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22. Urtheil vom 31. Januar 1879 in Sachen Langnau gegen die Masse der Bern-Luzern-Bahn. A. Unterm 10. September 1873 erkannte die eidgenössische Schatzungskommission für die Eisenbahnlinie Bern-Luzern über die dem Joh. Dreyer in der Bäreggscheuer, Gemeinde Langnau, für expropriirtes Land gebührende Entschädigung und bestimmte

u. A. in Dispositiv 3, es sei die Bahngesellschaft gehalten, die Wuhr- und Schwellenpflicht an der Ilsis soweit zu übernehmen, als das Bahngebiet den Fluß berühre. B. Laut Verfügung des Regierungsstatthalteramtes Signau vom 5. Oktober 1874 wurde die Einwohnergemeinde Langnau angewiesen, auf Kosten der pflichtigen Personen, zwischen welchen damals Streit herrschte, die nöthigen Herstellungsarbeiten an der durch Hochwasser weggerissenen Schwelle bei der Bäreggscheuer ausführen zu lassen. Die Gemeinde Langnau kam diesem Auf¬ trage nach und bezahlte die Kosten mit 666 Fr. Sie klagt darauf den Kanton Bern als Eigenthümer der anstoßenden Kantonsstraße und den Joh. Dreyer, ebenfalls als Anstößer auf Rückerstattung dieser Auslagen ein; beide bestritten jedoch die Schwellenpflicht und namentlich behauptete Dreyer, dieselbe sei durch Urtheil der Schatzungskommission der Bern-Luzern

Bahn überbunden worden. Die Gemeinde Langnau wahrte sich deshalb mit Konkurseingabe vom 9. April 1876 den Regreß auf die Bern-Luzern-Bahn und es nahm der Masseverwalter, nachdem inzwischen Dreyer die Erläuterung des Schatzungsbe¬ fundes vom 10. September 1873 nachgesucht und bewilligt er¬ halten hatte, durch Entscheid vom 20. November 1876 die For¬ derung der Gemeinde Langnau als eine eventuelle in das Schuldenverzeichniß auf. C. Die Schatzungskommission erläuterte darauf, nachdem sie sich überzeugt hatte, daß das Bahngebiet nirgends die Il¬ fis berühre, am 26. Juli 1876 ihren Entscheid vom 10. Sep¬ tember 1873 dahin, daß für den Fall, als sich zeigen sollte, daß da, wo Straße und Bahn die Dreyer'sche Besitzung von der Ilfis trennen, der Staat trotz gefährdeter Anlage seiner Straße nicht schwellenpflichtig sei, dem Joh. Dreyer eine derartige Last nicht weiter überbunden werden könne, sondern daß alsdann die Bahngesellschaft die betreffende Be¬ schwerde zu übernehmen hätte. D. Ueber diesen Bescheid beschwerte sich der Masseverwalter der Bern-Luzern-Bahn beim Bundesgerichte, indem er folgende Begehren stellte:

1. es seien die Erläuterungen der eidgenössischen Schatzungs¬ kommission, wie solche im Protokoll vom 26. Juli 1876 nieder¬ gelegt seien, insoweit zu kassiren, als dadurch der ursprüngliche Entscheid abgeändert werde;

