleibt jedoch bezüglich eines einseitigen Fahrradwegs die
Möglichkeit einer besonderen örtlichen Regelung (Art. 3
Abs. 3 MFG) in dem Sinne, dass die Pflicht und das Recht
seiner Benutzung nur für Radfahrer in derjenigen Richtung
besteht, in welcher er rechts neben der Hauptstrasse liegt,
sodass auf ihm Einwegverkehr herrscht, wie in dem. vom
Beschwerdeführer erwähnten Falle im Kanton Zürich.
Eine solche örtliche Regelung liegt jedoch hier nicht vor.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
II. ERÖFFNUNG UND ERWEITERUNG
VON WARENHÄUSERN UND FILIALGESCHÄFl'EN
OUVERTURE ET AGRANDISSEMENT
DE GRANDS MAGASINS ET DE MAISONS
A SUCCURSALES MULTIPLES
51. Orteil des Xassationshofs vom a5. Oktober 1937
i. S. Angst c. Keilen, Statthalteramt.
Erweiterung von F i I i a 1 g e s c h ä f t e n
(Bundesbeschluss
vom 27. September 1935): Art. 7 ist auch auf Fi1ialgesch~te
(Art. 3) anwendbar. -
Begriff der War e n kat ego r 1 e
(Art. 7 Abs. 2 lit. b.).
A.- Emil Angst, Betriebsleiter der Filialen der
Migros A.~G. in Zürich, dem auch die Filiale Meilen
der Migros Zürich untersteht, wurde mit Urteil des Ober-
gerichts Zürich wegen Übertretung der Art. 3 und 7
Abs. 2 lit. b des Bundesbeschlusses vom 27. September
Eröffuung u. Erweiterung von Warenhäusern u. Filialgeschäften. N 0 51.
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1935 über das Verbot der Eröffnung und Erweiterung
von Warenhäusern und Filialgeschäften mit Fr. 100.-
gebüsst, weil er in den Monaten Mai oder Juni 1936 in der
Filiale Meilen ohne Bewilligung den Verkauf von Bauern-
brot und im August den Vertrieb von Ruch- oder Voll-
kornbrot aufgenommen und bis gegen Ende Januar 1937
fortgesetzt habe. In der Begründung wird ausgeführt,
der Entscheid hänge davon ab, ob die in der Filiale Meilen
neu eingeführten Brotsorten eine neu e War e n -
kat ego r i e im Sinne des Art. 7 Abs. 2 lit. b darstel-
len. Der Bundesrat habe die Frage in Beschwerde-
entscheiden in analogen Fällen der Migros A.-G. bejaht.
Aus der Definition des Begriffs Kategorie als einer Gruppe
von Waren ergebe sich nicht notwendigerweise, dass die
« Backwaren)} -
wovon die Migros in ihrem Laden in
Meilen früher schon Biscuits, Konfekt, Gugelhopf, Kakes,
Stollen, Knäckebrot, Birnbrot und Eierzöpfe geführt
hatte -
eine einzige Kategorie bildeten. Der Bundes-
beschluss verwende das Wort Kategorie je nach dem
Zusammenhang mit den Waren- und Kaufhäusern einer-
seits, den Filialgeschäften gemäss Art. 3 anderseits in
verschiedenem Sinne, der im einzelnen durch die Branche
den besonderen Inhalt erhalte. Zwar könnten ohne logische
Schwierigkeiten alle Backwaren als einheitliche Gruppe
behandelt werden; allein auch eine weitere Unterteilung
in a) Brotteig-Frischbackwaren,
b) Brotteig-Dauerbackwaren,
c) Patisserie-Frischbackwaren, und
d) Patisserie-Dauerbackwaren
und die Bezeichnung dieser Gruppen als Kategorien sei
möglich. Fasse man den Zweck des Bundesbeschlusses,
kleine und mittlere Betriebe zu schützen, ins. Auge, so
müsse man dieser letztern Begriffsbestimmung der Waren~
kategorie beipflichten, denn nur diese Einteilung werde
dem Schutzgedanken gerecht und entspreche daher dem
Sinn des Bundesbeschlusses. Der Einwand, damit werde
die Einführung volkshygienisch erwünschter Brotsorten
verhindert, sei nicht stichhaltig; darüber könne im Bewilli-
260
Strafrecht.
gungsverfahren~ von den· zuständigen Behörden befunden
werden.
Selbst wenn man bei den Brotteigbackwaren
nicht zwischen' Frisch- und Dauergebäck unterscheiden
woHte, so wäre innerhalb der ganzen Kategorie das schon
bisher geführte Knäckerbrot nur ein nebensächlicher
Spezialartikel; ob die Warenkategorie « Brot)} neu sei
oder nicht, bestimme sich nach dem Hauptartikel derselben,
dem Frischbrot.
