67_I_342

'·"l'walt.ulIgs- und Disziplins"'>t>.cht.spllege. militärischen R~chters vielmehr einzig deswegen in Abrede stellen, weil die Verfügung des Kriegs-, Industrie- und Arbeitsamtes v.om 17. Oktober 1940 nicht in Wahrung militärischer Interessen und diejenige der Sektion Mobil- machung des Armeekommandos vom 21. Februar 1941 nicht von einer zuständigen militärischen Stelle bezw. in Überschreitung der ihr zustehenden Kompetenzen erlassen worden seien. Damit werden Tatbestandsmerkmale der Art. 107 und 108 MStG in Frage gestellt. Die Bestreitung auf deren Begriindetheit zu überprüfen, muss dem in der Sache materiell zuständigen Militärgericht überlassen bleiben. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen. B. VERWALTUNGS- UND DISZIPLINARRECHTSPFLEGE JURIDICTION ADMINISTRATIVE ET DISCIPLINAIRE • I. REGISTERSACHEN REGISTRES

49. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember IDU i. S. firosscnbaeher & oe Aktiengesellschaft und Geroor gegen Eidgen. Amt für das Handelsregister. H nndelsregister, AktiengeseUschalt, Prokura.

1. Kognitionsbefugnis der Registerbehörden, Art. 940 OR, 21 HRegVo (Erw. 1). . .

2. Die Aktionäre könn(\n ihr Stimmrecht nur in der f'rllDeral· versammlimg aw,\iiben; Zirkulationsbeschliif<8(:" der Aktionäre Registersachen. No 49. verstossen gegen zwingendes Recht und Rind nichtig. Art. 689 Abs. 1 OR (Erw. 3).

3. Eintragbarkeit der einem (aIR solchen nicht zeichnungsberech. tigten) Verwaltungsratsmitglied der Aktiengesellschaft erteilten Prokura (Erw. 4). Registre du eamrnll1'ce. Societe anonyme, procuration.

1. Pouvoir d'examen des autorites preposOOs au registre. Art. 940 CO. art. 21 ORC. Consid. 1.

2. Les actionnaires ne peuvent exercer leur droit de vote qua dans l'assemblee generale; les decisions qu'iIs prennent par voie de cITculation violent le droit imperatif et sont nulles. Art. 689 aI. 1 CO. Consid. 3,

3. La procuration donnee a l'un des membres du conseil d'admi· nistration, qui, en cette qualire, n'aurait pas la signature, peut etre inscrite au registre d\l commerce. Consid. 4. Registro di commercio, societa anonima, procura.

1. Obbligo d'esame da parte delle autorita preposte al registro. Art. 940 CO, art. 21 ORC. (Consid. 1.)

2. Gli azionisti possono esercitare i1 loro diritto di voto soltanto nelI' assemblea generale; le decisioni ch'essi prendono per via di circolazione viölano diritto in:lperativo e sono quindi nulle. Art; 689 cp. 1 CO. (Consid. 3.)

3. La procura conferita ad uno dei membri deI consiglio di ammi· nistrazione ehe, come tale, non sarebbe autorizzato a firmare, pub essere iscritta nel registro di commercio. (CoIl."lid. 4.) A. - Der Verwaltungsrat der im Handelsregister Aarwangen eingetragenen « Grossenbacher & Cie Aktienw gesellschaft » bestand bisher aus dem Geschäftsleiter Hans Jost, der Einzelunterschrift führt, und zwei weiteren, nicht zeichnungsberechtigten Mitgliedern. Daneben waren als Kollektivprokuristen eingetragen Albrecht Gerber und Thomas Hösli . Gemäss notarieller Urkunde vom 19. September 1941 haben die vier Aktionäre, die zusammen sämtliche Aktien der Gesellschaft besitzen, am 30. August/3. September schriftliche Erklärungen des lnhalts abgegeben, dass sie unter Verzicht auf Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung damit einverstanden seien, folgende Anträge des Verwaltungsrates zum Beschluss der General- versammlung der Aktionäre zu erheben: « 1. - Herr Hans J ost, .. bisher Verwaltungsrat der Firma, wird als Delegierter des Verwaltungsrates ernannt.

2. - Als weiteres Mitglied des Verwaltungsrates wird gewählt Herr Albrecht Gerber, Prokurist der Firma.

