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396

Obligationenrecht.);0 74.

geordnet ist, w!ihrend bei der Verpfändung, um das Besitzkonstitut auszUschliessen, ausdrücklich bestimmt worden

ist (in Art. 88~ Abs. 3 ZGB) : « Das Pfandrecht ist nicht

begründet, solange der Verpfänder die ausschliessliche

Gewalt über die Sache behält ».

Insofern das Besitzkonstitut als untauglich für die (im übrigen formlose)

Handschenkung bezeichnet wurde, weil es nicht geeignet

sei, dem Schenker die Entäusserung genügend zum Bewusstsein zu bringen, um ihn vor unbedachten Schenkungen zu schützen, ist kein zureichender Unterschied

gegenüber der Besitzanweisung zu erkennen, ebenso nicht

gegenüber einer rein formalen « Übergabe» im engeren

Sinne und unmittelbar darauf folgenden Rückgabe auf

Grund des besonderen Rechtsverhältnisses, kraft dessen

der Schenker im Besitz. der verschenkten Sache verbleiben

soll. Es ist nicht einzusehen,' wieso der Schenker eines

weitergehenden als des in Art. 249 OR vorgesehenen

Schutzes bedürfen sollte, ausser dass sein animus donandi

klar und eindeutig zum Ausdruck zu kommen hat, womit

gleichzeitig auch dessen Erben genügend geschützt werden,

und ebenso, in Verbindung mit der paulianischen Anfechtungsklage, dessen Gläubiger, denen das Gesetz offenbar

keinen weitergehenden Schutz gewähren wollte (auch nicht

denjenigen aus Art. 188 ZGB; BGE 61 11 314). Das hier

in Frage stehende Erfordernis würde insbesondere die

Schenkungen unter den ja weitestgehend Mitbesitz ausübenden Ehegatten in einer allzusehr an das römisch-rechtliche Verbot erinnernden und mit dessen Unterdrückung kaum zu vereinbarenden Weise erschweren.

Aus allen diesen Gründen kann an der bisherigen Rechtsprechung nicht festgehalten werden.

Ohli~tionenreeht. N° 75.

397

75. AUSlUg aus dem Urteil der I. Zirilabttüung

vom 7. Dezember 1937 i. S. Schweiz. Gesellschaft für

Autrührungsrechte (GEFA) gegen « Gefa»

Genossenschaft

für Arb.itsbeschdung.

F i r m e n r e c h t, Schutz der Firma, Art. 876 aOR, 956 rev. OR.

Z i v i Ire c h t 1 ich e B e s c h wer d e, Art. 87 Ziff. lOG,

zulässig auch wegen Verletzung eidgenössischen Zivilrechts

durch kantonales öffentliches Recht. Ob das eidgenössische

Recht, wenn es angewendet worden ist, richtig oder unrichtig

ausgelegt worden sei, ist nicht zu prüfen.

Vor s 0 r g 1 ich e r

R e c h t s s c hut z im Firmenrecht ist

im rev. OR im Gegensatz zum aOR nicht vorgesehen; das

kantonale Prozessrecht bestimmt, ob ein solcher bestehe.

A. -

Die Beschwerdeführerin ist ein Verein zu wirtschaftlichen Zwecken, der seit dem Jahre 1927 unter der

Firma «-Schweizerische Gesellschaft für Aufführungsrechte (GEFA) }) im Handelsregi. ter des Kantons Zürich

eingetragen ist. Er bezweckt den Schutz, die Vertretung

und die Verwertung der Aufführungsrechte der ihm angeschlossenen Autoren von musikalischen und literarischen

Werken.

Die Beschwerdegegnerin ist eine Genossenschaft zum

Zwecke der Bekämpfung der Wirtschaftskrise durch

Arbeitsbeschaffung. Sie ist seit dem Jahre 1936 im Handelsregister eingetragen unter der Firma « Genossenschaft

für Arbeitsbeschaffung Grenchen)}.

Für ihre Reklame

bedient sie sich der im Handelsregister nicht eingetragenen

Kurzbezeichnung « Gefa». Um die Mittel für die Erreichung ihres Zweckes zu beschaffen, organisierte sie 2 Lotterien, die erste unter dem Kennwort « Gefa», deren

Ziehung im Dezember 1936 stattfand, die zweite unter der

Bezeichnung « Gefa 2»

B. -

Die Beschwerdeführerin erhob gestützt auf Art. 876

aOR Klage auf Unterlassung der weiteren Führung der

Bezeichnung « Gefa» durch die Gegenpartei, sowie auf

Bezahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 1.-.

398

Obligationenrecht. No 75.

