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Elektrizitiitshaftpflicht. ~o 26.
verletzung der Richter· unter Würdigung der besonderen
Umstände dem Verletzten eine angemessene Geldsumme
als Genugtuung zusprechen kann. Neuerdings ist prä-
judiziell entschieden worden, dass die Anwendung der
letzteren Vorschrift durch leichtes Selbstmitverschulden
des Geschädigten nicht ausgeschlossen werde in Fällen,
wo den Schädiger das vorwiegende Verschulden trifft
(BGE 54 Ir 17, 468; 55 II 321; 58 Ir 165). Allein dem
Geschädigten, der den Unfall mitverschuldet hat, auf
solche Weise entgegenzukommen, rechtfertigt sich nicht
zu Lasten des Betriebsinhabers, der nur aus kausaler
Haftpflicht in Anspruch genommen werden kann, ohne
dass ihn irgendwelches Verschulden trifft (vgl. in diesem
Sinne BGE 35 Ir 191 zu Art. 54 aOR, der zwar die Schuld
des Schädigers als Voraussetzung für die Genugtuung
hervorhob, aber ebensowenig unbedingt verlangte wie
Art. 47 rOR). Zur Schuld kann es aber der Beklagten
nicht angerechnet werden, dass sie den Gebrauch ihres
zum gesetzten Zweck etwas kurzen Schlauches nicht
verhinderte, weil für die Art und Weise der Verwendung
des Schlauches ungeachtet seiner Provenienz das Personal
der Bauunternehmer Kästli verantwortlich war.
Die
Ordnung des Eisenbahnhaftpflichtgesetzes (Art. 8) geht
denn auch ausdrücklich dahin, dass die Eisenbahnen beim
Fehlen eines Verschuldens ihrer Leute unter keinen
Fmständen eine Genugtuung zu leisten haben.
De'rnnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt,
dass Dispositiv 1 b des angefochtenen Urteils aufgehoben
und der Genugtuungsanspruch abgewiesen wird.
Im
übrigen wird die Berufung abgewiesen und das Urteil
des Appellationshofes des Kantons Bern vom 9. November
1933 bestätigt.
Marken..chutz. ~o 27.
VIII. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
27. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Kai 1934 i. S.
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Soeiate Anonyme des Anciennes Uames Ku: Thum gegen
Frigomatic A.-G. und Autofrigor A.-G.
M a r k e n s c hut z.
1. Ver 1 u s t des Markenschutzes infolge dreijährigen N i 0 h t-
ge b rau 0 h s der Marke, Art. 9 MSchG: Als Gebrauch
kommt der markenrechtliche nach Art. 1 Ziff. 2 in Betracht.
2. Ge b rau 0 h der M a r k e
nach Art. 1 Ziff. 2:
Es
genügt, die Marke auf einem Gegenstande anzubringen, der
mit der zu schützenden Sache auf eine Weise verbunden ist,
die zum Ausdruok bringt, dass diese Sache geschützt sein
soll. Gebrauch bei einer Saohgesamtheit.
3. M a r k e n f ä h i g
sind grundsätzlich nicht nur bewegliche,
sondern auch
solche
Sachen,
die
durch Einbau zum
Be s t a n d teil von Im mob i 1 i e n werden.
A. -
Auf den Namen der Klägerin, S. A. des Anciennes
Usines Max Thum in Genf, ist im eidgenössischen Marken-
register seit 8. April 1922 für « machines frigorifiques»
die Marke Frigomax (No. 51612) und seit 25. Juni 1927
für
« machines frigorifiques, glacieres et installations
similaires » die Marke Frimax (No. 64717) eingetragen.
Am 8. Juli 1931 hinterlegte die Kelvinator A.-G. für
{(automatisch arbeitende Kühlanlagen » die Marke Frigo-
matic (No. 75423), die am 25. Februar 1933 im Register
. auf die Erstbeklagte, die Frigomatic A.-G. in Zürich,
übertragen wurde und seither von dieser und der Zweit-
beklagten, der Autofrigor A.-G. in Zürich, verwendet
wird.
B. -
Am 18. Mai 1933 hat die S. A. des Anciennes
Usines Max Thum beim Handelsgericht des Kantons
Zürich gegen die Frigomatic A.-G. und die Autofrigor
A.-G. Klage eingereicht mit den Begehren:
Hi2
Markenschutz. No 27.