2. eventuell sei die Bern-Luzern-Bahngesellschaft in Abände¬ rung des erstinstanzlichen Entscheides vom 10. September 1873 und 26. Juli 1876 von der Schwellenpflicht für die auf dem, der Beschwerde beigelegten, Plane mit a c resp. b c bezeichnete Flußstrecke als entbunden zu erklären, beziehungsweise es sei dieselbe dem Joh. Dreyer aufzulegen. Dreyer trug auf Abweisung der Beschwerde an, bemerkte je¬ doch dabei, daß er die Schwellenpflicht der zirka 5700 Quadrat¬ fuß haltenden Landparzelle, bei Punkt 3900 gelegen, stets an¬ erkannt habe und auch gegenwärtig noch anerkenne. E. Durch Entscheid vom 19. April 1877 überwies das Bundesgericht die Akten dem Instruktionsrichter mit dem Auf¬ trage, der Beschwerde Folge zu geben und das Instruktionsver¬ fahren durchzuführen. Dieser Entscheid beruht darauf, daß das Erkenntniß der Schatzungskommission vom 26. Juli 1876 nicht sowohl eine Erläuterung als vielmehr eine Revision des Be¬ fundes vom 10. September 1873 bezüglich eines damals unbe¬ urtheilt gebliebenen Punktes enthalte und daher gegen jenes Er¬ kenntniß die gleichen Rechtsmittel statthaft seien, welche gegen den Entscheid vom 10. September 1873 hätten ergriffen werden können. F. Der Instruktionsrichter ordnete darauf eine Expertise an, deren Resultat im Wesentlichen dahin ging: Dreyer habe zur Bern-Luzern-Bahn 2 Jucharten 12890 Quadratfuß Land abge¬ treten, während das ihm verbliebene Besitzthum noch 12 Juch¬ arten und 37470 Quadratfuß betrage. Die Anlage der Bern¬ Luzern-Bahn habe in dieser Realität die Aenderung hervorge¬ bracht, daß dieselbe sich nicht zwischen das Flußgebiet und die Straße, sondern hinter letztere auf der Länge oder zirka 230 Meter durch Anschneidung in die bestehende Straßenböschung placirt und dadurch die Abschneidung einiger Parzellen vom Eigenthum des Joh. Dreyer bewirkt habe. Die direkten An¬ stoßverhältnisse an der Ilfis seien in keiner Weise verändert worden. Die ursprüngliche Annahme der Scha¬ tzungskommission, daß zur eigenen Sicherheit die Schwellpflicht¬ übernahme seitens der Bern-Luzern-Bahn angezeigt sei, erweise sich daher nicht als richtig und zwar habe die Bahn zu einer solchen Uebernahme um so weniger Veranlassung gehabt, als sie durchwegs 1,3—1,8 Meter höher und in Nagelfluhfelsen liege. Bei der Ausmessung der Entschädigung durch die Schatzungs¬ kommission, in ihrem Entscheide vom 10. September 1873, habe das Begehren des Dreyer, daß die Schwellenpflicht an die Bahn übergehe, nicht reduzirend auf die Feststellung der Ein¬ heitspreise eingewirkt. Sowohl die Landentschädigung als die Minderwerthsentschädigung, welche Dreyer erhalten habe, sei voll, letztere sogar mehr als reichlich ausgemessen und es könne daher die Schatzungskommission nicht von der Annahme ausgegangen sein, daß die sämmtliche Schwellenpflicht auf dem in Abtretung fallenden Lande ruhe.