3. - Die übrigen Eintragungen im Handelsregister bleiben unverändert. » Y"rwaltungs. uud Disziplinarrecht.pflege. Auf der ·dar~ufhin beim Handelsregister eingereichten Anmeldung dieser Wahlen ist bemerkt, dass Hans Jost nach wie vor einzig zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates sei und Alhrecht Gerber auch ferner- hin einzig als Prokurist kollektiv mit dem andern Proku- risten Thomas Hösli zeichne. Das Handelsregisteramt Aarwangen nahm diese An- meldung zur Eintragung entgegen. Das eidgenössische Amt für das Handelsregister weigerte sich jedoch mit Schreiben vom l. Oktober 1941, diese Eintragung zu genehmigen, mit der Begründung, die Unterschriftsbe- rechtigung von Gerber sei unzulässig, weil die Mitglieder des Verwaltungsrates nicht gleichzeitig Prokuristen sein könnten. B. - Gegen diese Verfügung des eidgenössischen Amtes haben die Gesellschaft und Gerber_ die verwaltungsgericht- liche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und der Beschwerdeführer Gerber als Mitglied des Ver- waltungsrates der Grossenbacher & OIe A.-G. im Handels- register einzutragen unter gleichzeitiger Belassung seiner Eintragung als Prokurist der gleichen A.-G. O. - Das eidgenössische Amt hat in seiner Vernehm- lassung die Abweisung der Beschwerde beantragt. Es hält an seiner Auffassung fest, dass die gleichzeitige Eintragung derselben Person _als Verwaltungsrat und als Prokurist unzulässig sei. Sie würde zu Verwirrung und Unklarheit Anlass geben, indem die Vollmacht eines Pro- kuristen und eines Verwaltungsrates inhaltlich verschie- den sei. Übrigens sei diese Kombination nicht nur nicht eintragsfähig, sondern auch rechtlich unmöglich, weil den Mitgliedern der Verwaltung einer Aktiengesellschaft ge- mäss Art. 721 OR eine ähnliche Stellung zukomme wie dem Geschäftsherr (Prinzipal) bei der Einzelfirma, welcher auch nicht gleichzeitig Prokurist sein könne. Es werde ferner auf einen Bericht des Vorortes des Schweizerischen Handels- und Industrievereins vom 15. November 1941 verwiesen, der auf Grund einer Umfrage bei seinen Sektio- nen zum Schlusse komme, dass die erwähnte Kombina- tion keinem praktischen Bedürfnis entspreche. Schliess- lieh sei die verlangte Eintragung auch deshalb abzulehnen, weil die Wahl von Gerber in den Verwaltungsrat nicht in einer Generalversammlung, sondern durch einen Zirku- lationsbeschluss der Aktionäre erfolgt sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. - Beide vom eidgenössischen Amt erhobenen Einwendungen betreffen Fragen, die ihrer Natur nach nicht dem Registerrecht, sondern dem materiellen Zivil- recht angehören. Für die Frage, ob ein als solches nicht vertretungs- und zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates Kollektivunterschrift mit einem Proku- risten eingeräumt werden könne, wurde dies bereits in BGE 60 I 57 ausgeführt ; es gilt ohne Zweifel aber auch für die weitere Frage, ob die Wahl eines Verwaltungs- ratsmitglieds ausserhalb der Generalversammlung auf dem Wege der schriftlichen Abstimmung unter den Aktionären erfolgen kann. Dass die streitigen Fragen dem materiellen Zivilrecht angehören, ist von Bedeutung für die Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörden. Denn während sie die rein registerrechtlichen Voraussetzungen in vollem Umfange zu prüfen und zu entscheiden haben, ist, wie das Bundes- gericht wiederholt erklärt hat, ihre Entscheidungsbefugnis im Bereiche des materiellen Zivilrechtes nur eine beschränk- te: Sie haben nur dort einzuschreiten, wo die verlangte Eintragung offensichtlich und unzweideutig gegen das Gesetz verstösst. Ist dagegen die Frage einer Gesetzes- verletzung nicht liquid, indem z. B. die zur Eintragung angemeldete Regelung auf einer an sich ebenfalls denk- baren Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen beruht, so haben die Registerbehörden die verlangte Eintragung vorzunehmen ; die materiellrechtliche Frage zu entschei- den ist in diesem Falle dem ordentlichen Richter vorbe- ;146 Verwaltungs- mai j}igziplinarreehtspfle~('_ halten (vgl. BGE 56 I 137/8; 60 I 57/9; 391/6; 62 I 262 ; 67 I 113/4).