1. es sei den Beklagten die Verwendung der Marke
Frigomatic für Kühlmaschinen und Kühlanlagen zu
untersagen;
2. die Zuguilsten der Erstbeklagten, der Frigomatic
A.-G., eingetragene Marke Frigomatic (No. 75423) sei zu
löschen;
3. die Firma der Erstbeklagten sei zu löschen, eventuell
die Angabe « Fabrikation und Verkauf von Kühlmaschi-
nen, Kühlanlagen und deren Zubehör» als Geschäfts-
z'weck zu streichen;
4. die Beklagten seien zur Bezahlung eines Betrages
von 2000 Fr. mit. 5 % Zins seit 5. April 1933 an die Kläge-
rin zu verpflichten;
5. das Urteil sei, soweit. die vorgenannten Begehren
zugesprochen werden, auf Kosten der Beklagten je zwei
Mal im schweizerischen Handelsamtsblatt, im Journal de
GellEwe, in der Tribune de Geneve und in der Neuen
Zürcher Zeitung zu publizieren.
Die Klage ist darauf gestützt, dass die von den Beklagten
für ihre Kühlmaschinell und Kühlanlagen verwendete
Bezeichnung Frigomatic eine unzulässige Nachahmung
der Marke Frigomax sei und ihr Gebrauch ausserdem
unlauteren 'Vettbewerb darstelle.
Die Beklagten haben Abweisung der Klage beantragt
und Widerklage erhoben, indem sie verlangt.en, die für
die Klägerin eingetragene Marke Frigomax (No. 51612)
sei zu löschen. Zur Begründung der 'Viderklage machten
sie geltend, dass die Klägerin seit 1928 ausschliesslich die
Marke Frimax, dagegen nie mehr die Marke Frigomax
verwendet habe und infolgedessen nach Art. 9 MSchG
ihres Schutzes verlustig zu erklären sei.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat durch
Urteil vom 9. November 1933 die Widerklage gutgeheissen
und die Hauptklage abgewiesen.
G. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig
die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem
Antrag auf Gutheissung der Hauptklage und Abweisung
M",rken~chutz. No 27.
der Widerklage. Die Beklagw beantragt Abweisung der
Berufung und Bestät.igung des vorinstanzlichen Urteil!';.
D. -
In der heutigen Verhandlung sind diese Anträge
wiederholt worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Da die mit der Hauptklage gestellten Begehren
den Bestand der klägerischen Marke Frigomax zur Vor-
aussetzung haben und die Gutheissung der auf Löschung
dieser Marke gerichteten Widerklage daher notwendig
zur Abweisung der Hauptklage führt, ist der Vorinstanz
zu folgen, die in erster Linie die Widerklage geprüft hat.
2. -
Nach Art. 9 MSchG kann eine Partei, die ein
Interesse daran hat, beim Gericht die Löschung einer
)Iarke verlangen, wenn der Inhaber während drei auf-
einanderfolgenden Jahren keinen . Gebrauch von ihr
gemacht hat und die Unterlassung des Gebrauchs nicht
hinreichend zu rechtfertigen vermag.
Als Gebrauch
kommt der markenrechtliche in Betracht: die Marke
muss im Sinne von Art. I Ziff. 2 J.\iISchG auf den Erzeug-
nissen bezw. \Varen oder deren Verpackung angebracht
werden. Eine bloss reklamemässige Verwendung, z. B.
auf Prospekten und in Zeitungsinseraten, ist von der
Vorinstanz mit Recht als ungenügend bezeichnet worden.
Das Erfordernis des markenmässigen Gebrauchfl ent-
8pricht dem System der schweizerischen Markengesetz-
gebung, die das Markenrecht auch auf dem Wege dieses
Gebrauchs entstehen lässt. Immerhin kann es nicht die
Meinung des Gesetzes sein, dass leichthin die Verwirkung
des einmal eingetragenen Markenrechtes ausgesprochen
werden soll; auch ist zu berücksichtigen, dass Art. 9
MSchG eine Besonderheit des schweizerischen Rechtes
darstellt, weshalb eine für den Markeninhaber strenge
Auslegung umsoweniger gerechtfertigt erscheint.
Die Widerbeklagte stellt transportable Kühlschränke
sowie grosse, in Gebäude eingebaute Kühlanlagen her.