Unter diesen Verhältnissen müsse darauf abgestellt werden, daß die Schwellenpflicht auf dem ganzen Besitzthum des Dreyer als Servitut laste und nachdem einerseits feststehe, daß das Vorland auf der streitigen Strecke zwischen Straße und Ilsis, wie weiter flußabwärts, vorhanden sei und anderseits weder ein Loskauf dieser Servitut seitens der Bahn noch zu Gunsten der bisherigen Eigenthümer stattgefunden habe, so erscheine es an¬ gemessen, diese Last auf Grundlage der gegenwärtigen Eigen¬ thumsverhältnisse zu repartiren. Die Schwellenpflicht bestehe nun in einer Länge von 850 Fuß oder 255 Meter und fielen daher der Bern-Luzern-Bahn 126 Fuß oder 38 Meter zu, welche der Bahngesellschaft vom Punkte des Planes (20 Fuß oberhalb der bestehenden Straßendurchflüsse beginnend) zum Uferunter¬ halt flußabwärts zugetheilt werden dürften, indem für sie hier einzig ein Interesse an der richtigen Ausführung dieser Ma߬ regel existire. Nachdem in diesem Flußgebiet für Ablösung der Wuhrlast 30—50 Fr. per Meter bezahlt worden seien und die in Frage kommende Partie keineswegs zu den schwierigen höre, so dürfte, wenn eine Zutheilung in natura an die Bahn¬ gesellschaft nicht angehen sollte, eine nachträgliche Entschädigung von 1500 Fr. für die alleinige Uebernahme der Schwellenpflicht, soweit dieselbe ihm vor dem Bahnbau obgelegen habe, den Joh. Dreyer völlig schadlos halten. Dieses Gutachten wurde von der Instruktionskommission ein¬ fach adoptirt und demnach die Eisenbahngesellschaft, durch gut¬ achtlichen Entscheid vom 2. Februar 1878, pflichtig erklärt, nach ihrer Wahl entweder in einer Länge von 38 Meter, von dem bezeichneten Punkte an, den Uferunterhalt und die Wuhrpflicht flußabwärts zu besorgen oder an Joh. Dreyer 1500 Fr. zu bezahlen, wogegen Dreyer die Wuhrpflicht auch auf der bezeich¬ neten Strecke zu übernehmen hätte und die Eisenbahn von jeder Wuhrpflicht frei wäre. Dieser Antrag wurde von beiden Parteien acceptirt, vom Verwalter der Bern-Luzern-Bahn in dem Sinne, daß letztere den Loskauf der Wuhrpflicht wählte, worauf derselbe durch Be¬ schluß des Bundesgerichtes vom 23. August 1878 als in Rechts¬ kraft erwachsen erklärt wurde. G. Nach Erledigung dieser Streitsache erkannte der Masse¬ verwalter der Bern-Luzern-Bahn durch Entscheid vom 10. Oktober 1878 bezüglich der Ansprache der Gemeinde Langnau von 8360 666 Fr., es sei ein Betrag von 4657 + 8360 X 666 = 101 Fr. 40 Cts., nebst Zins à 5 % vom 5. Februar 1875 hinweg bis zur Zahlung, an die Ansprecherin durch die Liquidationsmasse in Baar zu vergüten; mit der Mehrforderung sei die Ansprecherin theils ab, theils an Joh. Dreyer verwiesen. Dieser Entscheid wurde vom Masseverwalter folgendermaßen begründet: Nach den in dem gutachtlichen Entscheide vom 2. Februar 1878 enthaltenen rechtsverbindlichen Grundsätzen habe zur Zeit der Ausführung der betreffenden Arbeiten die Bern-Luzern-Bahn an der Gesammtschwellenpflicht des Bäreggscheuerhofes pro rata ihres Besitzantheiles an der Liegenschaft, demnach mit einem 860 46570 + 8360 participirt. Im gleichen Verhältnisse Quotienten von habe sie auch an der zeitweiligen Ausübung der Schwellenpflicht Theil zu nehmen, während für den Rest der Besitzer der Bäregg¬ scheuer auszukommen habe; da die Realtheilung der Schwellen¬ pflicht erst unterm 23. August 1878 als zulässig erkannt, zufolge Ablösung aber überhaupt nie effectiv geworden sei. H. Gegen diesen Entscheid ergriff die Gemeinde Langnau den Rekurs an das Bundesgericht. Sie stellte das Begehren, daß ihre Forderung im Hauptbetrage von 666 Fr. voll und sammt den Nebenforderungen unter Folge der Kosten admittirt werde, und führte zur Begründung an: Die Annahme des Massever¬ walters, der bundesgerichtliche Entscheid über die Auflage der Schwellenpflicht habe einen constitutiven und nicht blos einen declarativen Charakter, sei nicht haltbar. Vielmehr gestalte sich die Sache so, daß im Jahre 1874, als das beschädigte Ufer der Ilsis auf Kosten des wirklich Pflichtigen hergestellt worden, die Bern-Luzern-Bahn dort auf der im bundesgerichtlichen Ent¬ scheide bezeichneten Strecke von 38 Meter einzig schwellenpflichtig gewesen sei, und da das hergestellte Ufer in den Bereich dieser Strecke falle, habe jene Gesellschaft die Herstellungskosten allein zu tragen. Im Fernern werde hingewiesen auf die §§ 12, 23 und 24 des bernischen Gesetzes vom 3. April 1857, welche lauten:

§ 12. Die Pflicht zur Uferversicherung und zum Schutze gegen Ueberschwemmung (Schwellen- und Dampflicht) lastet auf dem betheiligten Eigenthume. Als betheiligt ist dasjenige Eigenthum anzusehen, welches durch die Bauten unmittelbar oder mittelbar geschützt wird. Je direkter und größer die von einem Grundstücke abgewendete Gefahr, desto größer ist das Betheiligungsverhält¬ niß und die zu tragende Last des betreffenden Grundstückes. § 23. Schwellen- und Dampflichten, welche in dem gegen¬ wärtigen Gesetze ihren Grund haben, sind nicht übertragbar. Haben dieselben in privatrechtlichen Titeln ihren Grund, so können sie nur mit Bewilligung des Regierungsrathes über¬ tragen werden. § 24. Dem Staate gegenüber haftet die Gemeinde für die Erfüllung der Schwellen- und Dampflicht in ihrem Bezirke unter Vorbehalt ihres Rückgriffes gegen die Schwellenbezirke und die wirklich Pflichtigen, — und die §§ 8 und 9 des Straßen- und Schwellenreglementes der Gemeinde Langnau vom 16. Oktober 1874, welche dahin gehen: § 8. Die Schwellen- und Dampflicht an der Ilsis und an den unter öffentliche Aufsicht gestellten Privatgewässern lastet auf denjenigen Grundeigenthümern, deren Grundeigenthum von den Gewässern durchschnitten oder begränzt wird; vorbehalten bleiben die civilrechtlichen Verträge, nach welchen die Schwellen- und Dammpflicht dritten Personen übertragen ist. § 9. Die Grundeigenthümer, deren Grundeigenthum von den Gewässern durchschnitten oder begrenzt wird, haben ihrem Grund¬ eigenthum nach die Schwellen und Dämme zu erstellen, und dann die Schwellen überhaupt und besonders diejenigen zum Schutze der Straßen und Wege in einem guten Zustand zu unterhalten. Auf Stellen der Flußbette, auf welchen es nöthig erscheint, haben sie sogenannte Trann- oder Grienschwellen anzulegen und zu unterhalten. Lastet die in Art. 8 und 9 erwähnte Pflicht ganz oder zum Theil auf dritten Personen, so treten diese bezüglich der Er¬ stellungs- und Unterhaltungspflicht an die Stelle der Grundeigen¬ thümer. I. Der Masseverwalter der Bern-Luzern-Bahn trug auf Ab¬ weisung der Beschwerde an. Er bezog sich im Wesentlichen auf die Begründung des rekurrirten Entscheides und fügte bei: Die im Entscheide der bundesgerichtlichen Instruktionskommission erwähnte Uferstrecke sei in der That zum Theil identisch mit der von der Gemeinde Langnau verbauten, insofern und soweit nämlich, als die letztere auf eine Länge von 32 Meter mit er¬ sterer zusammenfalle, während 1,20 Meter außerhalb dieser Strecke liegen. Die Ausführungen der Rekurrentin seien schon deßhalb unhaltbar, weil die Bern-Luzern-Bahn bei der Bäregg¬ scheuerbesitzung die Ilsis gar nicht unmittelbar berühre und der rechtskräftig gewordene Antrag der Instruktionskommission es ganz in das Ermessen des Bahneigenthümers lege, ob er über¬ haupt eine Schwellenlast auf die Bahn übernehmen oder dieselbe durch Bezahlung einer Auslösungssumme an den Eigenthümer des Bäreggscheuergutes ganz dem letztern überbinden resp. be¬ lassen wolle. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Entscheidung des vorliegenden Rekurses hängt, wovon auch beide Parteien ganz richtig ausgehen, davon ab, ob die Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern im Jahre 1874, zur Zeit als die Gemeinde Langnau die Verbauungen an der Ilsis vornahm, auf der betreffenden Uferstrecke allein schwellenpflichtig gewesen sei oder nicht.