B. -
Gegen diesen Entscheid hat Angst Nichtigkeits-
beschwerde ans Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag
auf Freisprechung, eventueH Rückweisung an die Vor-
instanz zwecks Aktenergänzung.
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1.
2. -
Der Beschwerdeführer nimmt den Standpunkt
ein, hinsichtlich der F i I i al g e s c h ä ft e sei zur
Bestimmung der Begriffe «Eröffnung)} und « Erweite-
rung)} der Art. 7 überhaupt nicht anwendbar; eine
Erweiterung werde also nicht schon durch die Aufnahme
neuer Warenkategorien begründet.
Im Bundesbeschluss vom 14. Oktober 1933 war aller-
dings das Verbot der Erweiterung von Filialgeschäften
noch nicht enthalten, sondern lediglich der Bundesrat
ermächtigt, die Vorschrifteil des Beschlusses, wenn beson-
dere Verhältnisse es rechtfertigten, auf lFilialgeschäfte von
Grossunternehmungen des Detailhandels anwendbar zu
erklären, wobei immerhin das Verbot im Titel des Bundes-
beschlusses bereits angekündigt war. Trotzdem kann der
Auslegung des Beschwerdeführers, der mit der Entstehungs-
geschichte des heutigen Bundesbeschlusses argumentiert,
nicht beigepflichtet werden. Art. 3 desselben verbietet
in aller Form die Erweiterung von Filialgeschäften ohne
Bewilligung, und Art. 7 Abs. 2 definiert den Begriff der
Erweiterung, ohne die Filialgeschäfte auszunehmen. Ein
Irrtum des Gesetzgebers kann nicht angenommen werden;
dieser wollte offenbar die Definition der Erweiterung
auch auf Filialgeschäfte angewendet wissen. übrigens
Eröffnung u. Erweiterung von Warenhäuscrn u. }<'i1ialgeschäften. No 51.
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stand die Umschreibung des Begriffes der Erweiterung
im früheren Bundesbeschluss in einem andern Zusammen-
hang und war noch nicht so ausführlich, sodass auch
nicht angenommen werden kann, man habe einfach ver-
gessen, den (heutigen) Art. 7 zu ändern und die Filial-
geschäfte auszunehmen (vgl. Art. 2 des Bundesbeschlusses
vom 14. Oktober 1933). Wenn Art. 7 Abs. 2 für die Filial-
geschäfte nicht gelten würde, enthielte der Bundesbeschluss
überhaupt keine Begriffsbestimmung der Erweiterung von
Filialgeschäften, was auffällig wäre, nachdem er für die
Warenhäuser etc. eine solche gibt. Daraus den Schluss
zu ziehen, dass die Erweiterung von Filialgeschäften
durch Aufnahme neuer Warenkategorien infolgedessen
erlaubt sei, ist jedoch nicht zulässig, da Art. 3 ausdrück-
lich nur die Filialgeschäfte betrifft und auch ihre Erwei-
terung ausdrücklich dem Bewilligungszwang untersteHt.
3. -
Sobald aber auch Filialgeschäfte nicht durch
Aufnahme
neu e r
War e n kat ego r i e n
er-
weitert werden dürfen, ist es unvermeidlich, unter einer
Kategorie wenigstens teilweise etwas anderes zu verstehen,
als bei den Warenhäusern. Denn es liegt auf der Hand,
dass ein Warenhaus gerade deshalb ein solches ist, weil
es verschiedenartige Kategorien führt (vgl. Art. 2 Abs. 1).
Eine Grossunternehmung des Detailhandels auf dem
Gebiete des Lebensmittel-, des Schuh- und des Textilien-
handels (Art. 3) dagegen ist notwendig auf weniger und
namentlich auf engere Kategorien beschränkt, sonst wäre
sie ein Warenhaus mit Filialen oder würde jedenfalls die
Bezeichnung als Grossunternehmung des Detailhandels
der Lebensmittelbranche usw. nicht mehr verdienen.
Wenn es in der Lebensmittelbranche noch verschiedene
Warenkategorien gibt, was der Bundesbeschluss nach
dem Gesagten voraussetzt, sind es offenbar engere Kate-
gorien, da weniger Möglichkeiten der Einteilung der Waren
bestehen als bei den Warenhäusern. Es liegt somit in der
Natur der Sache, dass der Begriff der Kategorie nicht
im ganzen Bundesbeschluss derselbe ist.
Mit dieser
Auffassung wird auch dem üblichen Sinn des Wortes kein
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Strafrecht.
