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Staatsrecht.
VI. STAATSVERTRÄGE
TRAITEs lNTERNATIONAUX
51. Auszug aus dem Orteil vom 15. Dezember 1933
i . S. FeUhlimer gegen llausmann & Oie.
Anwendung des Art. II des BG über die Handelsreisenden auf
Gerichtstandsvereinoorungen im Sinne desArt. 2 Aha. 2 Ziff. I
des österreich.-schweiz. Vollstreckungsvertrages. Sinn jener
Bestimmung, insbesondere des Begriffs des Kleinreisenden.
A. -
Der Rekurrent ist Inhaber einer chemiSchen
Fabrik in Nürnberg.
Sein Generalvertreter Wilhelm
veranlasste am 8. November 1932 in Au bei Wädenswil
die Rekursbeklagte, die dort eine Werkzeugfabrik betreibt,
einen Bestellschein zu unterzeichnen, wonach ihr der
Rekurrent « 2-3 liter Kollektrin aRM 20.- ab Nürnberg»
liefern sollte. In der Mitte des Bestellscheins steht die
gedruckte Klausel : « Zahlbar und klagbar im Erfüllungsort
Wien » •••••• Die Rekursbeklagte erklärte, nachdem sie
die Rechnung erhalten hatte, dass sie die Ware nicht
annehme ...... Darauf erhob der Rekurrent gegen jene
beim Bezirksgericht für Handelssachen in Wien Klage
auf Zahlung von 60 RM 70 samt 9 % Zins seit dem 18. De-
zember 1932. Das Gericht h,iess, nachdem die Rekurs-
beklagte erfolglos zur Verhandlung vorgeladen worden
war, durch Versäumnisurteil vom 9. März 1933 die Klage
gut und verurteilte die Rekursbeklagte zur Zahlung von
Prozessk08ten im Betrage von 34 Sch. 76. Auf Begehren
des Rekurrenten verfügte der Präsident des Bezirksgerich-
tes von Horgen am 10 . Juli 1933 :
« Das Versäumnisurteil des Bezirksgerichtes für Han-
delssachen vom 9. März 1933 ...., wird als vollstreck-
bar erklärt ».
Hiegegen rekurrierte die Rekursbeklagte an das Ober-
gericht des Kantons Zürich, indem sie bestritt, dass das
St.aatsverträge. N° 51.
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Wiener Gericht zur Beurteilung der Klage zuständig
gewesen sei. Die IV. Kammer des Obergerichtes ent-
schied am 7. September 1933 :
.
« Der Rekurs wird gutgeheissen. Demgemäss wird die
Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Horgen vom 10. Juli 1933 aufgehoben
und das Begehren um Vollstreckung des Versäumnisurteils
des Bezirksgerichtes für Handelssachen in Wien vom
9. März 1933 in Sachen obiger Parteien abgewiesen. »
Dieses Urteil ist· wie folgt begründet:
« • • • •• Die Bestellung bei der Beklagten wurde namens
der Klägerin von ihrem Generalvertreter, Direktor Ernst
Wilhelm, aufgenommen. Es ist nicht streitig, dass dieser
dadurch eine Tätigkeit als Handelsreisender im Sinne des
schweizerischen Bundesgesetzes über die Handelsreisenden
vom 4. Oktober 1930 ausgeübt hat. Nach Art. 11 desselben
sind Vereinbarungen mit Kleinreisenden, die beim Auf-
suchen von Bestellungen abgeschlossen werden und womit
der Käufer auf seinen ordentlichen Gerichtsstand ver-
zichtet, nichtig.
Die Nichtigkeit ist, wie das Gesetz
besonders hervorhebt, von Amteswegen zu berücksich -
tigen.
Die Beklagte behauptet, die im Bestellschein
gedruckt enthaltene Gerichtsstandsklausel wäre, falls sie
als Vertragsbestandteil überhaupt in Betracht kommen
könnte, gemäss dieser Gesetzesvorschrift auf alle Fälle
nichtig, weil es sich bei dem Vertreter der Klägerin um
einen Kleinreisenden gehandelt habe. Denn ein Reisender,
der Geschäfte oder Private besuche, um so geringe Waren-
mengen, wie es hier der Fall gewesen sei, abzusetzen, könne
nicht als Grossreisender betrachtet werden.