Dass die ~Iarke Frigomax auf den transportablen Kühl-
164
Markenschutz. ~o 27.
schränken angebracht worden sei, hat sie nach der nicht
als aktenwidrig angefochtenen Feststellung der Vorinstanz
gar nicht behauptet. Damit kann hier von einem Gebrauch
der Marke nicht gesprochen werden. .Es bleiben die
grossen Kühlanlagen.
Solche wurden von der Wider-
beklagten in folgenden Betrieben (alle in der Stadt Genf)
eingerichtet: Im Jahre 1927 in den Metzgereien Constan-
tin und Dupuis, 1928 bei Ferault, comestibles, und in
der Metzgerei Heimberg, 1929 in der Metzgerei Revillard
und in der Confiserie La Colombine, 1930 im Restaurant.
La Residence und in den Metzgereien Dunand, Kohn
und Dompmartin, 1932 bei Tochon freres, comestibles,
und im Cafe Mario Berti. Bei den meisten dieser Anlagen
wurde ein Metallschild mit der Marke Frigomax auf der
Aussenseite der Kühlkellertüre angebracht, in der Confi-
serie La Colombine am Serviertisch; die Kältemaschinen
tragen die Marke nirgends. Es fragt sich daher, ob diese
Verwendung eine markenmässige sei.
Dass die Widerbeklagte nicht nur die Maschinen gelie-
fert, sondern auch die Kühlkeller hergestellt hat, ist aus
den bei den Akten liegenden Werkverträgen ersichtlich.
Die Vorinstanz verneint aber die markenmässige Ver-
wendung mit der Begründung, der Kühlkeller sei weder
Verpackung noch Bestandteil der durch die Marke ge-
schützten Kühlmaschinen. Das ist insoweit richtig, als
der Keller nicht die Verpackung der Maschinen, d. h. die
ihrem Schutze dienende Umhüllung darstellt, dies schon
deswegen nicht, weil die Maschinen regelmässig nicht im
Kühlkeller, sondern in andern Räumen untergebracht
sind. Hingegen beurteilt die Vorinstanz das Anbringen
der Marke an der Sache selber nach einem zu strengen
Masstabe. Es muss genügen, dass die Marke auf einem
Gegen8tande angebracht wird, der mit der zu 8chützenden
Sache auf eine Weise verbunden ist, die unmissverständ-
lich zum Amdruck bringt, was geschützt sein soll. Einen
andern Zweck, als diese Kennzeichnung der Markensache
zu gewährleisten, hat ja die Vorschrift gar nicht. Kühl-
Marken.qchul.z. No 21.
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keller und Kältemaschinen l:!tehen aber in einer derart
engen technischen und funktionellen Beziehung, dass als
Gegenstand der auf der Kellertüre angebrachten Marke
ohne weiteres die Maschinen erscheinen. Ob das Marken-
zeichen an dieser Stelle amserdem noch Reklamebedeu-
tung hat, weil es von dem im Betriebe verkehrenden
Publikum leicht gesehen werden kann, ist unerheblich;
die Verwendung bleibt nichtsdestoweniger in erster Linie
eine markenrechtliche.
Hiezu kommt jedoch, dass sich der Markell8chutz nach
dem Registereintrag in Wirklichkeit nicht nur auf die
Kältemaschinen, sondern auch auf die Kühlanlage als
Ganzes erstreckt. Eingetragen sind als Gegenstand der
Marke «machines frigorifiques», ein Pluralbegriff, unter
den ohne Not die Gesamtanlage subsumiert werden kann,
zumal der französische Ausdruck « machine » umfassender
ist als der deutsche « Maschine ». Der Kühlkeller bildet
aber unverkennbar einen, und zwar wesentlichen Bestand-
teil der ganzen Kühlanlage. Auch die Vorinstanz aner-
kennt, dass dies technisch betrachtet zutreffen möge.
