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60_I_386

BGE 60 I 386

Bundesgericht (BGE) ·I · 1934-01-01 · Deutsch CH
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Sachverhalt

Die Kollektivgesellschaft Memmel & Oie., die in

Basel seit mehreren Jahrzehnten eine Stempelfabrik betrieben hat, wurde im Jahre 1931 in eine Aktiengesellschaft

umgewandelt.

In dieser führten zunächst die beiden

früheren Teilhaber, Fmu Memmel und Hans Haueter,

Einzelunterschrift. Nach dem Tode der Frau Memmel im

Jahre 1932 blieb Hans Haueter zunächst allein unterschriftsberechtigt. In seiner Sitzung vom 18. April 1934

ernannte der Verwaltungsrat den Angestellten Hermann

Stebler zum Prokuristen mit Kollektivunterschrift zusammen mit. dem zur Einzelunterschrift berechtigten Hans

Haueter. Diese Prokura wurde am 24. September 1934

beim Handelsregister Basel-Stadt angemeldet.

Dieses

nahm die Anmeldung entgegen; das eidgenössische Amt

für das Handelsregister jedoch lehnte am 5. Oktober 1934

die Genehmigung dieser Anmeldung ab unter Bezugnahme

auf eine Meinungsäusserung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 30. August 1928 (ihrem

wesentlichen Inhalt nach abgedruckt in der ZeitschI' . des

RegistersachelI. No 60.

beroischen Juristenvereins Eand 65, S. 378 ff.), worin

ausgeführt wird :

(Gemäss Art. 460 OR kann die Prokura ((mehreren

Personen zu gemeinsamer Unterschrift erteilt werden

(Kollektiv-Prokura), mit der Wirkung, dass die Unterschrift des Einzelnen ohne die vorgeschriebene Mitwirkung

der übrigen nicht verbindlich ist I). Man kann nun allerdings zur Not die Auffassung vertreten, dass auch die

(I halbseitige Kollektiv-Prokura 11 in dieser Gesetzesbestimmung inbegriffen sei, indem auch hier neben die eine

Unterschrift die andere treten muss. Immerhin trifft dies

nur für den einen Zeichnungs berechtigten zu, während

der andere, der mit jenem zeichnet, auch allein verbindliche Unterschrift besitzt. Deshalb liegt es näher, unter

Kollektivprokura eine Vertretung von gleichberechtigten

Personen zu verstehen, die nur bei gegenseitiger Unterschrift zu zeichnen imstande sind; nur so kann auch richtigerweise für beide von einer vorgeschriebenen Mitwirkung

die Rede sein, während andernfalls die der Unterschrift des

Vollprokuristen beigesetzte Unterschrift wegbleiben kann,

ohne dass dies für die Rechtswirkung nach aussen von

Belang wäre.

» Für diese strengere Auslegung des Gesetzes spricht auch

der Absatz 3 des zitierten Art. 460 OR, der für alle andern,

als die im Gesetze erwähnten Beschränkungen der Prokura

die rechtliche Wirkung gegenüber Dritten ablehnt, und

damit die Beschränkung ihrer Erscheinungsformen zum

Ausdruck bringt.

» Das Kreisschreiben des Bundesrates vom 11. März

1887 (Bßl. 1887, I, 419 und SIEGMUND, Handbuch für

Handelsregisterführer, S. 436/437) lallt dagegen beim Entscheid. der vorliegenden Frage nicht in Betracht; denn

soweit es sich überhaupt mit den Möglichkeiten des Zusammenwirkens mehrerer Zeichnungsberechtigter befasst,

schliesst es nur die Abstufung der Zeichnungsberechtigung

einer und derselben Person nach verschiedenen Arten von

Geschäften in Einzel- und Kollektivunterschrift aus. Nach

388

Verwaltungs. und Disziplinarrechtapflege.

bisheriger Praxis hat in der Tat die Erteilung « halbseitiger

Kollektiv-Prokura» im Handelsregister, abgesehen von

verschwindenden, offenbar versehentlich zugelassenen Ausnahmen, nicht Aufnahme gefunden.

» Die deutsche Praxis kann für uns nicht ohne weiteres

wegleitend sein. Denn abgesehen davon, dass dort erst

in neuerer Zeit (RGE 1917, Bd. XC, S. 21) die Zulässigkeit

der Verbindung von Einzel- und Kollektivvertretung anerkannt worden ist, und in der Literatur hiefür verschiedene

Auffassungen vertreten werden (vgl. Karl WIELAND, Handbuch Bd. I, S. 364, und die dort (Anmerkung 42) zitierte

Literatur), ist nicht zu übersehen, dass das schweizerische

Recht eine Bestimmung, wie jene des § .125 Abs. 2 Satz 3

des DHGB, die eine extensive Interpretation des Begriffes

der Kollektivprokura eher zulässt, nicht kennt.

» Bei dieser Rechtslage hätten wir nur dann Veranlassung, die {(halbseitige Kollektivprokura» auch bei uns

einzuführen, wenn die Bedürfnisse des Geschäftslebens

dies dringend nahelegen und den bisherigen Zustand als

unbefriedigend erweisen würden. Nun wird aber im Gegenteil die Frage des praktischen Bedürfnisses von den zuständigen Kreisen von Handel und Industrie ganz überwiegend verneint. Eine Umfrage bei einer grossen Zahl

von Handelskammern hat zu. diesem Ergebnis geführt.

Sehr ablehnend verhält sich auch die Bankenwelt gegenüber der angeregten Neuerung, und in ähnlicher Weise hat

sich ferner der Verband konzessionierter schweizerischer

Versicherungsgesellschaften ausgesprochen. Es liegen derart zur vorliegenden Frage die Ansichtsäusserungen gerade

jener Interessenverbände vor, denen auf diesem Gebiete

am meisten Erfahrung zukommt, und für die die Gestaltung der verschiedenen. Möglichkeiten der Zeichnungsberechtigung in erster Linie von Wichtigkeit sein muss.

Deshalb ist es angebracht, wenn die Ablehnung der Eintragung einer « halbseitigen Kollektivprokura» in das

Handelsregister aufrechterhalten bleibt. })

Von dieser Praxis erklärt das eidgenössische Amt nur

Registel'fl3chen. No SO.

