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'·"l'walt.ulIgs- und Disziplins"'>t>.cht.spllege.
militärischen R~chters vielmehr einzig deswegen in Abrede
stellen, weil die Verfügung des Kriegs-, Industrie- und
Arbeitsamtes v.om 17. Oktober 1940 nicht in Wahrung
militärischer Interessen und diejenige der Sektion Mobil-
machung des Armeekommandos vom 21. Februar 1941
nicht von einer zuständigen militärischen Stelle bezw. in
Überschreitung der ihr zustehenden Kompetenzen erlassen
worden seien. Damit werden Tatbestandsmerkmale der
Art. 107 und 108 MStG in Frage gestellt. Die Bestreitung
auf deren Begriindetheit zu überprüfen, muss dem in der
Sache materiell zuständigen Militärgericht überlassen
bleiben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
B. VERWALTUNGS-
UND DISZIPLINARRECHTSPFLEGE
JURIDICTION ADMINISTRATIVE
ET DISCIPLINAIRE
•
I. REGISTERSACHEN
REGISTRES
49. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember IDU i. S.
firosscnbaeher & oe Aktiengesellschaft und Geroor gegen
Eidgen. Amt für das Handelsregister.
H nndelsregister, AktiengeseUschalt, Prokura.
1. Kognitionsbefugnis der Registerbehörden, Art. 940 OR, 21
HRegVo (Erw. 1).
.
.
2. Die Aktionäre könn(\n ihr Stimmrecht nur in der f'rllDeral·
versammlimg aw,\iiben; Zirkulationsbeschliif<8(:" der Aktionäre
Registersachen. No 49.
verstossen gegen zwingendes Recht und Rind nichtig. Art.
689 Abs. 1 OR (Erw. 3).
3. Eintragbarkeit der einem (aIR solchen nicht zeichnungsberech.
tigten) Verwaltungsratsmitglied der Aktiengesellschaft erteilten
Prokura (Erw. 4).
Registre du eamrnll1'ce. Societe anonyme, procuration.
1. Pouvoir d'examen des autorites preposOOs au registre. Art.
940 CO. art. 21 ORC. Consid. 1.
2. Les actionnaires ne peuvent exercer leur droit de vote qua
dans l'assemblee generale; les decisions qu'iIs prennent par
voie de cITculation violent le droit imperatif et sont nulles.
Art. 689 aI. 1 CO. Consid. 3,
3. La procuration donnee a l'un des membres du conseil d'admi·
nistration, qui, en cette qualire, n'aurait pas la signature,
peut etre inscrite au registre d\l commerce. Consid. 4.
Registro di commercio, societa anonima, procura.
1. Obbligo d'esame da parte delle autorita preposte al registro.
Art. 940 CO, art. 21 ORC. (Consid. 1.)
2. Gli azionisti possono esercitare i1 loro diritto di voto soltanto
nelI' assemblea generale; le decisioni ch'essi prendono per via
di circolazione viölano diritto in:lperativo e sono quindi nulle.
Art; 689 cp. 1 CO. (Consid. 3.)
3. La procura conferita ad uno dei membri deI consiglio di ammi·
nistrazione ehe, come tale, non sarebbe autorizzato a firmare,
pub essere iscritta nel registro di commercio. (CoIl."lid. 4.)
A. -
Der Verwaltungsrat der im Handelsregister
Aarwangen eingetragenen « Grossenbacher & Cie Aktienw
gesellschaft » bestand bisher aus dem Geschäftsleiter Hans
Jost, der Einzelunterschrift führt, und zwei weiteren, nicht
zeichnungsberechtigten Mitgliedern. Daneben waren als
Kollektivprokuristen eingetragen Albrecht Gerber und
Thomas Hösli .
Gemäss notarieller Urkunde vom 19. September 1941
haben die vier Aktionäre, die zusammen sämtliche Aktien
der Gesellschaft besitzen, am 30. August/3. September
schriftliche Erklärungen des lnhalts abgegeben, dass sie
unter Verzicht auf Einberufung einer ausserordentlichen
Generalversammlung damit einverstanden seien, folgende
Anträge des Verwaltungsrates zum Beschluss der General-
versammlung der Aktionäre zu erheben:
« 1. -
Herr Hans J ost, .. bisher Verwaltungsrat der Firma, wird
als Delegierter des Verwaltungsrates ernannt.
2. -
Als weiteres Mitglied des Verwaltungsrates wird gewählt
Herr Albrecht Gerber, Prokurist der Firma.