Zwang angetan, aus dem, wie die Vorinstanz mit Recht
bemerkt, sich mcht ergibt, wie umfassend die Gruppe ist.
4. -
Es sprechen nun, ausser den von der Vorinstanz
angeführten, verschiedene Gründe dafür, das Brot nicht
einfach unter die Kategorie B a c k war e n zu sub-
sumieren und darauf abzustellen, dass die Migros früher
schon die eingangs genannten Arten solcher geführt hat.
In erster Linie ist von Belang, dass das Brot das wich-
tigste Volksnahrungsmittel ist, während es sich bei den
erwähnten Backwaren, und zwar denjenigen, die sich
in ihrer Art dem Brote nähern, z. B. bei den Eierzöpfen
und dergleichen, doch um Luxusgebäck handelt, das,
schon wegen des Preises, nicht als Volksnahrungsmittel
gelten kann. Das Brot, das als Nahrungsmittel in quantita-
tiver Hinsicht stark ins Gewicht fällt und neben dem alle
andern Backwaren in den Hintergrund treten, erscheint
ohne weiteres als eine Kategorie für sich. Es dient im
Haushalte andern Zwecken als die genannten übrigen
Backwaren, nämlich recht eigentlich der Ernährung,
während jene sich schon mehr den Genussmitteln nähern,
wenn auch ihr Nährwert anerkannt ist, oder doch eben
Luxusgebäcke sind. Es kann auch nicht gesagt werden,
dass Brot eine einzige Ware und nicht eine Warenkategorie
sei; denn es gibt bekanntlich, auch abgesehen von den
Luxusbroten, nach Zusam~ensetzung und Herstellungs-
weise verschiedene Brotarten, wie die Migros selber mit der
Führung von Bauernbrot und von Vollkornbrot beweist.
Ein Blick auf die Brotgestelleeiner modernen Bäckerei
genügt, um darzutun, dass der Begriff des Brotes, und
zwar unter Ausschluss der Spezialbrotewie Birnbrot usw.,
noch ein so weiter ist, dass er sehr wohl als Gattungsbegriff
bezeichnet werden kann und muss.
Der Begriff der Backware hat als Begriffsmerkmal
dasjenige der Herstellung durch Backen.
Wie wenig
angängig es in diesem Zusammenhange ist, auf dieses
Kriterium abzustellen, zeigt sich schon daran, dass gewisse
Backwaren, wie Biscuits, Konfekt, auch. von andern
Grossunternehmungen
des Detailhandels mit Lebens-
Eröffnung u. Erweiterung von Warenhäusern u. Filialgeschäften. N0 51.
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mitteln geführt werden, z. B. gewissen Kaffeegeschäften;
es liegt aber auf der Hand, dass diesen Geschäften des-
wegen nicht der Brotverkauf gestattet werden könnte.
Selbst wenn man aber auf das Backen abstellen wollte,
wäre zu berücksichtigen, dass die Brotherstellung im
Grossen einen Arbeits- und Backprozess, insbesondere
aber technische Einrichtungen erfordert, die sich von
denjenigen etwa der Biscuitbäckerei grundlegend unter-
scheiden.
Schliesslich kann nicht übersehen werden, dass der
Bundesbeschluss, wenn auch in verfassungswidriger Weise,
darauf abzielt, die kleinen und mittleren Betriebe vor
übermächtiger Konkurrenz zu schützen. Diese ist aber
beim Frischbrot, eben wegen seiner quantitativ überra-
genden Bedeutung,
eine
ganz andere
als bei den
übrigen Gebäcken. Durch den Brotverkauf der Grossunter-
nehmungen werden die hauptsächlich auf Brotherstellung
eingestellten Bäckereien in viel stärkerer Weise betroffen
als durch den Verkauf von Süssigkeiten und Luxusbroten,
die in jenen Bäckereien, wenn überhaupt, nur als Neben-
artikel geführt werden.
Mit extensiver Auslegung einer Strafvorschrift hat das
Abstellen auf die Bedeutung des Brotes nichts zu tun.
Das von der Filiale Meilen schon früher vertriebene
Knäckebrot, ein nach besonderem, patentiertem Ver-
fahren hergestelltes Trockenbrot von grosser Haltbarkeit,
konnte die Migros, vorausgesetzt dass das Patent gültig
ist, nur vom Patentinhaber beziehen oder kraft einer
Lizenz herstellen. Es stellt somit einen ausgesprochenen
Spezialartikel . dar, der, falls man ihn noch trotz seinem
Charakter als Dauerbackware in die Kategorie Brot
einreihen wollte, neben dem Hau p t art i k e I Frisch-
brot eine' so verschwindend geringfügige Rolle spielt,
dass es sich seinetwegen keineswegs rechtfertigt den
Schluss zu ziehen, die Migros Meilen habe schon früher
Brot abgesetzt.