Für die
Entscheidung der Frage, ob eine Gerichtsstandsverein -
barung vorliege, ist das schweizerische Recht schon deshalb
massgebend, weil der Vertrag über die Lieferung der Ware,
der die betreffende Klausel enthält, in Au-Wädenswil
abgeschlossen worden ist und nach ständiger Praxis des
schweizerischen Bundesgerichtes auf alle das Zustande-
kommen eines Vertrages betreffenden Fragen ausschliess-
Staatsrecht.
lich das Recht des Abschlussortes anzuwenden ist (Ent-
scheidungen des Schweiz. Bundesgerichtes Bd. 32 II S. 415,
38 II S. 519, 49 II S. 73). Ausserdem ist die Bestimmung
von Art. 11 des Bundesgesetzes über die Handelsreisenden
um der Öffentlichen Ordnung willen aufgestellt. Eine
Anerkennung des in Frage stehenden Wiener Urteils darf
deshalb nur erfolgen, wenn sie nicht diesem Art. 11 des
Handelsreisendengesetzes zuwiderläuft; in Art. I Ziff. 2
des Staatsvertrages mit Österreich vom 15. März 1927
ist der Fall des Verstosses gegen die öffentliche Ordnung
des Staates, wo die Entscheidung geltend gemacht wird,
ausdrücklich als Grund für die Verweigerung der Voll-
streckung vorgesehen ...... Nach Art. 3 des Bundesgesetzes
über die Handelsreisenden vom 4. Oktober 1930 sind als
Grossreisende zu betrachten Handelsreisende, die aus-
schliesslich mit Geschäftsleuten oder privaten und öffent-
lichen Unternehmungen, Verwaltungen und Anstalten
aller Art in Verkehr treten, welche Waren der angebotenen
Art in ihrem Betriebe verwenden. Alle andern Handels-
reisenden sind nach dem Gesetz Kleinreisende. Aus der
Eingabe der Klägerin vom 22. Juni 1933 an die Vorinstanz
geht hervor, dass sie geltend machen will, ihr General-
vertreter habe die in Frage stehende Bestellung als Gross-
reisender aufgenommen, denn sie führt unter Berufung
auf die oben erwähnte Gesetzesbestimmung aus, die von
der Beklagten gekaufte Ware. (Kollektrin) sei ein Reini-
gungsmittel für Kollektoren (elektrische Maschinen), wie
solche im Betriebe des schuldnerischen Unternehmens im
Gebrauche seien und könne daher für diesen Zweck im
Betriebe des Schuldners verwendet werden.
Aus den
Akten geht jedoch nicht hervor, dass das Kollektrin nur
für elektrische Maschinen brauchbar sei und deshalb nur
für Firmen, die solche Maschinen besitzen oder die sich
mit dem Wiederverkaufe des Produktes befassen, ver-
wendbar sei.
Auf den Fakturenköpfen der Klägerin
werden « Kollektrin» und ((Fuetterin » im Gegenteil als
((Universal-Reinigungs-Produkte» bezeichnet, woraus ge-
Staatsverträge. No 51.
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schlossen werden muss, dass Kollektrin nicht nur für die
Reinigung von Maschinen der genannten Art, sondern auch
für andere Zwecke benutzbar ist und dass es also auch von
Privatpersonen, die nicht Geschäftsleute sind, verwendet
werden kann. Dann kann nicht schon aus der Natur des
Erzeugnisses abgeleitet werden, dass der Vertreter der
Klägerin nur mit den in Art. 3 des Gesetzes angeführten
Interessenten in Verkehr trete, sondern es liegt speziell
deshalb, weil er auch ganz kleine Quantitäten abgibt, nahe,
anzunehmen, dass er auch Private zur Aufnahme von
Bestellungen aufsuche ...... Die Frage, ob die Bestellung
vom 8. November 1932 bei der Beklagten von einem
Grossreisenden oder einem Kleinreisenden aufgenommen
worden sei, ist somit unabgeklärt. Die Möglichkeit, dass
der Vertrag namens der Klägerin von einem Reisenden
abgeschlossen wurde, der nicht nur Geschäftsleute, An-
stalten usw., sondern auch Private besucht und der
deshalb im Sinne des Gesetzes als Kleinreisender zu be-
trachten ist, besteht. Infolgedessen kann für den Fall,
dass die Absicht der Parteien ..... dahin gegangen sein
sollte, eine Gerichtsstandsvereinbarung abzuschliessen,
nicht mit Bestimmtheit angenommen werden, dass hierüber
eine gültige Abmachung zustande gekommen sei. Nur
wenn hiefür der unanfechtbare Nachweis vorliegen würde,
könnte aber von einer für die Beklagte verbindlichen
Unterwerfung unter die Zuständigkeit des von der Klägerin
angerufenen Wiener Gerichtes gesprochen werden. Die
Vollstreckung des von der Klägerin vorgelegten öster-
reichischen Versäumnisurteils kann demnach nicht ge-
stützt auf Art. 2 Absatz 2 Ziff. I des mit Österreich abge-
schlossenen Staatsvertrages vom 15. März 1927 erfolgen. »
B. -
Gegen dieses Urteil hat Fellheimer die staats-
rechtliche Beschwerde ergriffen mit dem Antrag, es sei
aufzuheben und das Versäumnisurteil des Bezirksgerichtes
für Handelssachen in Wien als vollstreckbar zu erklären.