3. -
Die übrigen Eintragungen im Handelsregister bleiben
unverändert. »
Y"rwaltungs. uud Disziplinarrecht.pflege.
Auf der ·dar~ufhin beim Handelsregister eingereichten
Anmeldung dieser Wahlen ist bemerkt, dass Hans Jost
nach wie vor einzig zeichnungsberechtigtes Mitglied des
Verwaltungsrates sei und Alhrecht Gerber auch ferner-
hin einzig als Prokurist kollektiv mit dem andern Proku-
risten Thomas Hösli zeichne.
Das Handelsregisteramt Aarwangen nahm diese An-
meldung zur Eintragung entgegen. Das eidgenössische
Amt für das Handelsregister weigerte sich jedoch mit
Schreiben vom l. Oktober 1941, diese Eintragung zu
genehmigen, mit der Begründung, die Unterschriftsbe-
rechtigung von Gerber sei unzulässig, weil die Mitglieder
des Verwaltungsrates nicht gleichzeitig Prokuristen sein
könnten.
B. -
Gegen diese Verfügung des eidgenössischen Amtes
haben die Gesellschaft und Gerber_ die verwaltungsgericht-
liche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen mit dem
Antrag, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben
und der Beschwerdeführer Gerber als Mitglied des Ver-
waltungsrates der Grossenbacher & OIe A.-G. im Handels-
register einzutragen unter gleichzeitiger Belassung seiner
Eintragung als Prokurist der gleichen A.-G.
O. -
Das eidgenössische Amt hat in seiner Vernehm-
lassung die Abweisung der Beschwerde beantragt. Es
hält an seiner Auffassung fest, dass die gleichzeitige
Eintragung derselben Person _als Verwaltungsrat und als
Prokurist unzulässig sei. Sie würde zu Verwirrung und
Unklarheit Anlass geben, indem die Vollmacht eines Pro-
kuristen und eines Verwaltungsrates inhaltlich verschie-
den sei. Übrigens sei diese Kombination nicht nur nicht
eintragsfähig, sondern auch rechtlich unmöglich, weil den
Mitgliedern der Verwaltung einer Aktiengesellschaft ge-
mäss Art. 721 OR eine ähnliche Stellung zukomme wie
dem Geschäftsherr (Prinzipal) bei der Einzelfirma, welcher
auch nicht gleichzeitig Prokurist sein könne. Es werde
ferner auf einen Bericht des Vorortes des Schweizerischen
Handels- und Industrievereins vom 15. November 1941
verwiesen, der auf Grund einer Umfrage bei seinen Sektio-
nen zum Schlusse komme, dass die erwähnte Kombina-
tion keinem praktischen Bedürfnis entspreche. Schliess-
lieh sei die verlangte Eintragung auch deshalb abzulehnen,
weil die Wahl von Gerber in den Verwaltungsrat nicht
in einer Generalversammlung, sondern durch einen Zirku-
lationsbeschluss der Aktionäre erfolgt sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Beide vom eidgenössischen Amt erhobenen
Einwendungen betreffen Fragen, die ihrer Natur nach
nicht dem Registerrecht, sondern dem materiellen Zivil-
recht angehören. Für die Frage, ob ein als solches nicht
vertretungs-
und zeichnungsberechtigtes Mitglied des
Verwaltungsrates Kollektivunterschrift mit einem Proku-
risten eingeräumt werden könne, wurde dies bereits in
BGE 60 I 57 ausgeführt; es gilt ohne Zweifel aber auch
für die weitere Frage, ob die Wahl eines Verwaltungs-
ratsmitglieds ausserhalb der Generalversammlung auf
dem Wege der schriftlichen Abstimmung unter den
Aktionären erfolgen kann.
Dass die streitigen Fragen dem materiellen Zivilrecht
angehören, ist von Bedeutung für die Kognitionsbefugnis
der Handelsregisterbehörden. Denn während sie die rein
registerrechtlichen Voraussetzungen in vollem Umfange
zu prüfen und zu entscheiden haben, ist, wie das Bundes-
gericht wiederholt erklärt hat, ihre Entscheidungsbefugnis
im Bereiche des materiellen Zivilrechtes nur eine beschränk-
te: Sie haben nur dort einzuschreiten, wo die verlangte
Eintragung offensichtlich und unzweideutig gegen das
Gesetz verstösst. Ist dagegen die Frage einer Gesetzes-
verletzung nicht liquid, indem z. B. die zur Eintragung
angemeldete Regelung auf einer an sich ebenfalls denk-
baren Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen beruht,
so haben die Registerbehörden die verlangte Eintragung
vorzunehmen; die materiellrechtliche Frage zu entschei-
den ist in diesem Falle dem ordentlichen Richter vorbe-
;146
Verwaltungs- mai j}igziplinarreehtspfle~('_
halten (vgl. BGE 56 I 137/8; 60 I 57/9; 391/6; 62 I
262; 67 I 113/4).