389

abweichen zu wollen, wenn das Bundesgericht sich der

Stellungnahme des Departementes nicht anschIiesse.

B. -

Gegen diese Verfügung hat die Memmel & (,~e.

A.-G. rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form die

verwaltungsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht

ergriffen mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei

aufzuheben und das eidgenössische Amt für das Handelsregister sei anzuweisen, die angemeldete Prokura des Hermann Stebler zu genehmigen.

Die Begründung verweist in erster Linie auf den neuesten

Entscheid des Bundesgerichtes vom 27. März 1934 in Sachen

Fridolin Schwitter A.-G. gegen das eidgenössische Amt für

das Handelsregister (BGE 60 I S. 55), und stellt im Anschluss an denselben fest, dass die zur Eintragung angemeldete Tatsache

a) wahr sei, indem dem Herrn Hermann Stebler wirk·

lich die genannte Kollektivprokura erteilt wurde,

b) zu keinen Täuschungen Anlass geben könne, und

endlich

c) nicht einzusehen sei, wieso die Eintragung einem

öffentlichen Interesse zuwiderlaufen sollte.

Sie hebt hervor, in Wirklichkeit handle es sich eben bei

der Zulassung der {(halbseitigen Prokura }) um eine Frage

des m a t e r i e 11 e n R e c h te s, was auch daraus hervorgehe, dass in der angeführten Zuschrift des eidgenössischen Justizdepartementes vom 30. August 1928 nicht

etwa auf Grund der VO über das Handelsregister entschieden werde, sondern auf Grund des Art. 460 Abs. 3 des OR.

Zu der aufgeworfenen B e d ü r f n i s fra g e und deren Beantwortung durch grosse Interessenverbände bemerkt die Beschwerdeschrift, dass diese an der Frage der

halbseitigen Prokura wenig interessiert seien, dagegen

haben kleinere Unternehmungenemdurch-

aus schutzwürdiges Interesse daran, auch dann eine Kollektivprokura eintragen zu können, wenn keine zweite Kol~

lektivprokura, sondern nur eine Einzelunterschrift besteht:

a) Zunächst einmal sei die Verleihung der Prokura eine

:190

Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.

Auszeichnung für den Angestellten selbst, und darum ein

wichtiges Hilfsmittel der Betriebsführung; sodann

b) sage die Verleihung der Prokura Dritten, dass die

eigene Firma dem betreffenden Angestellten ein höheres

Mass von Vertrauen entgegenbringt. Auch wenn er nur

Kollektivprokura habe, so sei er eben doch zur Verhandlung

mit Dritten besser geeignet, der Dritte lege auf seine Zusagen mit Recht grösseren Wert, als auf diejenigen eines

gewöhnlichen Angestellten.

Gerade in dieser Hinsicht

spiele es gar keine Rolle, ob die Unterschrift des Kollektivprokuristen nachher ergänzt wird durch die weitere Unterschrift eines Kollektivprokuristen oder durch die Unterschrift eines Einzel-Zeichnungsberechtigten. -

Die meisten

grösseren Betriebe, beispielsweise alle Grossbanken, kennen

heute überhaupt nur noch Kollektivunterschrift, und trotzdem sei es nicht üblich, dass immer zwei Direktoren oder

zwei Prokuristen mit dem Vertragsgegner verhandeln, sondern es sei üblich, dass einer verhandelt. Waa dann dieser

eine Vertreter abgemacht hat, gelte als abgemacht, auch

wenn zum formellen Abschluss des Geschäftes eine zweite

Unterschrift erforderlich ist, und ob nun diese zweite Unterschrift eine Einzelunterschrift, oder eine Kollektivunterschrift ist, sei für den Geschäftsverkehr völlig gleichgültig.

Für den Dritten sei wichtig, dass er mit einem Angehörigen des Geschäftes verhandelt habe, auf dessen Zusagen und Abmachungen zufolge seiner Stellung im Geschäft gebaut werden dürfe. Auch die Beschwerdeführerin,

die durch den Herrn Haueter allein gültig verpflichtet

werden könne, habe doch das Bedürfnis nach einem weiteren Angestellten, der zufolge seiner Stellung im Geschäft

mit Dritten massgebend verhandeln könne, so dass also

auch praktische Gründe durchaus für die Zulassung der

sog. halbseitigen Prokura sprächen.

O. -

Das eidgenössische Amt für das Handelsregister

hat die Abweisung der Beschwerde beantragt, indem es

sich im wesentlichen auf die bereits in dem zitierten Schreiben des eidgenössischen Justizdepartementes vom 30. Au-Registersachen. NQ 60.

391

gust 1928 enthaltenen Erwägungen stützt. Für den Fall

der Gutheissung der Beschwerde hat es ersucht, von der

in verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten gesetzlich nicht

zu rechtfertigenden Auferlegung von Kosten Umgang zu

nehmen.

Erwägungen (6 Absätze)

E. 1 Die Beschwerdeschrift hebt mit Recht hervor, dass die angefochtene Verfügung im Kernpunkt nicht sowohl in der Anwendung des spezifischen Registerrechtes, sondern des materiellen Prokurarechtes, OR Art. 460 Abs. 2, liegt. Denn daa eidgenössische Amt stellt sich ja selbst nicht etwa auf den Standpunkt, dass die Eintragung einer sog. halbseitigen Prokura unter allen Umstanden schlechthin unzulässig sei, auch dann, wenn Art. 460 Abs. 2 OR die Erteilung einer solchen Prokura an sich gestatten sollte, sondern es begründet die Unzulässigkeit der Eintragung einzig damit, dass eine solche Prokura überhaupt nicht erteilt werden könne (bezw. nicht zu gestatten sei), welche Frage aber eben vom m a t e r i e 11 e n R e c h t beherrscht wird, und wofür die zitierte Bestimmung des OR Art. 460 zweites Alinea, massgebend ist. Auch vom Standpunkt des eidgenössischen Amtes (und des eidgenössischen J ustizdepartementes in seinem mehrzitierten Schreiben vom 30. August 1928) aus versteht es sich demnach von selbst, dass die Eintragung der halbseitigen Kollektivprokura dann nicht verweigert werden darf, wenn diese rechtmässig erteilt worden ist, bezw. also, WClill Art. 460 Abs. 2 OR dem Geschäftsinhaber gestattet, eine Prokura in dieser Form zu erteilen.