Gleichzeitig ßtellte sie das Begehren, es sei der Gegenpartei durch ~ine einstweilige Verfügung gemäss § 250

der solothurniSchen ZPO die Führung der Bezeichnung

« Gefa» sofort· zu untersagen.

G. -

Das Obergericht Solothurn wies dieses Begehren

um Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Entscheid

vom 12. Juli 1937 ab mit der Begründung, dass die Bestimmungen von § 250 soloth. ZPO über den Erlass

einstweiliger Verfügungen zum Schutze des Besitzes oder

des Gebrauches des Eigentums oder der Ausübung einer

Dienstbarkeit nicht anwendbar seien auf das Recht an

der Firma. Dazu wird ergänzend bemerkt, dass auch die

materiellen Voraussetzungen zum Erlass einer einstweiligen Verfügung zu verneinen seien, weil es an einem

erheblichen Interesse 4er Gesuchstellerin fehle und anderseits der für die Gegenpartei erwachsende beträchtliche

Schaden bei einer allIälligen Abweisung der Unterlassungsklage kaum wieder gutgemacht werden könnte.

D. -

Gegen den Entscheid des Obergerichtes hat die

!! GEFA» Zürich eine zivilrechtlich Beschwerde wegen

Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes

(Art. 87 Ziffer lOG) eingereicht .....

Das Bundesge1'icht zieht in Erwägung :

1. -

Art. 87 Ziffer 1 OG bestimmt, dass letztinstanzliehe, der Berufung nicht unterliegende kantonale Entscheide in Zivilsachen wegen Anwendung kantonalen oder

ausländischen statt eidgenössischen Rechts mit der zivilrechtlichen Beschwerde angefochten werden können.

Gegen den angefochtenen Entscheid des solothurnischen

Obergerichtes kann nun kein kantonales Rechtsmittel

mehr ergriffen werden. Der Entscheid ist ferner kein

Haupturteil, das abschliessend über einen materiellrechtlichen Anspruch entscheidet, und kann somit nicht auf

dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden. Sodann handelt es sich um einen Entscheid in einer Zivilsache, nämlich um einen Entscheid in

Obligationenrecht. 1'\0 75.

399

einem Streit über den im Obligationenrecht geregelten

Firmenschutz. Da die Beschwerdeführerin behauptet, die

Vorinstanz habe die dem Bundeszivilrecht angehörenden

Bestimmungen über den Firmenschutz dadurch verletzt,

dass sie ausschliesslich auf die Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts über den Besitzesschutz abgestellt

habe, so ist auch die letzte Voraussetzung von Art. 87

Ziff. 1 OG erfüllt, dass die Anwendung kantonalen an

Stelle des eidgenössischen Rechtes in Frage steht. Dass

das kantonale Recht, dessen Anwendung gegen Bundeszivilrecht verstossen soll, nicht Zivilrecht ist, sondern

Prozessrecht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes unerheblich. Mit der zivilrechtlichen Beschwerde

nach Art. 87 Ziff. 1 OG kann die Verletzung von Bundeszivilrecht durch kantonalrechtliche Bestimmungen jeder

Natur gerügt werden (BGE 60 II S. 487) ....

2. -

Wie das Anwendungsgebiet von § 250 der solothurnischen ZPO abzugrenzen sei, ist als Frage des kantonalen Prozessrechtes der Überprüfung durch das BUlldesgericht entzogen. Gemäss dem Entscheid des Obe1'-

. gerichtes ist deshalb davon auszugehen, dass das in § 250

vorgesehene Verfahren auf den Besitzesschutz beschränkt

sei.

Die Beschwerdeführerin behauptet nun aber, dass das

Bundesrecht in Art. 956 des rev. OR -

nach diesem ist

nämlich gemäss den Grundsätzen des intertemporalen

Rechtes die streitige Frage zu beurteilen, wie die Beschwerdeführerin selber ebenfalls annimmt -

die Möglichkeit

einer vorsorglichen Verfügung zum Schutze des Firmenrechtes vorsehe. Diese Auffassung ist jedoch irrtümlich.

Art. 956 bestimmt lediglich, dass der Inhaber einer Firma

neben der Klage auf Ersatz des Schadens infolge unbefugten Gebrauches seiner Firma durch einen Dritten auch

die Klage auf Unterlassung .veiterer Störung erheben

könne. Von einer bundesrechtlichen Vorschrift, durch

welche die Kantone verpflichtet wären, die Erwirkung

einstweiliger Verfügungen im Sinne eines vorsorglichen

400

Obligationenrecht. N0 75.