Der Rekurrent macht geltend : Das angefochtene Urteil
stelle eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und eine
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Staatsrecht.
Verletzung des schweiz. -österreichischen Vollstreckungs-
vertrages, auch im Hinblick auf das BG über die Handels-
reisenden, dar ...... Wilhelm habe noch nie Privatleute
zum Zwecke des Verkaufes von Kollektrin besucht, da
dieses für den Haushalt nicht geeignet sei; er suche dieses
nur bei Geschäften abzusetzen, die Kollektoren verwenden.
Somit müsse er als Grossreisender betrachtet werden.
Das gelte auch deshalb, weil die Rekursbeklagte nicht
nachgewiesen habe, dass er Kleinreisender sei.
C. -
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen
verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Da die Vollstreckbarkeit eines Urteils des Be-
zirksgerichtes für Handelssachen in Wien in Frage steht,
so ist nach dem österreichisch-schweizerischen Voll-
streckungsvertrag vom 15. März 1927 zu entscheiden,
ob das genannte Gericht zu seinem Urteile zuständig war.
Nach Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 und Art. 2 Abs. 1 und 2 Ziff. 2
des Staatsvertrages ist die Frage zu bejahen, wenn sich
die Rekursbeklagte durch eine ausdrückliche Vereinbarung
der Zuständigkeit des Wiener Gerichtes unterworfen hat.
Ob das zutrifft, hat das Bundesgericht nach seiner stän-
digen Praxis frei zu prüfen.
Auf dem Bestellschein ist die Bestimmung « Zahlbar
und klagbar im Erfüllungsort Wien» gut sichtbar und der
Sinn, den sie nach ihrem Wortlaut hat, war auch für die
Rekursbeklagte als Inhaberin eines grössern Geschäftes
verständlich. Diese hat sich daher mit der Unterzeichnung
des Bestellscheins für Klagen des Rekurrenten aus dem
Vertrag den Wiener Gerichten unterworfen. . ......... .
2. -
Was die Frage betrifft, ob die Gerichtsstands-
vereinbarung nach Art. 11 des Handelsreisendengesetzes
vom 4. Oktober 1930 ungültig sei, so ist davon auszu-
gehen, dass die der Rekursbeklagten verkaufte Ware dazu
bestimmt war, in ihrem Fabrikbetrieb verwendet zu
werden. Die erste Instanz hat das angenommen und es
Staatsverträge. N° 51.
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ist im Rekurse an d~ Obe:-gericht nicht bestritten worden.