E. 2 -Nun hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom

27. März 1934 (BGE 60 I S. 5:3 ff.) in Sachen Fridolin Schwitter A.-G. gegen das eidgenössische Amt für das Handelsregister, in grundsätzlicher Entscheidung den Rahmen festgesetzt, innerhalb dessen sich die Kognition der Registerbehörde bei der Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgabe zu halten hat und darauf hingewiesen, derselbe 311:.! Verwalttmgs. und Disziplinarrechtspflegl". sei durch Art. 1 der rev. VO II von 1918 bestimmt, welcher den Grundsatz aufstellt, dass die Eintragungen im Handelsregister wahr sein müssen, zu keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen dürfen. Im Bereiche dieser drei Plmkte habe die Registerbehörde die Rechtsakte, um deren Eintragung sie angegangen wird, sowohl nach der formellen wie nach der materiellen Seite zu überprüfen; darüber hinaus sei sie aber nicht befugt, über die von den Vertragsparteien begründeten R e c h t s ver h ä 1 t n iss e irgendwelche Entscheidungen zu treffen, sondern dies sei gegebenenfalls Sache der zivilen Gerichtsbarkeit. In der Beschwerde.antwort gibt das eidgenössische Amt lmumwunden zu, dass in casu keiner dieser drei der Kognition der Verwaltungsbehörde vorbehaltenen Punkte zutreffe; « denn », so sagt es selber, « die Eintragung des zur Kollektivzeichnung befugten Prokuristen Hermann Stebler, mit der Ermächtigung, gemeinsam mit dem einzelunterschriftsberechtigten einzigen Verwaltungsrat Hans Haueter-Seeger zu zeichnen, widerspricht weder der Wahrheit, noch gibt sie zU Täuschungen Anlass, noch widerspricht sie einem öffentlichen Interesse». Aber das eidgenössische Amt scheint, nach der Antwortschrift zu schliessen, von der Notwendigkeit der im BGE 60 I S. 57 hervorgehobenen Gewaltentrennung zwischen der Verwaltungs- und der Zivilrechtspflegeimmer noch nicht restlos überzeugt zu sein, und doch' liegt dieselbe bei einigem Besinnen klar zutage, wie die folgenden wenigen Erwägungen zeigen :

E. 3 Es ist nicht streitig, dass es sich um das Dilemma

handelt, ob nach dem schweizerischen Recht eine sog.

« halbseitige Kollektivprokura», wie sie hier vorliegt,

zulässig sei oder nicht.

Das eidgenössische Amt beurteilt die Frage im wesentlichen de lege ferenda, während der allgemeinen Regel

nach, und insbesondere nach der in Art. 1 ZGB enthaltenen

Registersachen. N° 00.

393

Vorschrift vor allen Dingen auf die lex lata abzustellen ist,

und dagegen die Regel, die der Richter « als Gesetzgeber "

aufstellen würde, erst in letzter Linie an die Reihe kommt,

d. h. erst dann, wenn es im Gesetz an einer einschlägigen

Bestimmung fehlt.

Einschlägige gesetzliche Bestimmungen haben wir. nun

aber, und zwar in OR Art. 458 Abs. I und 460 Abs. 2,

welche über die Prokura verordnen :

Art. 458 Ab s. 1 : Wer vom Inhaber eines Handels-,

Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art

geführten Gewerbes ausdrücklich oder stillschweigend

ermächtigt ist, für ihn das Gewerbe zu betreiben. und

« per procura }) die Firma zu zeichnen,sei Prokurist, und

Art. 4 60 A b s. 2: « Sie (d. h. die Prokura) kann

mehreren Personen zu gemeinsamer Unterschrift erteilt

werden (Kollektivprokura), mit der Wirkung, dass die

Unterschrift des Einzelnen ohne die vorgeschriebene Mitwirkung der übrigen nicht verbindlich ist ».

Was nun zunächst den Rechtsbestand der ~okura anbelangt, so ist hier klar und deutlich ausgesprochen~ dass

er nicht auf behördlicher Verleihung, sondern auf pnvater

Autonomie beruht: Es ist der Geschäftsinhaber,welcher

sie ins Leben ruft, und zwar durch Vollmachterteilung an

die von ihm zum Prokuristen bestimmte Person, also

durch einen, in seiner Befugnis stehenden privatrechtlichen

einseitigen Rechtsakt. Eine bestimmte Form ist für die

Vornahme dieses Rechtsaktes nicht vorgeschri,eben; denn

diese Vollmachterteilung geschieht durch einfache Willenserklärung s~inerseits «(Ausdrückliche oder stillschweigende» Ermächtigung) Art. 458 Abs. 1.

Die Ansicht, als ob etwa die Prokura erst .durch deren

Eintragung im Handelsregister entstünde und rechtskräftig würde, ist zum vorneherein durch Art. 458 Abs .. 2

widerlegt; und es ist zum Überfluss auch allgemem

anerkannt, dass dieser Eintragung bei dem Rechtsgebilde

der Prokura (im Gegensatz z. B. zu gewissen Gesellschafts-

394

Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.

formen) nicht konstitutive Wirkung zukommt. Die Pflicht

zur Anmeldung zur Eintragung (Art. 458 Abs. 2) ist lediglich Ordnungsvorschrift.