2. Nun stützt Rekurrentin ihre Behauptung, daß damals die Schwellenpflicht an jener Stelle der Rekursbeklagten allein ob¬ gelegen habe, auf den Fakt. F aufgeführten gutachtlichen Entscheid der Instruktionskommission in Sachen Dreyer gegen Bern-Luzern¬ Bahn vom 2. Februar 1878, welcher allerdings in Folge beid¬ seitiger Annahme zwischen jenen Parteien Recht macht. Rekurrentin faßt den Entscheid dahin auf, daß derselbe die Bern-Luzern-Bahn auf der darin speziell bezeichneten Uferstrecke (38 Meter vom Punkte can flußabwärts) vom Zeitpunkte der Expropriation an bis zum Loskaufe als allein schwellenpflichtig erkläre, während Rekursbeklagte der Ansicht huldigt, daß der Entscheid nur mit Be¬ zug auf ihren Antheil an der Gesammtschwellenpflicht des Bäreggscheuerhofes (in dessen vor der Expropriation bestandenen Umfange) declarativen Charakter habe, im Uebrigen aber lediglich

vom Zeitpunkte seiner Annahme durch die Parteien an Wirk¬ samkeit üben könne. Dieser letztern Ansicht muß auch hierorts beigetreten werden.

3. Nach dem in der soeben erwähnten Streitsache erhobenen, von den Betheiligten anerkannten Gutachten (Fakt. F) in Ver¬ bindung mit dem Erkenntnisse der Schatzungskommission vom