Rechtsschutzes: zu ermöglichen, ist dagegen nicht die

Rede; Art. 956' enthält auch keinen Vorbehalt zu Gunsten

der Bundesgesetzgebung zum Erlass weiterer, den Schutz

des Firmenrechts bezweckender Bestimmungen, wie er in

aOR Art. 876 noch enthalten war, und dementsprechend

fehlt denn auch in Art. 32 der Handelsregisterverordnung

vom 7. Juni 1937 die Ermächtigung an den Richter zum

Erlass vorsorglicher Verfügungen, die Art. 30 der HRegV

von 1890 ausgesprochen hatte.

Ob ein einstweiliger

Rechtsschutz möglich sei, wird mangels einer bundesrechtlichen Regelung gleich wie bei der Unterlassungsklage aus Art. 28 ZGB -

Schutz des Persönlichkeitsrechtes -

ausschliesslich vom kantonalen Prozessrecht

bestimmt (vgl. EGGER, Anm. 75 zu Art. 28 ZGB; GERMANN, Vorarbeiten zur eidgenössischen Gewerbegesetzgebung, S. 28, S. 157). Trifft somit die Behauptung der

Beschwerdeführerin nicht zu, dass die Vorinstanz durch

die Verneinung der Möglichkeit eines vorsorglichen Rechtsschutzes Bundeszivilrecht verletzt habe, so ist die Beschwerde abzuweisen.

3. -

Selbst wenn aber die Streitfrage nach den Vorschriften des alten Rechtes, das bei Erlass des amtsgerichtlichen Urteils noch Geltung hatte, zu entscheiden

wäre, so würde dadurch am Endergebnis nichts geändert.

Zwar räumte, wie bereits ausgeführt worden ist, Art. 30

der HRegV von 1890 auf Grund der in Art. 876 aOR enthaltenen Ermächtigung dem' Richter die Befugnis zum

Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, was nach dem Grundsatz des Vorranges des eidgenössisehen Rechtes die Kantone verpflichtete, in ihrer Prozessgesetzgebung ein Verfahren zur Erwirkung einer solchen vorsorglichen Verfügung vorzusehen. Die Abweisung des Begehrens der

Beschwerdeführerin mit der Begründung, das kantonale

Prozessrecht kenne einen derartigen einstweiligen Rechtsschutz nicht, hätte daher nach altem Recht an sich eine

Verletzung des Bundeszivilrechts bedeutet. Die Beschwerde hätte jedoch gleichwohl abgewiesen werden müssen,

Obligationenrecht. N° 76.

401

'weil es die Vorinstanz nicht bei der Abweisung aus formellen Gründen hat bewenden lassen, sondern darüber

hinaus das Begehren als materiell unbegründet bezeichnet

hat. Sie hat also in Wirklichkeit das eidgenössische Recht,

auf das sich die Beschwerdeführerin beruft, angewendet,

womit der auf Art. 87 ZifI. 1 OG gestützten Beschwerde

der Boden entzogen wäre. Denn ob die Vorinstanz die

in Frage stehende Bestimmung des Bundesrechts richtig

oder unrichtig ausgelegt habe, kann das Bundesgericht im

Rahmen der zivilrechtlichen Beschwerde nicht überprüfen (GIESKER-ZELLER, Die zivilrechtliche Beschwerde

an das Bundesgericht, S. 109) ....

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird abgewiesen.

76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivila.bteilung

vom 14. Dezember 1937 i. S. Ackermann gegen Wieamann.

I. Kauf, Mängel der Kaufsache.

S c h ade n e r s atz ans p r ü c h e, die nicht in Verbin .

dung mit Wandelung, sonderu mit blosser Minderung oder

für sich allein geltend gemacht werden.

1. Art. 208 Abs. 2 OR ist nicht analog anwendbar. Erw. 2.

2. Zur Anwendung kommen Art. 97 ff, aber mit folgenden Einschränkungen :

a. Es gelten die Verjährungsfristen der Art. 210 u. 219 Abs. 3.

b. Es besteht die Prüfungs- u. Rügepflicht nach Art. 201.

Erw. 3 a u. c.

H. M ä n gel r ü g e, Art. 201. Auch ein äusserlich sichtbarer

Mangel kann ein geheimer sein, nämlich dann, wenn er für

den Käufer als Laien nicht erkennbar ist.

Erw. 3 d.

A. -

Am 19. November 1930 verkaufte der Beklagte

dem Kläger seine Arztpraxis und sein Haus in Kleindietwil (Bern). Der Kläger wohnte seit Kaufsantritt in

diesem Haus.

Am frühen Morgen des 25. Juni 1935 explodierte der

der elektrische Boiler im Badezimmer. Die Explosion war

AB 63 II -

1937

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