Aus dem gleichen Grunde liegt auch ein Anlass zur
Rückweisung zwecks Beweisaufnahme darüber, ob die
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Shafrecht.
Migros Meilen früher schon gewisse andere Spezialbrote,
namentlich Birnbrot, verkauft habe, nicht vor.
Dem~ch erkennt der Kassationshof :
1. -
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
III. ORGANISATION DER BUNDESREOHTSPFLEGE
ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE
52. Urteil des Xassationshofs vom a5. Oktober 1937
i. S. W&l.der gegen A&rgau, Stutsuwaltschaft.
B e d in g t e r S t r a f voll zug: Verweigerung desselben we-
gen Fehlens der Voraussetzung des Art. 335 Abs. 3 BStrP
(Vorleben und Charakter) ist nicht zulässig ohne sachliche
Substantiierung jener Annahme.
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte Walder
wegen Führens eines Autos in angetrunkenem Zustande
mit Unfallfolge (Art. 17 Abs. 2, 25, 26 MFG) zu einer
Gefangnisstrafe von 4 Tagen und einer Busse von Fr. 40.-
und verweigerte den nachgesuchten bedingten Strafvoll-
zug mit folgender Begründung: « Der Beklagte hat so
wenig Einsicht in die Strafbarkeit seiner Handlungsweise
bekundet, dass ihn voraussichtlich eine bloss bedingt
ausgesprochene Strafe von künftigen ähnlichen Verfeh-
lungen kaum abzuhalten vermöchte ».
Gegen dieses Urteil hat der Verurteilte fristgemäss
Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht eingelegt mit
dem Antrag auf Freisprechung, eventuell Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung; even-
tuell sei ihm nur eine Geldbusse aufzuerlegen oder bei
Ausfällung einer Freiheitsstrafe der bedingte .Straferlass
zu gewähren. Die Begründung besteht in einer Kritik der
vorinstanzllchen Beweiswürdigung bezüglich der Frage
der Angetrunkenheit und der Geschwindigkeit.
Organisat,ion der Bundesrechtspflege. No 52.
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Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. -
Ob der Beschwerdeführer beim Unfall angetrunken
war und welche Geschwindigkeit er hatte, sind Fragen tat-
sächlicher Natur und daher die Feststellungen der Vor-
instanzen hierüber gemäss Art. 275 BStrP für den Kassa-
tionshof verbindlich, denn Aktenwidrigkeiten in dem in
BGE 62 I 61 umschriebenen Sinne liegen nicht vor; die
Kritik des Beschwerdeführers betrifft ausschliesslich die
Zeugenwürdigung, deren Überprüfung eben dem Bundes-
gericht entzogen ist. Auf Grund dieser Feststellungen
aber besteht die Verurteilung des Angeklagten wegen
Widerhandlung gegen die Vorschriften der Art. 17 Abs. 2,
25 und 26 MFG zu Recht.
2. -
Dagegen ist die Verweigerung des bedingten Straf-
vollzuges durch die Vorinstanz vor Art. 335 BStrP nicht
haltbar. Diese Bestimmung knüpft den bedingten Straf-
vollzug an bestimmte Voraussetzungen.
Sind diese
gegeben, so ist nach deutlicher Fassung des Gesetzes
(<< der Richter k a n n den Vollzug einer Gefängnisstrafe
. . . .. aufschieben») die Bewilligung des Strafaufschubs
weiterhin in sein Ermessen gestellt. Dieses Ermessen ist
jedoch kein völlig freies; Ermessen bedeutet nicht Willkür.
Es kann nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen
haben, eine kriminalpolitisch so bedeutungsvolle und ein-
schneidende Massnahme bei Vorhandensein der von ihm
aufgestellten Voraussetzungen immer noch dem freien
Befinden des Richters anheimzugeben, so etwa wie die
Begnadigung zur freien Ausübung übertragen ist. Wenn
er nicht überhaupt die Verpflichtung des Richters ausge-
sprochen hat, unter den angegebenen Voraussetzungen den
Strafaufschub zu gewähren, so ist das im Bewusstsein
geschehen, dass diese Voraussetzungen zwar im grossen
und ganzen, aber bei der Vielgestaltigkeit der Erscheinun-
gen nicht ausnahmslos genügen, um die Gewährung nur
dort zu garantieren, wo sie nach Sinn und Geist der Insti-
tution angezeigt erscheint. Daraus folgt, dass bei Vor-