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21. Urtheil vom 14. März 1879 in Sachen Bund gegen Tessin und Graubünden. A. Der schweizerische Bundesrath beschloß unterm 2. November 1877 auf den Antrag des Untersuchungsbeamten in Heimat¬ losensachen:

1. Der Kanton Tessin ist verpflichtet:

1. Die Maria Josepha Molinari geb. Masotti, geb. 1804,

2. und ihre Tochter Maria Margaretha Agnes Molinari, geb. 1842, sowie die außereheliche Tochter der letztern:

3. Maria Josepha Johanna Molinari, geb. 1871, als Kantonsbürger anzuerkennen und ihnen ein Gemeindebürger¬ recht zu verschaffen. II. Der Kanton Graubünden ist verpflichtet:

1. Die Maria Molinari geb. Gamboni, geb. 1821, Wittwe des Jakob Dominie, genannt Karlo, Molinari, und ihr Kind:

2. Eugenia Maria Molinari, geb. 1858,

3. Den Johann Jakob Peter Molinari, geb. 1836, und

4. dessen Ehefrau Rosa Molinari geb. Santi, geb. 1833, so¬ wie deren Kinder:

5. Maria Magdalena Molinari, geb. 1863, und

6. Peter Viktor Franz Molinari, geb. 1869, als Kantons¬ bürger anzuerkennen und ihnen ein Gemeindebürgerrecht zu ver¬ schaffen. III. Der Kanton Graubünden hat die genannten Personen provisorisch zu dulden, bis die Einbürgerung definitiv vollzogen sein wird. IV. Den Regierungen der Kantone Graubünden und Tessin wird gemäß Bundesbeschluß vom 29. Juli 1857 (Offizielle Sammlung Bd. V, 575, Ziffer 5) eine Frist von dreißig Tagen, vom Datum dieses Beschlusses an gerechnet, eingeräumt, um bei dem Bundesrathe über die Anerkennung oder Nichtanerkennung desselben sich zu erklären und im Falle der Nichtanerkennung gleichzeitig denjenigen Kanton zu bezeichnen, welcher nebst dem Kanton Graubünden, resp. dem Kanton Tessin, vor dem Bundes¬ gerichte zu belangen wäre, — Alles in der Meinung, daß durch unbenutzten Ablauf jener Frist der gegenwärtige Beschluß in Rechtskraft erwachsen würde. Dieser Beschluß beruht im Wesentlichen auf folgender Be¬ gründung: Durch die Untersuchung sei zur Ueberzeugung gebracht, daß der Stammvater der Familie Molinari, Alexander Molinari, weder Bürger von Brione sopra Minusia, noch ein solcher von Vira ge¬ wesen sei, sondern lediglich abwechselnd in diesen Gemeinden ge¬ wohnt habe, und wahrscheinlich aus Citiglio, Thal Cuvio, Kreis Varese, in Italien herstamme. Da aber die ältesten Personen dieser Familie schon vor nahezu hundert Jahren im Kanton Tessin und seit mindestens 45 Jahren im Kanton Graubünden sich ange¬ siedelt und ihre Nachkommen weder Legitimationspapiere aus Italien beigebracht, noch ihre Ehen dort angemeldet haben, so be¬ stehe selbstverständlich keine Aussicht mehr, ihre Anerkennung in Italien auswirken zu können. Die in Frage stehenden Personen können somit nicht als in einem auswärtigen Staate heimatbe¬ rechtigt angesehen werden, und da sie auch von keinem Kantone als Bürger anerkannt seien, so erscheinen sie gemäß Art. 1 des Bundesgesetzes über die Heimatlosigkeit als schweizerische Heimat¬ lose, für welche nach Vorschrift von Art. 3 des gleichen Gesetzes die Bundesbehörden ein Kantonsbürgerrecht und durch die betref¬ fenden Kantone ein Gemeindebürgerrecht ausmitteln müssen. Bei dem Entscheide über die Einbürgerung dieser Familie können nur die Kantone Tessin und Graubünden in Betracht kommen. Gegenüber dem Kanton Tessin erscheine als maßgebend, daß die Josepha Masotti, geb. 1804 in S. Vittore, als ehe¬ liche Tochter des Dominic Massotti und der Frau Anna Maria Franchi, von einer bürgerlichen Familie von Vogorno, Kantons Tessin, abstamme, also auch selbst dem Kanton Tessin angehören müsse, was sowohl durch ihre eigenen Angaben als auch durch die Thatsache bewiesen werde, daß ihre uneheliche Tochter Maria Giuseppa Masotti, geb. 1831, (seit 1869 verehelichte Poletti von Como), und der uneheliche Sohn der letztern, Giuseppe Masotti, geb. 1864, sowie daß ferner die Maria Margarita Masotti, geb. 1817, Schwester der in Frage stehenden Josepha Masotti, sämmtlich am 7. August 1867 von der Munizipalität der Gemeinde Vogorno förmliche Heimatscheine erhalten haben, worin sie als Bürger dieser Gemeinde anerkannt seien und die Zusicherung erhalten, daß sie als solche jederzeit in Vogorno werden anerkannt werden. Da nach dem Gesagten Dominic Molinari heimatlos gewesen sei, so habe durch die im Jahre 1832 in S. Vittore vollzogene Verehelichung seine Ehefrau Josepha Masotti keine neue Heimat erwerben können, sondern habe lediglich die Heimat in Vogorno