Der Rekurrent hat auch in der ',staa,tsrechtlichen Be-
schwerde ausdrücklioh behauptet, dass das Kollektrin zur
Reinigung der im Betriebe der. Rekursbeklagten verwen-
deten Kollektoren bestimmt gewesensei,und hiegegen ist
kein Widerspruch erhoben worden. Es steht somit fest,
dass der Vertreter des Rekurrenten bei der Bestellung vom
8. November 1932 im Sinne des Art. 3 Abs. 1 des Handels-
reisendengesetzesmit Geschäftsleuten oder privaten Un-
ternehmungen . in Verkehr getreten ist, welche Waren der
angebotenen Art in ihrem Betriebe verwenden. Er er-
scheint daher, wenn, man nur dieses Geschäft mit der
Rekursbeklagten berücksichtigt, zweifellos als Grossrei-
sender im Sinne der erwähnten Bestimmung. Dass das
Obergericht gleichwohl gefunden hat, die Bestimmung
über die Nichtigkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen
mit Kleinreisenden sei im vorliegenden Fall anwendbar,
beruht darauf, dass es bei der Beurteilung der Frage, ob
man es mit einem Kleinreisenden im Sinne des Art. 11
des Handelsreisendengesetzes zu tun habe, die
g e -
sam t e Reisetätigkeit des Vertreters des Rekurrenten
ins Auge gefasst und angenommen hat, die Frage sei .zu
bejahen, sobald feststehe oder wahrscheinlich sei, dass
der Vertreter des Rekurrenten auch Private zur Aufnahme
von Bestellungen aufgesucht habe. Dieser Standpunkt
lässt sich insofern vertreten, als Art. 11 nicht sagt, worauf
es bei der Lösung der Frage, ob es sich um einen Klein-
reisenden handle, ankommt und als in Art. 3 Abs. 2 als
solche alle Handelsreisenden bezeichnet werden, die nicht
aus s chi i e s s I ich mit Geschäftsleuten oder privaten
und öffentlichen Unternehmungen, Verwaltungen und
Anstalten aller Art in Verkehr treten, welche Waren der
angebotenen Art wiederverkaufen oder auf irgend eine
Weise in ihrem Betriebe verwenden. Allein wenn man auch
nach Art. 3 die vom Gesetz verwendeten Begriffe des
Gross- und des Kleinreisenden bestimmen kann, so über-
sieht doch das Obergericht, dass Art. 3 nicht den Zweck
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hat, diese Begriffe für alle Vorschriften des Gesetzes in
jeder Hinsicht ~enau zu formuHeren. Wie sich aus seinem
Wortlaut klar ergibt, bezweckt Art. 3 zu bestimmen,
welche H.andelsreisenden eine taxfreie Ausweiskarte be-
kommen können und welche dafür eine Taxe bezahlen
müssen. Bei dieser Unterscheidung muss das Gesetz die
g e sam t e Tätigkeit eines Reisenden berücksichtigen
und tut das auch, indem es als Grossreiseude diejenigen
bezeichnet, die aus s chI i e s s 1 ich mit gewissen
Geschäftsleuten oder Unternehmungen in Verkehr treten,
und als K.Ieinreisende diejenigen, die solche überhaupt
nicht oder daneben noch andere zum Zwecke von Bestel-
lungen aufsuchen.
Anders verhält es sich aber hei Art. 11 des Handels-
reisendengesetzes. Dieser bezweckt den Schutz des ge-
schäftsunkundigen Publikums vor dem unüberlegten Ver-
zicht auf die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes; er
beruht auf der Auffassung, dass es gegen die guten Sitten,
die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit verstosse, wenn
geschäftsunkundige Leute zu einem solchen Verzicht ver-
leitet und infolgedessen vor einen fremden Richter ge-
zogen werden (BGE 58 I S. 83, 306; Entscheid des Bundes-
gerichtes in Sachen Cassini g. Südtrikot vom 1. Juli 1932
S. 8). Nur aus diesem Grunde rechtfertigt sich die in
Art. 11 liegende Einschränkung der Vertragsfreiheit
(vgl. BBI 1929 I S. 65). InfoJgedessen kommt es bei der
Beurteilung der Frage, ob man es mit einem Kleinreisenden
im Sinne des Art. II des Handelsreisendengesetzes zu tun
habe, lediglich darauf an, ob der Reisende speziell beim
Abschluss der in Frage stehenden Gerichtsstandsverein-
barung als Gross- oder als Kleinreisender gehandelt hat,
ob er also gerade hiebei mit Geschäftsleuten oder einer
Unternehmung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 in Verkehr
getreten ist oder nicht. Der Bundesrat hat denn auch in
seiner Botschaft zum Gesetz die in Art. 1 I genannten
Vereinbarungen mit Kleinreisenden als «(Abmachungen
mit Privaten» bezeichnet (BBI 1929 I S. 65). Würde man,
Staatsverträge. No 51.
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wie das Obergericht es getan hat, auch bei.der Anwendung
des Art. II darauf abstellen, ob der Reisende au s -
sc h 1 i e s s I ich mit Geschäftsleuten oder Unterneh-
mungen im Sinne des Art. 3 Abs. I in Verkehr getreten ist
oder nicht, so käme man zum Ergebnis, dass solche
Geschäftsinhaber sich ebenfalls auf Art. 11 berufen könn-
ten, wenn sie zufällig eine Gerichtsstandsvereinbarung im
Sinne dieser Bestimmung mit einem Reisenden abge-
schlossen haben, der daneben auch noch mit Privatleuten
in Verkehr tritt. Dass das nicht der Wille des Gesetzes
sein kann, ist klar.