In der Tat geht der Einwand der Beklagten, dass der
Kühlkeller ebensowenig Bestandteil der Kühlanlage sei
wie ein Zimmer, in dem sich ein Zentralheizungsradiator
befinde, Bestandteil der Heizanlage, am Wesen der Sache
vorbei. Das Zimmer hat nicht den Zweck, geheizt zu
werden, sondern Wohngelegenheit zu bieten, während
der Kühlkeller gerade zur Konservierung der durch die
Maschinen erzeugten Kälte da ist und also die Funktion
der ganzen Anlage miterfüllen hilft. Bildet der Kühl-
keller aber technisch einen Bestandteil der Kühlanlage,
so ist nicht einzusehen, warum er markenrechtlich anders
behandelt werden sollte. Die Vorinstanz glaubt, das tun
zu müssen, weil der Kühlkeller eine unbewegliche Sache
sei und den Schutz des Markenrechtes nur Gegenstände
de8 Güteraustausch8, also bewegliche Sachen, geniessen
können. Sie stützt sich hiebei auf zwei Kommentare zum
deutschen Warenzeichengesetz : HAGENS (§ 1 Anm. 10)
!tl6
Markenschutz. N0 27.
und ALLFELD (§ 1 S. 432, Anm. 3) gibt aber zu, dass die
neuere Literatur, so REIMER, Wettbewerbs- und Waren-
zeichenrecht, Bd. I S. 218 Anm. 6, auch unbewegliche
Sachen als märkenfähig gelten lässt. Allein wie es sich
mit diesen Auffassungen auch verhalten mag, so ist auf
jeden Fall zu beachten, dass sie sich auf das deutsche
Recht beziehen, das die Marke nur als Unterscheidungs-
zeichen für Waren gewährt. Anders ist die Ordnung im
schweizerischen Recht. Dieses kennt sowohl Fabrik- als
Handelsmarken und bezeichnet dementsprechend in Art. 1
Ziff. 2 MSchG als markenfähige Gegenstände ausser den
Waren auch schlechthin gewerbliche (und landwirtschaft-
liche) Erzeugnisse. Gewerbliche Erzeugnisse können aber
sehr wohl auch solche sein, die durch Einbau zum Bestand-
teil von Immobilien werden; Voraussetzung für die Fort-
dauer ihrer Markenfähigkeit nach dem Einbau ist nur,
dass die Erzeugnisse im Bauwerk nicht unsichtbar werden
oder ihre ursprüngliche Form verlieren. Damit fällt die
ganze Argumentation der Vorinstanz dahin. Unstichhal-
tig ist insbesondere auch ihr Hinweis auf gewisse Bau-
materialien, z. B. Zement und Backsteine, die an sich
Markenartikel sein können, für die aber das Markenrecht
obsolet werde, sobald sie mit dem Bauwerk verbunden
seien. Wenn für diese Materialien das Markenrecht seine
Bedeutung verliert, so liegt der Grund eben darin, ~dass sie
völlig im Bauwerk aufgehen .. Bei Erzeugnissen dagegen, die
trotz der Verbindung mit dem Bauwerk ihre Individualität
bewahren und sichtbar bleiben (z. B. bei eingebauten
Öfen), dauert das Interesse am markenrechtlichen Schutze
weiter, und bei solchen, die erst im Bauwerk als Ganzes
zur Entstehung gelangen (z. B. Lift- und Kühlkelleran
lagen), wird es gerade in diesem Zeitpunkt begründet.
Zwar sind dann diese Erzeugnisse in der Regel für sich
allein nicht oder nicht mehr Verkehrsobjekte, doch besteht
die Möglichkeit der Weiterveräusse rung des ganzen Bau-
werkes bezw. Grundstückes, und für diesen Fall behält die
Marke als Herkunftsbezeichnung ihren vollen Wert.
jI,'[arkenschutz. N0 27.
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Mit dem Anbringen des Mc1rkenschildes auf den Kühl-
kellertüren liegt also unter doppeltem Gesichtspunkte ein
markenrechtlicher Gebrauch vor, der die Anwendbarkeit
von ~t\.rt. 9 MSchG ausschliesst.
3. -
Die Widerklage ist somit abzuweisen. Das hat
zur Folge, dass die Sache an die Vorinstanz zurückge-
wiesen werden muss, damit sie auf dieser Grundlage die
Hauptklage materiell prüfe, da das Bundesgericht nicht
in der Lage ist, die erforderlichen tatsächlichen Fest-
stellungen selber vorzunehmen (vgl. Art. 82 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass
das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom
9. November 1933 aufgehoben und
a) die Widerklage abgewiesen,
b) die Sache zu neuer Entscheidung über die Haupt-
klage an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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