beibehalten, gleich wie ihre Schwester, ihre uneheliche Tochter und der uneheliche Sohn der letztern. Josepha Masotti müsse also nach Vorschrift von Art. 11 Ziffer 1 des Bundesgesetzes über die Heimatlosigkeit dem Heimatrechte ihrer Eltern folgen. Was nun den Kanton Graubünden betreffe, so würden in konsequenter Durchführung dieses Grundsatzes die Kinder der Josepha Masotti, welche sie in der Ehe mit Dominic Molinari erzeugt habe, und deren Nachkommen, auch dem Heimatrechte der Mutter folgen. Allein nachdem Dominic Molinari und Josepha Masotti im Jahre 1832 zu S. Vittore sich haben verehelichen können, ohne daß sie genöthigt worden seien, ihre heimatliche Position zu ordnen und gehörige Ausweise beizubringen, und nachdem diese Familie ohne Legitimationspapiere während vielen Jahren ungestört in S. Vittore geduldet worden sei und dort sich habe entwickeln können, so erscheine es gerechtfertigt, von dem in Art. 13 des Bundesgesetzes vorgesehenen freien Ermessen über die Bedeutung und das Gewicht der in Art. 11 angeführ¬ ten Gründe Gebrauch zu machen. In diesem Sinne rechtfertige es sich, die Agnes Molinari, geb. 1842, und deren uneheliche Tochter Maria Giuseppa Giovanna, geb. 1871, dem Heimat¬ rechte der Mutter und Großmutter folgen zu lassen, und den Familien der Brüder Carlo und Pietro Molinari ein Heimat¬ recht im Kanton Graubünden, welchem auch die beiden Frauen Maria Gamboni und Rosa Santi ursprünglich angehört haben, zu ertheilen. B. Gegen diesen Beschluß erhob die Regierung des Kantons Graubünden beim Bundesrathe keine Einsprache. Dagegen erklärte die Regierung des Kantons Tessin, daß sie den Entscheid des Bundesgerichtes anrufe. Gemäß Anordnung des Bundesrathes trat daher der eidgenössische Untersuchungsrichter in Heimatlosen¬ sachen gegen die Kantone Tessin und Graubünden beim Bundes¬ gerichte mit folgendem Klagebegehren auf I. Es sei der Kanton Tessin zur Einbürgerung folgender Personen zu verpflichten:

1. Maria Josepha geb. Masotti, Wittwe des Franz Dominie Benignus Molinari, wohnhaft in San Vittore, geb. 1804,

2. ihre Tochter Maria Margaretha Agnes Molinari, geb. 1842, sowie das uneheliche Kind der letztern,

3. Maria Josepha Johanna Molinari, geb. 1871. II. Eventuell sei der Kanton Graubünden zur Einbürgerung dieser drei Personen zu verpflichten. Zur Begründung dieses Antrages berief sich Kläger auf die Motive des bundesräthlichen Entscheides vom 2. November 1877. des Kantons Tessin verlangte Abweisung C. Die Regierung des ersten und Gutheißung des eventuellen Klageschlusses, indem sie anführte: Gesetzt Domenico Molinari fu Alessandro sei untermm 28. November 1799 in Brione sopraMinusio geboren, unter daß diese Familie dem Kanton Tessin so stehe dennoch fest, gänzlich fremd sei und schon Anfangs dieses Jahrhunderts den Kanton Tessin verlassen habe, um in S. Vittore, Kantons Graubünden, ihren Wohnsitz zu nehmen. Dort habe man sie, trotzdem sie keine Ausweisschriften besessen, 40 Jahre behalten und habe Francesco D. Benigno Molinari sich verehelicht und Kinder erzeugt, somit die wichtigsten Handlungen seines Lebens vorgenommen. Durch die Verehelichung mit D. Molinari habe die Maria Giuseppa Masotti ihre tessinische Angehörigkeit ver¬ loren und sei civil- und staatsrechtlich dem Stande ihres Mannes gefolgt, und da der Bundesrath selbst zugebe, daß durch Ver¬ schulden der Behörden von S. Vittore Domenico Molinari seiner italienischen Angehörigkeit verlustig geworden sei und dafür das Recht erworben habe, mit seiner ganzen Nachkommenschaft im Kanton Graubünden eingebürgert zu werden, so liege auf der Hand, daß seine Frau auch das gleiche Recht erworben habe und deren eheliche Kinder dem Civilstande ihres Vaters folgen müssen. D. Namens des Kantons Graubünden stellte dessen Vertreter das Begehren, daß die sämmtlichen in dem bundesräthlichen Entscheide vom 2. November 1877 aufgeführten 9 Glieder der Familie Molinari dem Kanton Tessin zur Einbürgerung über¬ wiesen, eventuell der bundesräthliche Entscheid bestätigt werde. Zur Begründung des ersten Begehrens wurde im Wesentlichen bemerkt: Die Regierung des Kantons Graubünden habe, froh darüber, diese langwierige Angelegenheit endlich abgewickelt zu sehen, dennoch von einer selbständigen Appellation gegenüber dem bundesräthlichen Entscheide Umgang genommen. Da nun aber der Kanton Tessin die Angelegenheit vor eine höhere Instanz