2. -
Sofern die auf dem Zirkulationsweg erfolgte Wahl
des Prokuristen Gerber in den Verwaltungsrat der be-
schwerdeführenden Gesellschaft sich als ungültig erweist,
ist die Beschwerde abzuweisen, gleichgültig, ob die vom
eidgenössischen Amt in erster Linie erhobene Einwendung,
die getroffene Regelung der Zeichnungsberechtigung sei
unzulässig, begründet ist oder nicht. Die Frage der Gültig-
keit der Wahl ist daher zuerst zu prüfen.
3. -
Oberstes Organ aller Körperschaften des schwei-
zerischen Privatrechts ist die Mitgliederversammlung (Art.
698, 808/810, 879 OR, 64 ZGB). An ihre Stelle bezw. an
Stelle der Beschlussfassung in der Mitgliederversammlung
lässt das Gesetz für einzelne Körperschaften die schrift-
liche Abstimmung (Urabstimmung) unter den Mitgliedern
zu. So unterliegt es angesichts der weitgehenden Organi-
sationsfreiheit des Vereins (Art. 63 ZGB) keinem Zweifel,
dass nach den Statuten an Stelle der Vereinsversammlung
eine schriftliche Abstimmung treten kann (BGE 48 II
156; EGGER, Art. 64 N. 4); die schriftliche Zustim-
mung aUer Mitglieder zu einem Antrag ist von Gesetzes-
wegen dem Beschluss der Vereinsversammlung gleich-
gestellt (Art. 66 Abs. 2 ZGB). Die Statuten der G. m. b. H.
können die schriftliche Abstimmung ohne Einschränkung
vorsehen (Art. 808 Abs. 2 O~). Das Genossenschaftsrecht
sieht die schriftliche Beschlussfassung in Form der
Urabstimmung der Genossenschafter nur vor bei Genos~
sensehaften, die mehr als 300 Mitglieder zählen oder bei
denen die Mehrheit der Mitglieder aus Genossenschaften
besteht (Art. 880 OR). Angesichts dieser ausdrücklichen,
offensichtlich eine Ausnahme statuierenden Vorschriften
für die G. m. b. H. und die Genossenschaft muss aus dem
Fehlen einer entsprechenden Bestimmung im Aktien-
recht der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber
Zirkulationsbeschlüsse der Aktionäre bewusst ausschlies-
sen wollte. Dafür spricht auch die Formulierung von
Art. 689 Abs. 1 OR : « Die Aktionäre üben ihre Rechte
in den Angelegenheiten der Gesellschaft, wie Bestellung
der Organe, Abnahme der Rechnung und Gewinnvertei-
lung in der Generalversammlung aus)) (ähnlich schon
Art. 639 alt OR und § 250 DHGB). Die Entwürfe zum
rev. OR wollten als Ausnahme von diesem Grundsatz
den Aktiengesellschaften gestatten, an Stelle der Wahl
des Verwaltungs rates durch die Generalversammlung die
Wahl durch die Aktionäre mit der Stimmurne vorzusehen
(Art. 705 Abs. 4 des Entwurfs vom 21. Februar 1928).
Doch wurde diese Bestimmung bei der Gesetzesberatung
gestrichen, weil eine Urabstimmung getrennt von der
Generalversammlung als unerwünscht und unnötig er-
achtet wurde (Sten. Bull. Nat. R. 1934 S. 140). In der
Tat birgt dieses Verfahren gewisse Gefahren in sich und'
weist in der Regel gegenüber der Beschlussfassung auf
Grund vorheriger A~ssprache und Beratung Nachteile auf.
Die Aktionäre können somit ihr Stimmrecht einzig und
allein in der nach Art. 699/700 OR einberufenen oder
nach Art. 701 (als Universalversammlung) zusammen-
getretenen Generalversammlung ausüben. Schriftliche Ab-
stimmung an Stelle der Beschlussfassung in der General-
versammlung ist, selbst wenn sich Einstimmigkeit ergibt,
ebensowenig zulässig, als schriftliche Zustimmung zu
einem Generalversammlungsbeschluss die Anwesenheit
des Aktionärs in der Versammlung zu ersetzen vermag
(ebenso Literatur und Rechtsprechung zu § 250 HGB;
vgl. WIELAND, Handelsrecht II S. 94/5, STAUB, Komm.
zum HGB 12/13. Aufl. § 250 Anm. 2, Reichsgericht in
« Das Recht)) 1918 NI'. 1232). Diese Ordnung stellt zwin-
gendes Recht dar. Beschlüsse und Wahlen, die auf dem
Wege der schriftlichen Abstimmung ausserhalb der Gene-
ralversammlung erfolgen, und Statutenbestimnmngen, die
diese Art der Beschlussfassung vorsehen, sind nichtig
und dürfen, weil offensichtlich und unzweideutig gegell
das Gesetz verstossend, nicht in das Handelsregister
eingetragen werden.