2. - Sofern die auf dem Zirkulationsweg erfolgte Wahl des Prokuristen Gerber in den Verwaltungsrat der be- schwerdeführenden Gesellschaft sich als ungültig erweist, ist die Beschwerde abzuweisen, gleichgültig, ob die vom eidgenössischen Amt in erster Linie erhobene Einwendung, die getroffene Regelung der Zeichnungsberechtigung sei unzulässig, begründet ist oder nicht. Die Frage der Gültig- keit der Wahl ist daher zuerst zu prüfen.

3. - Oberstes Organ aller Körperschaften des schwei- zerischen Privatrechts ist die Mitgliederversammlung (Art. 698, 808/810, 879 OR, 64 ZGB). An ihre Stelle bezw. an Stelle der Beschlussfassung in der Mitgliederversammlung lässt das Gesetz für einzelne Körperschaften die schrift- liche Abstimmung (Urabstimmung) unter den Mitgliedern zu. So unterliegt es angesichts der weitgehenden Organi- sationsfreiheit des Vereins (Art. 63 ZGB) keinem Zweifel, dass nach den Statuten an Stelle der Vereinsversammlung eine schriftliche Abstimmung treten kann (BGE 48 II 156; EGGER, Art. 64 N. 4); die schriftliche Zustim- mung aUer Mitglieder zu einem Antrag ist von Gesetzes- wegen dem Beschluss der Vereinsversammlung gleich- gestellt (Art. 66 Abs. 2 ZGB). Die Statuten der G. m. b. H. können die schriftliche Abstimmung ohne Einschränkung vorsehen (Art. 808 Abs. 2 O~). Das Genossenschaftsrecht sieht die schriftliche Beschlussfassung in Form der Urabstimmung der Genossenschafter nur vor bei Genos~ sensehaften, die mehr als 300 Mitglieder zählen oder bei denen die Mehrheit der Mitglieder aus Genossenschaften besteht (Art. 880 OR). Angesichts dieser ausdrücklichen, offensichtlich eine Ausnahme statuierenden Vorschriften für die G. m. b. H. und die Genossenschaft muss aus dem Fehlen einer entsprechenden Bestimmung im Aktien- recht der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber Zirkulationsbeschlüsse der Aktionäre bewusst ausschlies- sen wollte. Dafür spricht auch die Formulierung von Art. 689 Abs. 1 OR : « Die Aktionäre üben ihre Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft, wie Bestellung der Organe, Abnahme der Rechnung und Gewinnvertei- lung in der Generalversammlung aus)) (ähnlich schon Art. 639 alt OR und § 250 DHGB). Die Entwürfe zum rev. OR wollten als Ausnahme von diesem Grundsatz den Aktiengesellschaften gestatten, an Stelle der Wahl des Verwaltungs rates durch die Generalversammlung die Wahl durch die Aktionäre mit der Stimmurne vorzusehen (Art. 705 Abs. 4 des Entwurfs vom 21. Februar 1928). Doch wurde diese Bestimmung bei der Gesetzesberatung gestrichen, weil eine Urabstimmung getrennt von der Generalversammlung als unerwünscht und unnötig er- achtet wurde (Sten. Bull. Nat. R. 1934 S. 140). In der Tat birgt dieses Verfahren gewisse Gefahren in sich und' weist in der Regel gegenüber der Beschlussfassung auf Grund vorheriger A~ssprache und Beratung Nachteile auf. Die Aktionäre können somit ihr Stimmrecht einzig und allein in der nach Art. 699/700 OR einberufenen oder nach Art. 701 (als Universalversammlung) zusammen- getretenen Generalversammlung ausüben. Schriftliche Ab- stimmung an Stelle der Beschlussfassung in der General- versammlung ist, selbst wenn sich Einstimmigkeit ergibt, ebensowenig zulässig, als schriftliche Zustimmung zu einem Generalversammlungsbeschluss die Anwesenheit des Aktionärs in der Versammlung zu ersetzen vermag (ebenso Literatur und Rechtsprechung zu § 250 HGB ; vgl. WIELAND, Handelsrecht II S. 94/5, STAUB, Komm. zum HGB 12/13. Aufl. § 250 Anm. 2, Reichsgericht in « Das Recht )) 1918 NI'. 1232). Diese Ordnung stellt zwin- gendes Recht dar. Beschlüsse und Wahlen, die auf dem Wege der schriftlichen Abstimmung ausserhalb der Gene- ralversammlung erfolgen, und Statutenbestimnmngen, die diese Art der Beschlussfassung vorsehen, sind nichtig und dürfen, weil offensichtlich und unzweideutig gegell das Gesetz verstossend, nicht in das Handelsregister eingetragen werden. Das Handelsregisteramt hätte somit die vorliegende Anmeldung der Wahl des Prokuristen Gerber in den Verwaltungsrat wegen Ungültigkeit der Wahl zurück- weisen müssen. Dies fühl·t zur Abweisung der Beschwerde. Dass die Eintragung aus einem andern Grunde verweigert und die Ungültigkeit der Wahl erst im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren eingewendet wurde, ist belanglos ; entscheidend ist das Vorliegen dieses Mangels (KmCH- HOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht S. 41/42).