E. 4 Hängt also die Rechtsbeständigkeit einer erteilten

Prokura nicht von der Eintragung ins Handelsregister ab,

und genüg:t dazu eine formlos erteilte Ermächtigung des

Geschäftsherrn, so folgt hieraus, dass auch die J{ und -

ge b u n g dieser Ermächtigung nach aussen nicht auf

die Publikation des Handelsregistereintrages beschränkt

ist, sondern in beliebiger Weise durch anderweitige Kommunikation erfolgen kann, z. B. durch Zirkulare an Geschäftsfreunde, Annonce in der Zeitung usw. In Anbetracht

dessen ist durchaus mit der Möglichkeit zu rechnen, dass

vor geschehener Eintragung ins Handelsregister von der

einmal erteilten Prokura Gebrauch. gemacht worden ist

und noch weiterhin Gebrauch gemacht wird, -

dass sie

also bereits im Verkehr wirksam geworden ist. Diesen

Fall sieht das OR in Art. 460 Abs. 2 ausdrücklich vor und

knüpft daran,die Haftbarkeit des Ges(Jhäftsherrn. Je nach

den Umständen kann hierüber Streit entstehen mit dem

Dritten, der « durch die Handlungen des Prokuristen»

berührt worden ist, und dieser Streit wird dann zweifellos

ein zivilrechtlicher sein und demnach der zivilen Gerichtsbarkeit unterliegen. Der Zivilrichter aber wird die Zulässigkeit der angewandten Form - der Prokura auf deren

g e set z I ich e G I' und lag e n hin untersuchen, und

dabei nicht in erster Linie Betrachtungen darüber anzustellen haben, ob diese Form « wünschbar» sei oder nicht,

ob sie « überflüssig » sei oder nicht, sondern prüfen, ob das

Gesetz sie g e s tat t e oder ob sie etwa mit diesem in

Widerspruch stehe. Bei dieser Prüfung wird der Zivilrichter genau feststellen, was wirklich vom Gesetz verboten

sei, und was nicht,und nicht Etwas schon um deswillen

als unzulässig und verboten erklären, weil es vielleicht

besser verboten sein sollte. Bei dieser in der Zivilrechtspflege üblichen (und wie gesagt vom ZGB in Art. 1 noch

ausdrücklich vorgeschriebenen) Methode der Rechtsfin-Registersachen. No 60.

395

dung kann aber ein begründeter Zweifel daran nicht

bestehen, dass der Zivilrichter die angefochtene sog.

« halbseitige Kollektivprokura» als nach OR Art. 460

Abs. 2 nicht ausgeschlossen, sondern gesetzlich zulässig

wird anerkennen müssen. Statt aller weitläufigen Erörterungen hierüber dürfte es genügen, auf die Ausführungen

von K. WIELAND, Das Handelsrecht, I Seite 364, spez.

Anm. 42 und die dort verzeichnete deutsche Literatur und

Praxis (RG. 90, 21) zu verweisen.

Die Behauptung des eidgenössischen Justizdepartementes in seinem Schreiben vom 30. August 1928, « es liege

näher », unter Kollektivprokura eine Vertretung von

« gleichberechtigten Personen» zu verstehen, die nur bei

gegenseitiger Unterschrift verbindlich zu zeichnen imstande

sind enthält eine durcha.us willkürliche Beschränkung des

Begriffes der Kollektivprokura, für welche der Gesetzestext, Art. 460 Abs. 2 gar keinen Anhaltspunkt bietet; sie

wird in dem genannten Schreiben denn auch nur mit der

Erwägung begründet, nur so könne « auf richtige Weise

für heide von einer vorgeschriebenen Mitwirkung die Rede

sein während andernfalls die der Unterschrift des Vollprokuristen beigesetzte Unterschrift wegbleiben könne,

ohne dass dies für die Rechtswirkung nach aussen von

Belang wäre)). Diese Begründung, welche auf die Verneinung eines praktischen Bedürfnisses hinausläuft, dürfte

kaum als durchschlagend gelten, wenn man mit der Beschwerdeschrift das Bestehen eines praktischen Bedürfnisses, speziell in casu, nicht schlechtweg verneint; sie

ist aber insofern falsch, als sie die sog. pas s i v e Vertr e t n n g s mac h t

vollständig ignoriert (v. TUBE,

OR I. Bd. S. 304 Anm. 117; STAlTB, HGB zu § 48 Anm. 9;

BRAND, HGB zu § 48 Anm. 6 d).

E. 5 '" enn nun in einem solchen Streit, den der Geschäftsinhaber mit einem Dritten möglicherweise zu führen hat. der Zivilrichter die Zulässigkeit der sog. halbseitigen Kollektivprokura bejaht, so wird dann die Registerbehörde auch in einem Fall, wo der Geschäftsinhaber nicht etwa :196 Verwaltungs- tmd Disziplinarrechtspflege. schon von sich aus die Prokura zur Eintragung angemeldet hat. diesen von sich aus hiezu anzuhalten haben, und nötigenfalls die Eintragung von Amt e s w eg e 11 yorzunehmen, ungeachtet aller der Bedenken, welche sie gegen die Zulässigkeit heute vorbringt und möglichweise auch noch weiterhin hegen mag. (Vergl. über die Gebundenheit der Registerbehörde an Entscheide des Prozessrichters : K, WIELAND, HR I S. 225, Anm. 33.) Die Beschwerde ist aus diesem Grunde gutzuheissen.

E. 6 Was die K 0 s t e n fra g e anbetrifft, so kann sie im vorliegenden Fall nicht wohl anders geregelt werden, als wie in der Entscheidung vom 27.. März dieses Jahres in Sachen Frjdolin Schwitter gegen das eidgenössische Amt für das Handelsregister, BGE 60 I S. 59 Erw. 3. Die beschwerdebeklagte Behörde übersieht, dass unter den Bestimmungen des OG füi- die staatsrechtliche Beschwerde, welche nach Art. 13 des Bundesgesetzes über die VerwaltungsrechtBpflege auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren anzuwenden sind, ausdrücklich auch Art. 221 des OG genannt iSt. Die Anwendung dieser Bestimmung des OG ist daher im verwaltungsrechtlichen Verfahren keineswegs gesetzlich nicht zu rechtfertigen, sondern gesetzlich vorgeschrieben, und sie hat auch im vorliegenden Falle in gleicher Weise zu erfolgen, wie in der zitierten Entscheidung vom 27. März 1934. . .

Dispositiv
  1. - Von der Auferlegung von Kosten wird Umgang genommen. - Das eidgenössische Amt für das Handelsregister hat die Beschwerdeführerin mit 100 Fr. ausserrechtlich zu entschädigen. Fabrik. und Gewerbewesen. N° 60. III. FABRIK- UND GEWERBEWESEN FABRIQUES, ARTS ET METIERS
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

60. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Dezember 193i

i. S. Hemmel & Cie, A. G.

gegen Eidgen. Amt für das Handelsregister.

Zulässigkeit der Eintragung einer sog. haI b sei t, i gen Pro·

kura.