Das Handelsregisteramt hätte somit die vorliegende
Anmeldung der Wahl des Prokuristen Gerber in den
Verwaltungsrat wegen Ungültigkeit der Wahl zurück-
weisen müssen. Dies fühl·t zur Abweisung der Beschwerde.
Dass die Eintragung aus einem andern Grunde verweigert
und die Ungültigkeit der Wahl erst im bundesgerichtlichen
Beschwerdeverfahren eingewendet wurde, ist belanglos;
entscheidend ist das Vorliegen dieses Mangels (KmCH-
HOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht
S. 41/42).
4. -
Unter diesen Umständen könnte die Frage offen
gelassen werden, ob die Eintragung der Wahl auch ab-
gelehnt werden durfte wegen der vom eidgenössischen
Amt in erster Linie erhobenen Einwendung, die getroffene
Regelung der Zeichnungsberechtigung sei unzulässig.
Indessen wird die beschwerdeführende Gesellschaft vor-
aussichtlich den ungültigen Zirkulationsbeschluss durch
eine gültige Wahl in der Generalversammlung ersetzen
und diese zur Eintragung anmelden, was angesichts der
a,blehnenden Haltung des eidgenössischen Amtes eine
nochmalige Verweigerung der Eintragung und damit eine
neue Beschwerde zur -Folge hätte. Es empfiehlt sich
deshalb, schon heute zu dieser weitern Frage Stellung
zu nehmen.
Das Bundesgericht hat diese Frage bereits durch das
Urteil i. S. Fridolin Schwitter A.-G. (BGE 60 I 55) ent-
schieden, was· das eidgenössische Amt zu übersehen
scheint. Jedenfalls ergibt sich aber aus jenem Entscheid,
dass die streitige Regelung der Zeichnungsberechtigung
nicht gegen Art. 38 HRegV verstösst, wonach alle Eintra-
gungen im Handelsregister wahr sein müssen, zu keinen
Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen
Interesse widersprechen dürfen. Es ist lediglich noch zu
prüfen, ob die beanstandete Regelung eine in jenem
Entscheid nicht berücksichtigte Gesetzesbestimmung oder
einen allgemeinen Grundsatz offensichtlich und unzwei-
deutig verletzt (während die Frage, ob sie auch einem
praktischen Bedürfnis entspreche, also « wünschbar) oder
« überflüssig)) sei, bei der Beurteilung handelsregister-
rechtlicher Fragen im verwaltungsgerichtlichen Beschwer-
deverfahren von vorneherein ausser Betracht fallt; vgl.
BGE 60 I 394).