Zudem hindert die in Art. 11 des Gesetzes vorgesehene
Nichtigkeit von in der Schweiz abgeschlossenen Gerichts-
standsvereinbarungen die Vollstreckung von österreichi-
schen Urteilen nach der Praxis nur deshalb, weil die
Nichtigkeit im Interesse der Wahrung der guten Sitten,
der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit liegt, da sonst
ausdrücklichen Gerichtsstandsvereinbarungen im Sinne
des Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 des österreichisch-schweizerischen
Urteilsvollstreckungsvertrages die Wirksamkeit für die
Vollstreckbarkeit nicht versagt werden darf, wenn sie
nicht an Willensmängeln leiden (vgl. BGE 58 I S. 306). Der
erwähnte Grund für den Ausschluss der Vollstreckung
träfe nicht mehr zu, wenn die Nichtigkeit auch zu Gunsten
der in Art. 3 Abs. 1 des Handelsreisendengesetzes genannten
Geschäftsleute und Unternehmungen gälte. Die zwischen
den Parteien abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung
kann somit nicht als nichtig betrachtet werden.
Der Entscheid des Obergerichtes ist daher aufzuheben
und das Urteil des Bezirksgerichtes für Handelssachen in
Wien für vollstreckbar zu erklären, da andere Einwendun-
gen als die behandelten gegen die Vollstreckung nicht
erhoben worden sind.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der
IV. Kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom
Verwaltungs· und Disziplinarrechtspflege.
7. September 1933 aufgehoben und das Urteil des Bezirks-
gerichtes für HandeIssachen in Wien I vom 9. März 1933
als vollstreckbar erklärt.
B. VERWALTUNGS-
UND DISZIPLINARRECHTSPFLEGE
JURIDICTION ADMINISTRATIVE
ET DISCIPLINAIRE
BEAMTEN&ECHT
STATUT DES FONCTIONNAI&ES
52. Extrait da l'arrit du 20 decembra 1933 dans la causa
L. contre c.r.r. (ler Arr.).
Le fonctionnaire coupable de violation des devoirs de service
n'est passible que des peines disciplinaires enumerees a l'art. 31
du statut des fonctionnaires et ne peut partant etre licencie
en vertu de l'art. 55 dudit statut. (Consid. 1.)
Contrairement a ce que pourrait faire croire 1a redaction dMec-
tueuse de rart. 31, alinea 4, une seule infraction grave aux
devoirs de service peut justifier l'application des peines disci-
plinaires de la mise au provisoire ou de la revocation. (Consid. 2.)
Resume des faits :
L. etait chef aux marchandises de la classe 2 b a la
gare de V. Lors d'une revision un decouvert de 1261 fr. 20
fut constate dans la caisse qu'il gerait. Ayant ete revoque
pour ce motif, il recourut a la Chambre du contentieux
des fonctionnaires en sollicitant l'application d'une peine
disciplinaire moins severe.
Bea.mtenrecht. N° 52.
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Extrait des moti/s.
I. -
L'Administration a base la decision attaquee
sur les art. 30 et 31 StF et, en outre, sur l'art. 55, lequel
l'autorise a resilier les rapports de service pour de justes
motifs. En l'espece, c'est toutefois a tort qu'elle a invoque
cette dernieredisposition legale. D'apres la jurisprudence
(cf. &0 56 I 494), le fonctionnaire coupable de violation
des devoirs de service n'est en effet passible que des peines
disciplinaires enumerees a l'article 31 et ne peut partant
etre licencie en vertu de l'article 55.
2. -
L'art. 31 al. 4 StF prescrit que « la mise au pro-
visoire et la revocation ne peuvent etre prononcees que
si le fonctionnaire s'est rendu coupable d'infractions
graves ou continues aux devoirs de service ». Il semblerait
donc que la pluralite des infractions soit dans tous les
cas une condition de l'application de ces sanctions.
Mais ce texte, qui figure deja dans le projet de loi, est
manifestement inexact : il est evident qu'une seule viola-
tion des devoirs de service peut parfois avoir un caractere
de gravite tel que la revocation ou la mise au provisoire
s'imposent. Ainsi que le Conseil federal l'a dit dans son
message a l'appui du projet de loi (page 121), le sens
de cette derniere est en realite que les deux peines discipli-
naires les plus severes ne doivent etre infligees que dans
les cas {(d'infraction grave ou continue aux devoirs de
service ». Leur application suppose donc ou une infraction
grave ou plusieurs infractions qui, prises isoIement, ne
doivent pas etre necessairement graves (cf. KmoHHoFER,
Die Disziplinarrechtspflege beim Bundesgericht, p. 43
&0 57 I p. 162 in fine).
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