A. -

Die Kollektivgesellschaft Memmel & Oie., die in

Basel seit mehreren Jahrzehnten eine Stempelfabrik betrieben hat, wurde im Jahre 1931 in eine Aktiengesellschaft

umgewandelt.

In dieser führten zunächst die beiden

früheren Teilhaber, Fmu Memmel und Hans Haueter,

Einzelunterschrift. Nach dem Tode der Frau Memmel im

Jahre 1932 blieb Hans Haueter zunächst allein unterschriftsberechtigt. In seiner Sitzung vom 18. April 1934

ernannte der Verwaltungsrat den Angestellten Hermann

Stebler zum Prokuristen mit Kollektivunterschrift zusammen mit. dem zur Einzelunterschrift berechtigten Hans

Haueter. Diese Prokura wurde am 24. September 1934

beim Handelsregister Basel-Stadt angemeldet.

Dieses

nahm die Anmeldung entgegen; das eidgenössische Amt

für das Handelsregister jedoch lehnte am 5. Oktober 1934

die Genehmigung dieser Anmeldung ab unter Bezugnahme

auf eine Meinungsäusserung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 30. August 1928 (ihrem

wesentlichen Inhalt nach abgedruckt in der ZeitschI' . des

RegistersachelI. No 60.

beroischen Juristenvereins Eand 65, S. 378 ff.), worin

ausgeführt wird :

(Gemäss Art. 460 OR kann die Prokura ((mehreren

Personen zu gemeinsamer Unterschrift erteilt werden

(Kollektiv-Prokura), mit der Wirkung, dass die Unterschrift des Einzelnen ohne die vorgeschriebene Mitwirkung

der übrigen nicht verbindlich ist I). Man kann nun allerdings zur Not die Auffassung vertreten, dass auch die

(I halbseitige Kollektiv-Prokura 11 in dieser Gesetzesbestimmung inbegriffen sei, indem auch hier neben die eine

Unterschrift die andere treten muss. Immerhin trifft dies

nur für den einen Zeichnungs berechtigten zu, während

der andere, der mit jenem zeichnet, auch allein verbindliche Unterschrift besitzt. Deshalb liegt es näher, unter

Kollektivprokura eine Vertretung von gleichberechtigten

Personen zu verstehen, die nur bei gegenseitiger Unterschrift zu zeichnen imstande sind; nur so kann auch richtigerweise für beide von einer vorgeschriebenen Mitwirkung

die Rede sein, während andernfalls die der Unterschrift des

Vollprokuristen beigesetzte Unterschrift wegbleiben kann,

ohne dass dies für die Rechtswirkung nach aussen von

Belang wäre.

» Für diese strengere Auslegung des Gesetzes spricht auch

der Absatz 3 des zitierten Art. 460 OR, der für alle andern,

als die im Gesetze erwähnten Beschränkungen der Prokura

die rechtliche Wirkung gegenüber Dritten ablehnt, und

damit die Beschränkung ihrer Erscheinungsformen zum

Ausdruck bringt.

» Das Kreisschreiben des Bundesrates vom 11. März

1887 (Bßl. 1887, I, 419 und SIEGMUND, Handbuch für

Handelsregisterführer, S. 436/437) lallt dagegen beim Entscheid. der vorliegenden Frage nicht in Betracht; denn

soweit es sich überhaupt mit den Möglichkeiten des Zusammenwirkens mehrerer Zeichnungsberechtigter befasst,

schliesst es nur die Abstufung der Zeichnungsberechtigung

einer und derselben Person nach verschiedenen Arten von

Geschäften in Einzel- und Kollektivunterschrift aus. Nach

388

Verwaltungs. und Disziplinarrechtapflege.

bisheriger Praxis hat in der Tat die Erteilung « halbseitiger

Kollektiv-Prokura» im Handelsregister, abgesehen von

verschwindenden, offenbar versehentlich zugelassenen Ausnahmen, nicht Aufnahme gefunden.

» Die deutsche Praxis kann für uns nicht ohne weiteres

wegleitend sein. Denn abgesehen davon, dass dort erst

in neuerer Zeit (RGE 1917, Bd. XC, S. 21) die Zulässigkeit

der Verbindung von Einzel- und Kollektivvertretung anerkannt worden ist, und in der Literatur hiefür verschiedene

Auffassungen vertreten werden (vgl. Karl WIELAND, Handbuch Bd. I, S. 364, und die dort (Anmerkung 42) zitierte

Literatur), ist nicht zu übersehen, dass das schweizerische

Recht eine Bestimmung, wie jene des § .125 Abs. 2 Satz 3

des DHGB, die eine extensive Interpretation des Begriffes

der Kollektivprokura eher zulässt, nicht kennt.

» Bei dieser Rechtslage hätten wir nur dann Veranlassung, die {(halbseitige Kollektivprokura» auch bei uns

einzuführen, wenn die Bedürfnisse des Geschäftslebens

dies dringend nahelegen und den bisherigen Zustand als

unbefriedigend erweisen würden. Nun wird aber im Gegenteil die Frage des praktischen Bedürfnisses von den zuständigen Kreisen von Handel und Industrie ganz überwiegend verneint. Eine Umfrage bei einer grossen Zahl

von Handelskammern hat zu. diesem Ergebnis geführt.

Sehr ablehnend verhält sich auch die Bankenwelt gegenüber der angeregten Neuerung, und in ähnlicher Weise hat

sich ferner der Verband konzessionierter schweizerischer

Versicherungsgesellschaften ausgesprochen. Es liegen derart zur vorliegenden Frage die Ansichtsäusserungen gerade

jener Interessenverbände vor, denen auf diesem Gebiete

am meisten Erfahrung zukommt, und für die die Gestaltung der verschiedenen. Möglichkeiten der Zeichnungsberechtigung in erster Linie von Wichtigkeit sein muss.

Deshalb ist es angebracht, wenn die Ablehnung der Eintragung einer « halbseitigen Kollektivprokura» in das

Handelsregister aufrechterhalten bleibt. })

Von dieser Praxis erklärt das eidgenössische Amt nur

Registel'fl3chen. No SO.

389

abweichen zu wollen, wenn das Bundesgericht sich der

Stellungnahme des Departementes nicht anschIiesse.

