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Schuldbetreibung> <. und Konkursrecht (Zivilabtpilungen). N0 34.
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damals auf rund 29,000 Fr. angestiegen. Portmann wies
daraufhin, dass bloss ein Warenkredit von 10,000 Fr.
vorgesehen gewesen sei, und machte unter Hinweis auf
Art. 509 OR alle Vorbehalte bezüglich seiner Haftung.
Die Beklagte wies diesen Vorbehalt zurück. Im Verlaufe
weiterer Korrespondenz erklärte ihr Portmann
am
19. Oktober 1931 : « Zur Sache selbst sei vorausgeschickt,
dass ich auf eine rechtliche Austragung der Zahlungspflicht
verzichte.
Offen gestanden gehen die Meinungen aus-
einander». Am 4. Juli 1931 teilte die Beklagte ihm mit,
dass sich der Schuldner ausserstande erkläre, die Schuld
zu bezahlen, und sie sich bis zum Betrag von 12,000 Fr.
an die Bürgen zu halten gezwungen sehe, und am 1. Okto-
ber 1931 eröffnete sie ihm, dass der Schuldner eine Nach-
lasstundung erlangt habe und dass sie die Bürgen für die
12,000 Fr. belaste.
« Im Nachlassverfahren haben Sie
somit diesen Betrag als Forderung Ihrerseits einzureichen,
damit Sie ebenfalls in den Genuss der schlussendlich
resultierenden Nachlassdividende kommen ».
Portmann
gab dem Sachwalter im Nachlassvertrag eine Forderung
aus Bürgschaft zu Gunsten der Firma Geldner A.-G. in
Basel im Betrage von 6000 Fr. ein. Der Sachwalter ant-
wortete ihm, dass die Forderung nicht berücksichtigt
werden könne, da die Kohlenunion Geldner A.-G. ihren
ganzen Forderungsbetrag anzumelden habe .. Diese hatte
in der Tat ihre ganze Forderung von 26,713 Fr. 15 ets.
eingegeben, mit der Bemerkung, dass 12,000 Fr. davon
von Portmann und JosefZumbühl verbügt seien. In der
Folge gab sie folgende ZustimmungserkIärung ab : « Der
unterzeichnete Gläubiger mit einer ungedeckten Forde-
rung von 14,713 Fr. 15 Cts. gibt hiermit seine Zustimmung
zu einem gerichtlichen Nachlassvertrag auf der Basis
einer Nachlassdividende von' 10 % per Saldo...
Für
den verbürgten Teil unserer Forderung,in der Höhe von
12,000 Fr. überlassen wir die ZustimmungserkIärung den
Bürgen ».
E. -
Der Nachlassvertrag kam zustande und der
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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 34.
Kohlenunion Geldner A.-G. wurden die 10 % Dividenden
auf ihrer Forderung von 26,713 Fr. 15 Cts. ausbezahlt.
In der Folge betrieb sie den Bürgen Portmann für den
verbürgten Betrag, abzüglich 10 %, ausmachend 10,800 Fr.
nebst Zins und erlangte hierfür provisorische Rechts-
öffnung. Im vorliegenden Prozess klagt der Betriebene
auf Aberkennung der Forderung, indem er den Stand-
punkt einnimmt,
seine Bürgschaftsverpflichtung sei
gemäss Art. 303 SchKG untergegangen; denn die Gläu-
bigerin habe dem Nachlassvertrag zugestimmt, ohne ihm
das Angebot gemäsß Art. 303 al. 2 und 3 SchKG zu
machen. Zwar habe sie ausdrücklich die Zustimmung auf
den nicht verbürgten Teil beschränkt, allein eine solche
Beschränkung sei mit Rücksicht auf die Einheit der
Forderung nicht möglich gewesen, so dass die Zustimmung
für die ganze Forderung gelte. Er nimmt ferner seinen
frühern Einwand wieder auf, wonach die Gläubigerin die
Interessen der Bürgen gefährdet habe, wenn sie statt
dem vorgesehenen Kredit von 10,000 Fr. einen weit
höhern bewilligt habe. Infolgedessen seien sie gemäss
Art. 509 OR freigeworden.
G. -
Das Obergericht des Kantons Luzern hat die
Klage abgewiesen.
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig
die Berufung erklärt mit dem Antrag auf Aufhebung
desselben und Zuspruch der,Klage.
Die Beklagte liess Abweisung der Berufung und Bestäti-
gung des angefochtenen Entscheides beantragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwiigung :
1. -
(Zurückweisung der Einreden des Klägers, die
Beklagte sei mit der Wahrnehmung ihrer Rechte gegen-
über dem Mitbürgen säumig gewesen, sie habe sich
ferner vom Hauptschuldner . Schadloshaltung für den
Ausfall im Nachlassverfahren zusichern lassen, und sie
habe endlich die Interessen des Klägers i. S. von Art. 509
Abs. 1 OR gefährdet.)