bringe, so sei auch der Kanton Graubünden in der Lage, von demjenigen Rechte Gebrauch zu machen, welches jedem Appellaten zukommen müsse, nämlich bei der höhern Instanz auf eine reformatio in pejus des Appellanten anzutragen. Nun sei es zwar ungewiß, ob der Stammvater der in Frage stehenden Per¬ sonen, Francesco Domenico Benignus Molinari, Bürger des Kantons Tessin oder einer italienischen Gemeinde gewesen sei; dagegen stehe vollständig fest, daß derselbe nicht dem Kanton Graubünden angehört habe und mehr als ein halbes Jahrhun¬ dert, bis zu seiner im Jahre 1832 erfolgten Verehelichung, im Kanton Tessin angesiedelt und geduldet gewesen sei. Der Heimat¬ ort der Wittwe Molinari geb. Masotti sei ermittelt und es dürften daher die aus der Untersuchung gewonnenen Resultate genügen, die Einbürgerung sämmtlicher noch lebender Glieder der Familie Molinari im Kanton Tessin zu rechtfertigen. Even¬ tuell müssen diese Gründe doch zur Bestätigung des bundesräth¬ lichen Entscheides führen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Was vorerst die Frage der Zulässigkeit des vom Kanton Graubünden in erster Linie gestellten Rechtsbegehrens betrifft, daß nämlich auch die durch den bundesräthlichen Entscheid vom

2. November 1877 dem Kanton Graubünden zugetheilten 6 Mit¬ glieder der Familie Molinari dem Kanton Tessin zur Ein¬ bürgerung überbunden werden, so ist dieselbe zu verneinen. Die Anschauung, von welcher der Kanton Graubünden bei diesem Begehren ausgeht, daß es sich hier um eine Appellation, Weiter¬ ziehung des bundesräthlichen Entscheides an das Bundesgericht als höhere Instanz handle, ist durchaus unrichtig. Das Bundes¬ gericht ist gegenüber dem Bundesrathe weder eine Appellations¬ noch überhaupt höhere Instanz, sondern es ist dasselbe die für Erledigung solcher Streitigkeiten zuständige Gerichtsbehörde, während der Bundesrath die einleitende Administrativbehörde ist. Der Bundesrath erscheint in Heimatlosigkeitsstreitigkeiten gegenüber dem Bundesgerichte nicht als erste Instanz, sondern als Kläger, indem er nach Art. 9 lemma 2 des Heimatlosen¬ gesetzes vom 3. Christmonat 1850 den Prozeß beim Bundes¬ gerichte einleiten soll, sofern die Kantone seinen Beschluß nicht anerkennen. Zur Abgabe einer diesfälligen Erklärung hat der Bundesrath den Kantonen, gemäß dem unbestrittener- und un¬ bestreitbarermaßen allgemein verbindlichen Beschlusse vom 24./29. Juli 1857 (Offizielle Gesetzessammlung Band V, S. 575 Ziffer 5) eine Frist anzusetzen, mit deren Ablauf der bundesräthliche Be¬ schluß gegen denjenigen Kanton, welcher eine Erklärung nicht abgegeben hat, in Rechtskraft erwächst. Nun hat der Kanton Graubünden zugestandenermaßen die ihm angesetzte Frist still¬ schweigend verstreichen lassen und es liegt gestützt hierauf vom Bundesrathe eine Klage und ein Antrag nur bezüglich der drei dem Kanton Tessin zugetheilten Personen vor, so daß das Bundes¬ gericht durchaus nicht in der Lage sich befindet, bezüglich der übrigen sechs Mitglieder der Familie Molinari einen den bundes¬ räthlichen Beschluß abändernden Entscheid zu fällen. Sollte der Kanton Graubünden in der, übrigens kaum richtigen, Ansicht gestanden sein, daß in Folge der Nichtanerkennung des bundes¬ räthlichen Beschlusses seitens des Kantons Tessin, dieser Beschluß auch ihm gegenüber, trotz des Stillschweigens während der anbe¬ raumten Frist nicht verbindlich, beziehungsweise dessen Verbind¬ lichkeit dahin gefallen sei, so hätte er beim Bundesrathe das Be¬ gehren stellen können resp. sollen, daß derselbe auch bezüglich jener sechs Personen beim Bundesgerichte den Prozeß einleite, und hätte es sich dann, falls der Bundesrath einem solchen Ansinnen ent¬ sprochen hätte, fragen können, ob der Kanton Graubünden durch Nichtabgabe einer Erklärung innert der angesetzten Frist das Recht, eine Abänderung des bundesräthlichen Beschlusses zu ver¬ langen, definitiv verloren habe oder nicht. Allein wie die Sache jetzt beim Bundesgerichte liegt, kann sich dasselbe in diesem Prozesse mit jener Frage überall nicht befassen.