B. -

Gegen diese Verfügung hat die Memmel & (,~e.

A.-G. rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form die

verwaltungsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht

ergriffen mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei

aufzuheben und das eidgenössische Amt für das Handelsregister sei anzuweisen, die angemeldete Prokura des Hermann Stebler zu genehmigen.

Die Begründung verweist in erster Linie auf den neuesten

Entscheid des Bundesgerichtes vom 27. März 1934 in Sachen

Fridolin Schwitter A.-G. gegen das eidgenössische Amt für

das Handelsregister (BGE 60 I S. 55), und stellt im Anschluss an denselben fest, dass die zur Eintragung angemeldete Tatsache

a) wahr sei, indem dem Herrn Hermann Stebler wirk·

lich die genannte Kollektivprokura erteilt wurde,

b) zu keinen Täuschungen Anlass geben könne, und

endlich

c) nicht einzusehen sei, wieso die Eintragung einem

öffentlichen Interesse zuwiderlaufen sollte.

Sie hebt hervor, in Wirklichkeit handle es sich eben bei

der Zulassung der {(halbseitigen Prokura }) um eine Frage

des m a t e r i e 11 e n R e c h te s, was auch daraus hervorgehe, dass in der angeführten Zuschrift des eidgenössischen Justizdepartementes vom 30. August 1928 nicht

etwa auf Grund der VO über das Handelsregister entschieden werde, sondern auf Grund des Art. 460 Abs. 3 des OR.

Zu der aufgeworfenen B e d ü r f n i s fra g e und deren Beantwortung durch grosse Interessenverbände bemerkt die Beschwerdeschrift, dass diese an der Frage der

halbseitigen Prokura wenig interessiert seien, dagegen

haben kleinere Unternehmungenemdurch-

aus schutzwürdiges Interesse daran, auch dann eine Kollektivprokura eintragen zu können, wenn keine zweite Kol~

lektivprokura, sondern nur eine Einzelunterschrift besteht:

a) Zunächst einmal sei die Verleihung der Prokura eine

:190

Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.

Auszeichnung für den Angestellten selbst, und darum ein

wichtiges Hilfsmittel der Betriebsführung; sodann

b) sage die Verleihung der Prokura Dritten, dass die

eigene Firma dem betreffenden Angestellten ein höheres

Mass von Vertrauen entgegenbringt. Auch wenn er nur

Kollektivprokura habe, so sei er eben doch zur Verhandlung

mit Dritten besser geeignet, der Dritte lege auf seine Zusagen mit Recht grösseren Wert, als auf diejenigen eines

gewöhnlichen Angestellten.

Gerade in dieser Hinsicht

spiele es gar keine Rolle, ob die Unterschrift des Kollektivprokuristen nachher ergänzt wird durch die weitere Unterschrift eines Kollektivprokuristen oder durch die Unterschrift eines Einzel-Zeichnungsberechtigten. -

Die meisten

grösseren Betriebe, beispielsweise alle Grossbanken, kennen

heute überhaupt nur noch Kollektivunterschrift, und trotzdem sei es nicht üblich, dass immer zwei Direktoren oder

zwei Prokuristen mit dem Vertragsgegner verhandeln, sondern es sei üblich, dass einer verhandelt. Waa dann dieser

eine Vertreter abgemacht hat, gelte als abgemacht, auch

wenn zum formellen Abschluss des Geschäftes eine zweite

Unterschrift erforderlich ist, und ob nun diese zweite Unterschrift eine Einzelunterschrift, oder eine Kollektivunterschrift ist, sei für den Geschäftsverkehr völlig gleichgültig.

Für den Dritten sei wichtig, dass er mit einem Angehörigen des Geschäftes verhandelt habe, auf dessen Zusagen und Abmachungen zufolge seiner Stellung im Geschäft gebaut werden dürfe. Auch die Beschwerdeführerin,

die durch den Herrn Haueter allein gültig verpflichtet

werden könne, habe doch das Bedürfnis nach einem weiteren Angestellten, der zufolge seiner Stellung im Geschäft

mit Dritten massgebend verhandeln könne, so dass also

auch praktische Gründe durchaus für die Zulassung der

sog. halbseitigen Prokura sprächen.

O. -

Das eidgenössische Amt für das Handelsregister

hat die Abweisung der Beschwerde beantragt, indem es

sich im wesentlichen auf die bereits in dem zitierten Schreiben des eidgenössischen Justizdepartementes vom 30. Au-Registersachen. NQ 60.

391

gust 1928 enthaltenen Erwägungen stützt. Für den Fall

der Gutheissung der Beschwerde hat es ersucht, von der

in verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten gesetzlich nicht

zu rechtfertigenden Auferlegung von Kosten Umgang zu

nehmen.

Das BundesgeriCht zieht in Erwägung :

1. -

Die Beschwerdeschrift hebt mit Recht hervor, dass

die angefochtene Verfügung im Kernpunkt nicht sowohl

in der Anwendung des spezifischen Registerrechtes, sondern des materiellen Prokurarechtes, OR Art. 460 Abs. 2,

liegt. Denn daa eidgenössische Amt stellt sich ja selbst

nicht etwa auf den Standpunkt, dass die Eintragung einer

sog. halbseitigen Prokura unter allen Umstanden schlechthin unzulässig sei, auch dann, wenn Art. 460 Abs. 2 OR

die Erteilung einer solchen Prokura an sich gestatten

sollte, sondern es begründet die Unzulässigkeit der Eintragung einzig damit, dass eine solche Prokura überhaupt

nicht erteilt werden könne (bezw. nicht zu gestatten sei),

welche Frage aber eben vom m a t e r i e 11 e n R e c h t

beherrscht wird, und wofür die zitierte Bestimmung des

OR Art. 460 zweites Alinea, massgebend ist. Auch vom

Standpunkt des eidgenössischen Amtes (und des eidgenössischen J ustizdepartementes in seinem mehrzitierten

Schreiben vom 30. August 1928) aus versteht es sich demnach von selbst, dass die Eintragung der halbseitigen

Kollektivprokura dann nicht verweigert werden darf, wenn

diese rechtmässig erteilt worden ist, bezw. also, WClill Art.