4. - Unter diesen Umständen könnte die Frage offen gelassen werden, ob die Eintragung der Wahl auch ab- gelehnt werden durfte wegen der vom eidgenössischen Amt in erster Linie erhobenen Einwendung, die getroffene Regelung der Zeichnungsberechtigung sei unzulässig. Indessen wird die beschwerdeführende Gesellschaft vor- aussichtlich den ungültigen Zirkulationsbeschluss durch eine gültige Wahl in der Generalversammlung ersetzen und diese zur Eintragung anmelden, was angesichts der a,blehnenden Haltung des eidgenössischen Amtes eine nochmalige Verweigerung der Eintragung und damit eine neue Beschwerde zur -Folge hätte. Es empfiehlt sich deshalb, schon heute zu dieser weitern Frage Stellung zu nehmen. Das Bundesgericht hat diese Frage bereits durch das Urteil i. S. Fridolin Schwitter A.-G. (BGE 60 I 55) ent- schieden, was· das eidgenössische Amt zu übersehen scheint. Jedenfalls ergibt sich aber aus jenem Entscheid, dass die streitige Regelung der Zeichnungsberechtigung nicht gegen Art. 38 HRegV verstösst, wonach alle Eintra- gungen im Handelsregister wahr sein müssen, zu keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse widersprechen dürfen. Es ist lediglich noch zu prüfen, ob die beanstandete Regelung eine in jenem Entscheid nicht berücksichtigte Gesetzesbestimmung oder einen allgemeinen Grundsatz offensichtlich und unzwei- deutig verletzt (während die Frage, ob sie auch einem praktischen Bedürfnis entspreche, also « wünschbar ) oder « überflüssig)) sei, bei der Beurteilung handelsregister- rechtlicher Fragen im verwaltungsgerichtlichen Beschwer- deverfahren von vorneherein ausser Betracht fallt; vgl. BGE 60 I 394). Das eidgenössische Amt macht in dieser Beziehung geltend, dass gemäss Art. 458 OR der Prokurist schon begrifflich eine vom Geschäftsherrn (Prinzipal) verschie- dene Person sein müsse, dass die Mitglieder der Ver- waltung einer Aktiengesellschaft aber nach Art. 721 OR eine ähnliche Stellung hätten wie der Prinzipal einer Einzelfirma und deshalb nicht zugleich Prokuristen sein könnten. Diese Auffassung kann sich auf die Literatur stützen (SIEGMUND, Handbuch für die schweiz. Handels- registerführer S. 156, OSER-SCHÖNENBERGER Art. 458 N. 21, ebenso für das deutsche Recht STAUB a. a. O. § 48 Anm. 3). Es kann indessen nicht gesagt werden, dass die gegenteilige Ansicht offensichtlich einer bestehenden Vorschrift oder einem allgemeinen Grundsatz wider- sprechen würde. Gewiss macht Art. 458 OR einen klaren Unterschied zwischen Prinzipal und Prokurist und kann ein Prinzipal nicht zugleich· Prokurist sein. Allein wenu man auch, etwa auf Grund von Art. 721 OR, die Ver- waltung einer Aktiengesellschaft und nicht die Gesell- schaft als Prinzipal betrachten wollte, so liesse sich doch sehr wohl die Auffassung vertreten, dass nur der Ver- waltungsrat als Gesamtheit als Prinzipal gelte, nicht aber jedes einzelne Mitglied eines mehrköpfigen Verwaltungs- rates oder ein einzelnes Mitglied, das als solches nicht vertretungsberechtigt ist und allein gar keine Organ- handlungen vornehmen kanu. Danach erscheint es zwar als ausgeschlossen, dass die Vertretungsmacht eines einzi- gen Verwaltungsrates oder des allein zeichnungsberech- tigten Mitgliedes desselben auf den Umfang der Prokura beschränkt werden könnte, dies auch deshalb, weil die Gesellschaft dann im Grunde ohne Verwaltung wäre, ihr also ein notwendiges und mit gesetzlich geregelter Ver- \·erwaltll1l/,,'S. und Disziplinl\l'rechtsptleg..". tret.ullgsmacht. (Art. 718 OR) ausgestattetes Organ fehlen würde. Dagegen. ist nicht ersichtlich, weshalb bei einem mehrköpfigen Verwaltungsrat mit zeichnungsberechtigten ~fitgliedern nicht weiteren, als Verwaltungsrat nicht zeichnungsberechtigten Mitgliedern eine auf den Umfang der Prokura beschränkte Vertretungsmacht sollte einge- räumt werden können. Unter diesen Umständen sind die Handelsregist.erbehörden in einem solchen Falle, wie bereits in BGE 60 I 55 festgestellt \\;"1lrde, nicht befugt, diese materiellrechtliche Frage zu entscheiden und eine Eintragung im Handelsregister aus diesem Grunde abzu- lehnen. Die Entscheidung dieser Frage bleibt dem Zivil- richter vorbehalten. Demnach erkennt das Bundesge'Ncht : Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abge- wiesen. II. VERFAHREN PROCEDURE Vgl. Nr. 49. - Voir n° 49. Fremdenpolizei. ~o :;1\. C. STRAFRECHT DROIT PENAL • FREMDENPOLIZEI POLICE DES ETRANGERS

50. Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1941

i. S. Seleer gegen Polizeiriehtl'ramt Zürich. Art. 8 Abs. 2 BG, Art. 14 Abs. 3 Vo. :151 Der Ausländer kann ohne Arbeitsbewilligung vorübergehend auch die volle Berufsausübung ausserhalb deA Kantons verlegen, für den er eine Toleranzbewilligung besitzt, falls in diesem berufliche Beziehungen oder der Wohnsitz selbst fortdauern. Unanwendbarkeit von Art. 14 Abs. 3 Vo (abgeändert durch BRB vom 28. November 1933) in diesem Falle. Eine Berufsausübung von 2,3 Wochen kann je nach den konkreten Umständen noch als vorübergehender Aufenthalt gelten. Art. 8 aI. 2 de la loi federale sur le sejour et retablissement des etrangers, du 26 mars 1931 ; art. 14 aI. 3 de l'ordonnance d'application relative a ladite loi. L'etranger a le droit de transporter pa.<!sagerement toute son activite professionnelle en dehors du canton pour lequel il possede la toIerance, pourvu qu'il conserve, dans ce canton, des relations professionnelles ou son domicile. L'art. 14 al. 3 de l'ordonnance d'application (modifie par )'ACF du 28 novembre 1933) ne s'applique pas dans ce cas. Un sejour de deux a trois semaines avec exercice de Ia profession peut encore, selon Ies circonstances, etre considere comme passager . Art. 8 cp. 2 della legge federale 26 marzo 1931 concernente Ia dimora e il domicilio degli stranieri ; art. 14 cp. 3 della relativa ordinanza di esecuzione. Lo straniero ha il diritto di trasferire a titolo passeggero tutta la sua attivitä. professionale fuori deI eantone, pel quale egli e aI beneficio di un permesso di tolleranza, purehe conservi in questo cantone relazioni professionali 0 il suo dornicilio. L'art. 14 cp. 3 dell'ordinanza d'esecuzione (modificato con DCF 28 novembre 1933) non si applica in questo easo. Un ilOg- giorno di 2-3 settimane, con esercizio delIa professione, puö essere ancora considerato, secondo le eireostanze. come pas- seggero. Der Beschwerdeführer ist st.aatenlos. Er besitzt das eidgen. Diplom als Zahnarzt, eine Toleranzbewilligung