2. Bleibt demnach lediglich zu entscheiden, ob der vom Bundes¬ rathe bezüglich der Fakt. B. 1 bezeichneten Personen gestellte Antrag begründet und daher jene Personen dem Kanton Tessin Einbürgerung zu überbinden seien, so muß diese Frage be¬ jaht werden. Von allen Betheiligten wird anerkannt und ist auch durch die Akten erwiesen, daß der Stammvater der Familie Molinari weder tessinischer noch graubündnerischer Angehöriger, sondern höchst wahrscheinlich aus der Lombardei gebürtig gewesen

ist, daß aber gegenwärtig das Königreich Italien zur Anerken¬ nung dieser Familie nicht mehr angehalten werden könne und daher der Art. 1 ff. des Heimatlosengesetzes auf dieselbe ihre Anwendung finde. Nun zählt der Art. 11 dieses Gesetzes die Verhältnisse auf, welche für den Entscheid über die Einbürgerung maßgebend sind, und bestimmt sodann der Art. 13, daß wenn in einem Spezialfalle einzelne oder mehrere jener in Art. 11 aufgeführten Gründe gegenüber mehreren Kantonen vorliegen je nach Bedeutung und Gewicht der einzelnen Gründe nach freiem richterlichen Ermessen der eine oder andere Kanton oder auch mehrere Kantone gemeinschaftlich zur Einbürgerung angehalten werden können. Unter den in Art. 11 aufgezählten Gründen er¬ scheint zuerst die Abstammung von Eltern, die schon in einem Kanton eingebürgert waren, und wenn nun berücksichtigt wird daß die Maria Josepha Masottii, welche im Jahre 1832 den Dominic Molinari geheirathet hat, ausgewiesener- und anerkann¬ termaßen tessinische Bürgerin gewesen ist und dieselbe durch ihre Verehelichung ein neues Bürgerrecht nicht erwerben konnte, weil ihr Ehemann ein solches nicht besaß, so kann der Kanton Tessin sich gewiß nicht beklagen, wenn ihm von den neun heimatlosen Gliedern der Familie Molinari drei zur Einbürgerung über¬ bunden werden.

3. Nach Art. 10 des Bundesgesetzes über die Kosten der Bundesrechtspflege sind in Prozessen betreffend Heimatlosigkeit keine Gerichtskosten zu berechnen. Dagegen hat der Kanton Tessin als unterliegender Theil dem eidgenössischen Untersuchungsbe¬ amten eine Prozeßentschädigung zu entrichten und auch dem Kanton Graubünden einen Theil seiner außerrechtlichen Kosten zu vergüten, indem lediglich in Folge der Nichtanerkennung des bundesräthlichen Beschlusses durch den Kanton Tessin die Sache an das Bundesgericht gelangt und der Kanton Graubünden zur Stellung eigener Begehren veranlaßt worden ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. Der Kanton Tessin ist pflichtig, die Fakt. B. I. bezeich¬ neten Personen einzubürgern.

2. Auf das Begehren des Kantons Graubünden, daß auch diejenigen sechs Glieder der Familie Molinari, welche durch den bundesräthlichen Beschluß vom 2. November 1877 ihm zur Einbürgerung überbunden worden, dem Kanton Tessin zuge¬ sprochen werden, wird nicht eingetreten.