460 Abs. 2 OR dem Geschäftsinhaber gestattet, eine Prokura in dieser Form zu erteilen.

2. -Nun hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom

27. März 1934 (BGE 60 I S. 5:3 ff.) in Sachen Fridolin

Schwitter A.-G. gegen das eidgenössische Amt für das

Handelsregister, in grundsätzlicher Entscheidung den

Rahmen festgesetzt, innerhalb dessen sich die Kognition

der Registerbehörde bei der Erfüllung ihrer gesetzlichen

Aufgabe zu halten hat und darauf hingewiesen, derselbe

311:.!

Verwalttmgs. und Disziplinarrechtspflegl".

sei durch Art. 1 der rev. VO II von 1918 bestimmt, welcher

den Grundsatz aufstellt, dass die Eintragungen im Handelsregister wahr sein müssen, zu keinen Täuschungen Anlass

geben und keinem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen

dürfen. Im Bereiche dieser drei Plmkte habe die Registerbehörde die Rechtsakte, um deren Eintragung sie angegangen wird, sowohl nach der formellen wie nach der

materiellen Seite zu überprüfen; darüber hinaus sei sie

aber nicht befugt, über die von den Vertragsparteien

begründeten R e c h t s ver h ä 1 t n iss e irgendwelche

Entscheidungen zu treffen, sondern dies sei gegebenenfalls

Sache der zivilen Gerichtsbarkeit.

In der Beschwerde.antwort gibt das eidgenössische Amt

lmumwunden zu, dass in casu keiner dieser drei der Kognition der Verwaltungsbehörde vorbehaltenen Punkte zutreffe; « denn », so sagt es selber, « die Eintragung des zur

Kollektivzeichnung befugten Prokuristen Hermann Stebler, mit der Ermächtigung, gemeinsam mit dem einzelunterschriftsberechtigten einzigen Verwaltungsrat Hans

Haueter-Seeger zu zeichnen, widerspricht weder der

Wahrheit, noch gibt sie zU Täuschungen Anlass, noch

widerspricht sie einem öffentlichen Interesse». Aber das

eidgenössische Amt scheint, nach der Antwortschrift zu

schliessen, von der Notwendigkeit der im BGE 60 I S. 57

hervorgehobenen Gewaltentrennung zwischen der Verwaltungs- und der Zivilrechtspflegeimmer noch nicht restlos

überzeugt zu sein, und doch' liegt dieselbe bei einigem

Besinnen klar zutage, wie die folgenden wenigen Erwägungen zeigen :

3. -

Es ist nicht streitig, dass es sich um das Dilemma

handelt, ob nach dem schweizerischen Recht eine sog.

« halbseitige Kollektivprokura», wie sie hier vorliegt,

zulässig sei oder nicht.

Das eidgenössische Amt beurteilt die Frage im wesentlichen de lege ferenda, während der allgemeinen Regel

nach, und insbesondere nach der in Art. 1 ZGB enthaltenen

Registersachen. N° 00.

393

Vorschrift vor allen Dingen auf die lex lata abzustellen ist,

und dagegen die Regel, die der Richter « als Gesetzgeber "

aufstellen würde, erst in letzter Linie an die Reihe kommt,

d. h. erst dann, wenn es im Gesetz an einer einschlägigen

Bestimmung fehlt.

Einschlägige gesetzliche Bestimmungen haben wir. nun

aber, und zwar in OR Art. 458 Abs. I und 460 Abs. 2,

welche über die Prokura verordnen :

Art. 458 Ab s. 1 : Wer vom Inhaber eines Handels-,

Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art

geführten Gewerbes ausdrücklich oder stillschweigend

ermächtigt ist, für ihn das Gewerbe zu betreiben. und

« per procura }) die Firma zu zeichnen,sei Prokurist, und

Art. 4 60 A b s. 2: « Sie (d. h. die Prokura) kann

mehreren Personen zu gemeinsamer Unterschrift erteilt

werden (Kollektivprokura), mit der Wirkung, dass die

Unterschrift des Einzelnen ohne die vorgeschriebene Mitwirkung der übrigen nicht verbindlich ist ».

Was nun zunächst den Rechtsbestand der ~okura anbelangt, so ist hier klar und deutlich ausgesprochen~ dass

er nicht auf behördlicher Verleihung, sondern auf pnvater

Autonomie beruht: Es ist der Geschäftsinhaber,welcher

sie ins Leben ruft, und zwar durch Vollmachterteilung an

die von ihm zum Prokuristen bestimmte Person, also

durch einen, in seiner Befugnis stehenden privatrechtlichen

einseitigen Rechtsakt. Eine bestimmte Form ist für die

Vornahme dieses Rechtsaktes nicht vorgeschri,eben; denn

diese Vollmachterteilung geschieht durch einfache Willenserklärung s~inerseits «(Ausdrückliche oder stillschweigende» Ermächtigung) Art. 458 Abs. 1.

Die Ansicht, als ob etwa die Prokura erst .durch deren

Eintragung im Handelsregister entstünde und rechtskräftig würde, ist zum vorneherein durch Art. 458 Abs .. 2

widerlegt; und es ist zum Überfluss auch allgemem

anerkannt, dass dieser Eintragung bei dem Rechtsgebilde

der Prokura (im Gegensatz z. B. zu gewissen Gesellschafts-

394

Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.

formen) nicht konstitutive Wirkung zukommt. Die Pflicht

zur Anmeldung zur Eintragung (Art. 458 Abs. 2) ist lediglich Ordnungsvorschrift.