10. September 1873 (Fakt. A) und dem Bescheide vom 26. Juli 1876 (Fakt. C) steht fest, daß bei der Expropriation zu Gunsten der Bern-Luzern-Bahn zwar die auf dem Bäreggscheuerhofe lastende Wuhrpflicht der Schatzungskommission bekannt war und daher die dem Joh. Dreyer gebührende direkte und indirekte Entschädigung für abgetretenes Land und Minderwerth des ver¬ bleibenden Besitzthums mit Kenntniß jener Last festgesetzt wurde, daß dagegen ein Loskauf des die expropriirte Parzelle treffenden Antheils an derselben nicht stattgefunden, sondern die Schatzungs¬ kommission, in der Voraussetzung, daß das Bahngebiet die Ilsis berühren werde, die Schwellenpflicht in der Ausdehnung dieser Berührung die Eisenbahngesellschaft in natura überbunden hat. Nun erwies sich aber jene Voraussetzung der Schatzungskommis¬ sion als irrig und daher der betreffende Entscheid als unvoll¬ ziehbar, indem die Bahn statt zwischen Straße und Ilsis hinter der Straße angelegt wurde, und mußte deßhalb eine anderwei¬ tige Regulirung resp. Vertheilung der Wuhrlast eintreten. Dies geschah durch den Bescheid der Schatzungskommission vom 26. Juli 1876 dahin, daß die Eisenbahngesellschaft pflichtig erklärt wurde, da, wo Straße und Bahn die Dreyer'sche Besitzung von der Ilsis trennen, die Schwellenpflicht zu übernehmen, sofern dieselbe nicht dem Staate als Straßeigenthümer obliege. Aber auch dieser Entscheid beruhte auf einer unrichtigen thatsächlichen Annahme und erwies sich als unvollziehbar, indem die Schatzungs¬ kommission übersehen hatte, daß auf der Uferstrecke, welche allein in Betracht kommen konnte, nirgends bloß die Straße zwischen Bahn und Ilsis liege, sondern dieser Fluß durch einen dem Joh. Dreyer verbliebenen Streifen Land begrenzt werde. Das Bundesgericht, an welches die Streitsache in Folge Rekurses der Eisenbahngesellschaft gelangte, befand sich daher vor der Sach¬ lage, daß zwar ein Loskauf der auf dem expropriirten Stücke des Bäreggscheuerhofes, als ehemaligen Theils desselben, ruhen¬ den Wuhrlast sr. Zt. bei der Expropriation nicht stattgefunden habe, ebensowenig aber auch eine Auseinandersetzung zwischen den beiden Pflichtigen erfolgt sei, und es wies daher, da es sich nicht sowohl um eine Erläuterung, als vielmehr um eine Revision des Schatzungsbefundes vom 10. September 1873 handle, den Instruktionsrichter an, der Beschwerde Folge zu geben. Völlig konform und in Uebereinstimmung mit diesem bundesgerichtlichen Beschlusse faßten daher die Instruktions¬ kommission und die von ihr beigezogenen Experten ihre Aufgabe dahin auf, die definitive Auseinandersetzung zwischen Dreyer und der Eisenbahngesellschaft herbeizuführen, wofür sich einzig zwei Wege eröffneten, nämlich entweder Vornahme einer realen Theilung durch Zuweisung einer gewissen Uferstrecke zur alleini¬ gen Unterhaltung durch einen der Betheiligten oder Ueberbin¬ dung der ganzen Wuhrlast an den Einen gegen Entschädigung durch den Andern. Auf diesen Grundsätzen beruht augenschein¬ lich der gutachtliche Entscheid vom 2. Februar 1878 und es ist daher nach der Natur solcher Entscheide, durch welche die Aus¬ einandersetzung unter Mitberechtigten oder Mitverpflichteten her¬ beigeführt wird, klar, daß demselben, soweit darin nicht bloß die bisherige gemeinsame Wuhrpflicht der Litiganten konstatirt und ausgesprochen ist, erst vom Tage seiner Rechtskraft, also vom 23. August 1878 an, rechtliche Wirksamkeit zukommt. Für die Zeit von der Expropriation bis zum 23. August 1878 besteht einfach die gemeinsame Wuhrpflicht des Dreyer und der Eisenbahngesellschaft nach Umfang und Werth ihres Landes und ist durch den Entscheid vom 2. Februar 1878 lediglich der Antheil des beidseitigen Grundeigenthums an jener Last defini¬ tiv und endgültig festgestellt worden, so daß derselbe in die¬ ser Hinsicht allerdings declarativen Charakter hat. Nach dem Verhältnisse dieses Antheils hat aber der Masseverwalter die Forderung der Rekurrentin anerkannt; mit der Mehrforderung hat letztere sich an Joh. Dreyer zu halten. des Kantons Bern und das

4. Was endlich die Gesetzgebung Schwellenreglement der Gemeinde Langnau betrifft, so folgt aus denselben nichts zu Gunsten der Rekurrentin. Nach dem

Reglement, Art. 8 und 9, lastet die Schwellen- und Damm¬ pflicht an der Ilsis auf denjenigen Grundeigenthümern, deren Grundeigenthum von den Gewässern durchschnitten oder be¬ grenzt wird, oder welchen dieselbe durch civilrechtliche Ver¬ träge übertragen ist. Begrenzt oder durchschnitten wird nun das Bahngebiet an der streitigen Strecke, wie bereits oben bemerkt, durch die Ilfis nicht und was die civilrechtliche Verpflichtung der Bahngesellschaft angeht, so besteht dieselbe nur nach Maßgabe des in der vorigen Erwägung a. E. Gesagten. Die Gemeinde Langnau hat denn auch selbst im Jahre 1875 (laut act. 10 a-d) nicht die Eisenbahngesellschaft, sondern den Joh. Dreyer belangt und ist erst auf dessen Behauptung, daß die Schwellenpflicht der Eisenbahngesellschaft obliege, dazu ge¬ kommen, sich an letztere für Ersatz ihrer Auslagen zu wenden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerde ist als unbegründet abgewiesen und es hat demnach bei dem Entscheide des Masseverwalters vom 10. Oktober 1878 sein Verbleiben.