Das eidgenössische Amt macht in dieser Beziehung
geltend, dass gemäss Art. 458 OR der Prokurist schon
begrifflich eine vom Geschäftsherrn (Prinzipal) verschie-
dene Person sein müsse, dass die Mitglieder der Ver-
waltung einer Aktiengesellschaft aber nach Art. 721 OR
eine ähnliche Stellung hätten wie der Prinzipal einer
Einzelfirma und deshalb nicht zugleich Prokuristen sein
könnten. Diese Auffassung kann sich auf die Literatur
stützen (SIEGMUND, Handbuch für die schweiz. Handels-
registerführer S. 156, OSER-SCHÖNENBERGER Art. 458
N. 21, ebenso für das deutsche Recht STAUB a. a. O.
§ 48 Anm. 3). Es kann indessen nicht gesagt werden, dass
die gegenteilige Ansicht offensichtlich einer bestehenden
Vorschrift oder einem allgemeinen Grundsatz wider-
sprechen würde. Gewiss macht Art. 458 OR einen klaren
Unterschied zwischen Prinzipal und Prokurist und kann
ein Prinzipal nicht zugleich· Prokurist sein. Allein wenu
man auch, etwa auf Grund von Art. 721 OR, die Ver-
waltung einer Aktiengesellschaft und nicht die Gesell-
schaft als Prinzipal betrachten wollte, so liesse sich doch
sehr wohl die Auffassung vertreten, dass nur der Ver-
waltungsrat als Gesamtheit als Prinzipal gelte, nicht aber
jedes einzelne Mitglied eines mehrköpfigen Verwaltungs-
rates oder ein einzelnes Mitglied, das als solches nicht
vertretungsberechtigt ist und allein gar keine Organ-
handlungen vornehmen kanu. Danach erscheint es zwar
als ausgeschlossen, dass die Vertretungsmacht eines einzi-
gen Verwaltungsrates oder des allein zeichnungsberech-
tigten Mitgliedes desselben auf den Umfang der Prokura
beschränkt werden könnte, dies auch deshalb, weil die
Gesellschaft dann im Grunde ohne Verwaltung wäre, ihr
also ein notwendiges und mit gesetzlich geregelter Ver-
\·erwaltll1l/,,'S. und Disziplinl\l'rechtsptleg..".
tret.ullgsmacht. (Art. 718 OR) ausgestattetes Organ fehlen
würde. Dagegen. ist nicht ersichtlich, weshalb bei einem
mehrköpfigen Verwaltungsrat mit zeichnungsberechtigten
~fitgliedern nicht weiteren, als Verwaltungsrat nicht
zeichnungsberechtigten Mitgliedern eine auf den Umfang
der Prokura beschränkte Vertretungsmacht sollte einge-
räumt werden können. Unter diesen Umständen sind die
Handelsregist.erbehörden in einem solchen Falle, wie
bereits in BGE 60 I 55 festgestellt \\;"1lrde, nicht befugt,
diese materiellrechtliche Frage zu entscheiden und eine
Eintragung im Handelsregister aus diesem Grunde abzu-
lehnen. Die Entscheidung dieser Frage bleibt dem Zivil-
richter vorbehalten.
Demnach erkennt das Bundesge'Ncht :
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abge-
wiesen.
II. VERFAHREN
PROCEDURE
Vgl. Nr. 49. -
Voir n° 49.
Fremdenpolizei. ~o :;1\.
C. STRAFRECHT
DROIT PENAL
•
FREMDENPOLIZEI
POLICE DES ETRANGERS
50. Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1941
i. S. Seleer gegen Polizeiriehtl'ramt Zürich.
Art. 8 Abs. 2 BG, Art. 14 Abs. 3 Vo.
:151
Der Ausländer kann ohne Arbeitsbewilligung vorübergehend auch
die volle Berufsausübung ausserhalb deA Kantons verlegen,
für den er eine Toleranzbewilligung besitzt, falls in diesem
berufliche Beziehungen oder der Wohnsitz selbst fortdauern.
Unanwendbarkeit von Art. 14 Abs. 3 Vo (abgeändert durch BRB
vom 28. November 1933) in diesem Falle. Eine Berufsausübung
von 2,3 Wochen kann je nach den konkreten Umständen noch
als vorübergehender Aufenthalt gelten.
Art. 8 aI. 2 de la loi federale sur le sejour et retablissement des
etrangers, du 26 mars 1931; art. 14 aI. 3 de l'ordonnance
d'application relative a ladite loi.
L'etranger a le droit de transporter pa.<!sagerement toute son
activite professionnelle en dehors du canton pour lequel il
possede la toIerance, pourvu qu'il conserve, dans ce canton,
des relations professionnelles ou son domicile.
L'art. 14 al. 3 de l'ordonnance d'application (modifie par)'ACF
du 28 novembre 1933) ne s'applique pas dans ce cas. Un sejour
de deux a trois semaines avec exercice de Ia profession peut
encore, selon Ies circonstances, etre considere comme passager .
Art. 8 cp. 2 della legge federale 26 marzo 1931 concernente Ia
dimora e il domicilio degli stranieri; art. 14 cp. 3 della relativa
ordinanza di esecuzione.
Lo straniero ha il diritto di trasferire a titolo passeggero tutta la
sua attivitä. professionale fuori deI eantone, pel quale egli e
aI beneficio di un permesso di tolleranza, purehe conservi in
questo cantone relazioni professionali 0 il suo dornicilio.
L'art. 14 cp. 3 dell'ordinanza d'esecuzione (modificato con DCF
28 novembre 1933) non si applica in questo easo. Un ilOg-
giorno di 2-3 settimane, con esercizio delIa professione, puö
essere ancora considerato, secondo le eireostanze. come pas-
seggero.
Der Beschwerdeführer ist st.aatenlos. Er besitzt das
eidgen. Diplom als Zahnarzt, eine Toleranzbewilligung