4. -

Hängt also die Rechtsbeständigkeit einer erteilten

Prokura nicht von der Eintragung ins Handelsregister ab,

und genüg:t dazu eine formlos erteilte Ermächtigung des

Geschäftsherrn, so folgt hieraus, dass auch die J{ und -

ge b u n g dieser Ermächtigung nach aussen nicht auf

die Publikation des Handelsregistereintrages beschränkt

ist, sondern in beliebiger Weise durch anderweitige Kommunikation erfolgen kann, z. B. durch Zirkulare an Geschäftsfreunde, Annonce in der Zeitung usw. In Anbetracht

dessen ist durchaus mit der Möglichkeit zu rechnen, dass

vor geschehener Eintragung ins Handelsregister von der

einmal erteilten Prokura Gebrauch. gemacht worden ist

und noch weiterhin Gebrauch gemacht wird, -

dass sie

also bereits im Verkehr wirksam geworden ist. Diesen

Fall sieht das OR in Art. 460 Abs. 2 ausdrücklich vor und

knüpft daran,die Haftbarkeit des Ges(Jhäftsherrn. Je nach

den Umständen kann hierüber Streit entstehen mit dem

Dritten, der « durch die Handlungen des Prokuristen»

berührt worden ist, und dieser Streit wird dann zweifellos

ein zivilrechtlicher sein und demnach der zivilen Gerichtsbarkeit unterliegen. Der Zivilrichter aber wird die Zulässigkeit der angewandten Form - der Prokura auf deren

g e set z I ich e G I' und lag e n hin untersuchen, und

dabei nicht in erster Linie Betrachtungen darüber anzustellen haben, ob diese Form « wünschbar» sei oder nicht,

ob sie « überflüssig » sei oder nicht, sondern prüfen, ob das

Gesetz sie g e s tat t e oder ob sie etwa mit diesem in

Widerspruch stehe. Bei dieser Prüfung wird der Zivilrichter genau feststellen, was wirklich vom Gesetz verboten

sei, und was nicht,und nicht Etwas schon um deswillen

als unzulässig und verboten erklären, weil es vielleicht

besser verboten sein sollte. Bei dieser in der Zivilrechtspflege üblichen (und wie gesagt vom ZGB in Art. 1 noch

ausdrücklich vorgeschriebenen) Methode der Rechtsfin-Registersachen. No 60.

395

dung kann aber ein begründeter Zweifel daran nicht

bestehen, dass der Zivilrichter die angefochtene sog.

« halbseitige Kollektivprokura» als nach OR Art. 460

Abs. 2 nicht ausgeschlossen, sondern gesetzlich zulässig

wird anerkennen müssen. Statt aller weitläufigen Erörterungen hierüber dürfte es genügen, auf die Ausführungen

von K. WIELAND, Das Handelsrecht, I Seite 364, spez.

Anm. 42 und die dort verzeichnete deutsche Literatur und

Praxis (RG. 90, 21) zu verweisen.

Die Behauptung des eidgenössischen Justizdepartementes in seinem Schreiben vom 30. August 1928, « es liege

näher », unter Kollektivprokura eine Vertretung von

« gleichberechtigten Personen» zu verstehen, die nur bei

gegenseitiger Unterschrift verbindlich zu zeichnen imstande

sind enthält eine durcha.us willkürliche Beschränkung des

Begriffes der Kollektivprokura, für welche der Gesetzestext, Art. 460 Abs. 2 gar keinen Anhaltspunkt bietet; sie

wird in dem genannten Schreiben denn auch nur mit der

Erwägung begründet, nur so könne « auf richtige Weise

für heide von einer vorgeschriebenen Mitwirkung die Rede

sein während andernfalls die der Unterschrift des Vollprokuristen beigesetzte Unterschrift wegbleiben könne,

ohne dass dies für die Rechtswirkung nach aussen von

Belang wäre)). Diese Begründung, welche auf die Verneinung eines praktischen Bedürfnisses hinausläuft, dürfte

kaum als durchschlagend gelten, wenn man mit der Beschwerdeschrift das Bestehen eines praktischen Bedürfnisses, speziell in casu, nicht schlechtweg verneint; sie

ist aber insofern falsch, als sie die sog. pas s i v e Vertr e t n n g s mac h t

vollständig ignoriert (v. TUBE,

OR I. Bd. S. 304 Anm. 117; STAlTB, HGB zu § 48 Anm. 9;

BRAND, HGB zu § 48 Anm. 6 d).

5. -

'" enn nun in einem solchen Streit, den der Geschäftsinhaber mit einem Dritten möglicherweise zu führen

hat. der Zivilrichter die Zulässigkeit der sog. halbseitigen

Kollektivprokura bejaht, so wird dann die Registerbehörde

auch in einem Fall, wo der Geschäftsinhaber nicht etwa

:196

Verwaltungs- tmd Disziplinarrechtspflege.

schon von sich aus die Prokura zur Eintragung angemeldet

hat. diesen von sich aus hiezu anzuhalten haben, und

nötigenfalls die Eintragung von Amt e s

w eg e 11

yorzunehmen, ungeachtet aller der Bedenken, welche sie

gegen die Zulässigkeit heute vorbringt und möglichweise

auch noch weiterhin hegen mag. (Vergl. über die Gebundenheit der Registerbehörde an Entscheide des Prozessrichters : K, WIELAND, HR I S. 225, Anm. 33.)

Die Beschwerde ist aus diesem Grunde gutzuheissen.

6. -

Was die K 0 s t e n fra g e anbetrifft, so kann

sie im vorliegenden Fall nicht wohl anders geregelt werden,

als wie in der Entscheidung vom 27.. März dieses Jahres

in Sachen Frjdolin Schwitter gegen das eidgenössische Amt

für das Handelsregister, BGE 60 I S. 59 Erw. 3. Die

beschwerdebeklagte Behörde übersieht, dass unter den

Bestimmungen des OG füi- die staatsrechtliche Beschwerde,

welche nach Art. 13 des Bundesgesetzes über die VerwaltungsrechtBpflege auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren anzuwenden sind, ausdrücklich auch Art. 221 des OG

genannt iSt. Die Anwendung dieser Bestimmung des OG

ist daher im verwaltungsrechtlichen Verfahren keineswegs

gesetzlich nicht zu rechtfertigen, sondern gesetzlich vorgeschrieben, und sie hat auch im vorliegenden Falle in

gleicher Weise zu erfolgen, wie in der zitierten Entscheidung vom 27. März 1934.

.

. Demnach erkennt das Bundesgericht :

L -

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des eidgenössischen Amtes für das Handelsregister

vom 5. Oktober 1934 aufgehoben.

2. -

Von der Auferlegung von Kosten wird Umgang

genommen. -

Das eidgenössische Amt für das Handelsregister hat die Beschwerdeführerin mit 100 Fr. ausserrechtlich zu entschädigen.

Fabrik. und Gewerbewesen. N° 60.

III. FABRIK- UND GEWERBEWESEN

FABRIQUES, ARTS ET METIERS