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2. -
Mit Bezug auf den Einwand aus Art. 303 SchKG
steht fest, dass die Beklagte im Nachlassverfahren ihre
volle Forderung eingegeben, ihre Zustimmung zum Nach-
lassvertrag aber in der Folge ausdrücklich nur für den
unverbürgten Betrag von 14,713 Fr. 15 C'ts. erteilt, die
Zustimmung für den verbürgten Teil von 12,000 Fr.
dagegen den Bürgen vorbehalten hat. Gegen die Zulassung
einer solchen Zerlegung einer nur zum Teil verbürgten
Forderung bei der Zustimmung zum Nachlassvertrag
lassen sich keine stichhaltigen Gründe anführen. Bedenken
könnten sich höchstens wegen der Berechnung der Kopf-
stimmenmehrheit ergeben. Hier hat jeder Gläubiger, ob
er eine einzige oder mehrere Forderungen vertritt, nur
eine einzige Stimme. Durch die Zerlegung der Forderung
in einen verbürgten und einen unverbürgten Teil erhöht
sich die Zahl der Gläubiger um einen; für dieselbe Forde-
rung treten nun zwei Gläubiger auf. Nun kann aber kein
Gläubiger daran verhindert werden, durch Abtretung
von Teilbeträgen (vor dem Nachlassverfahren) die eine
Forderung in mehrere zu zerlegen und so die Zahl der
Gläubiger zu erhöhen. Ferner erscheint vom wirtschaft-
lichen Gesichtspunkt aus eine Forderung, von der nur
ein Teil verbürgt ist, bereits von vornherein für den Fall
der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zerlegt., d. h. es
können praktisch die unverbürgte (Teil-) Forderung des
Gläubigers und die Regressforderung des Bürgen unter-
schieden werden. Es liegt daher nahe, die Teilung in die
unverbürgte und die verbürgte Forderung für die Frage
der Zustimmung -
wenn auch nicht für die Eingabe,
vgl. BGE 25 II 929 -
zum Nachlassvertrag zuzulassen.
Nur auf diese Weise werden dem Gläubiger und dem
Bürgen die Entschliessungen ermöglicht, welche ihnen
das Gesetz im Nachlassverfahren vorbehalten hat; denn
lässt man die Zerlegung nicht zu und behandelt die For-
derung als eine Einheit, so entzieht man entweder dem
Gläubiger die Freiheit, für den unverbürgten Teil die
Zustimmung ohne Einmischung des Bürgen zu gewähren
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oder zu versagen, oder man gibt ihm diese Freiheit und
schliesst damit die Bürgen von ihrem Mitspracherecht
aus, das ihnen Art. 303 für den von ihnen verbürgten Teil
der Forderung gewährleistet. Wenn übrigens in Art. 303
Abs. 2 dem Gläubiger die Rechte gegen seine Bürgen
gewahrt werden, sofern er den letztern die Abtretung
seiner Forderung gegen Bezahlung angeboten hat, so
wird damit die Zerlegung der Forderung vom Gesetz
selbst als möglich und zulässig vorausgesetzt; denn dem
Gesetzgeber war die Möglichkeit einer bloss teilweisen
Verbürgung bekannt; dass er in solchen Fällen dem
Gläubiger die Abtretung der vollen Forderung zumuten
wollte -
der Bürge wäre ja nur zur Bezahlung der Bürg-
schaftssumme verpflichtet -
ist ausgeschlossen; und
nichts zwingt zur Anna~me, er habe eine Anwendung von
Art. 303 Abs. 2 auf diejenigen Fälle beschränken wollen,
in welchen die ganze Forderung verbürgt wurde. Ist
aber die Teilung der Zustimmung in Fällen des Abs. 2
von Art. 303 möglich, so muss sie auch in denjenigen des
Abs. 3 zugelassen werden.
In ihrem Schreiben vom 1. Oktober 1931 ist die Beklagte
nun für den verbürgten Teil ihrer Forderung nach Art. 303
Abs. 2 vorgegangen. In ihrer Mitteilung, sie belaste den
Bürgen nach Eröffnung des N 3,9hlassverfahrens über den
Schuldner mit 12,000 Fr. plus Zins und Kosten und
erkenne den Hauptschuldner im gleichen Betrag, im
Nachlassverfahren habe er somit den Betrag als seine
eigene Forderung einzureichen, damit er ebenfalls in den
Genuss der Dividende komme, -
in dieser Mitteilung
lag unmissverständlich das Angebot einer Abtretung des
verbürgten Teiles der Forderung, und der Beklagte hat
sie auch so verstanden, indem er daraufhin -
unnötiger-
weise -
eine eigene Forderung eingab; daran ändert
der Umstand nichts, dass er diese Forderung nicht auf
12,000 Fr., sondern auf die ihn im internen Verhältnis
zwischen den beiden Bürgen treffende Hälfte bemass.
Allerdings war mit der Offerte der Abtretung entgegen
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Art. 303 Abs. 2 nicht auch noch die Mitteilung von Zeit
und Ort der Gläubigerversammlung verbunden; allein
die Vorinstanz stellt fest, dass diese Daten dem Kläger
bereits bekannt waren. Unter diesen Umständen schadete
diese Unterlassung der Beklagten nichts (vgl. BGE 31 II
102 E. 5). Auf jeden Fall müsste das Schreiben der
Beklagten vom 1. Oktober 1931 als eine Ermächtigung
im Sinne von Art. 303 Abs. 3 aufgefasst werden.
Die Beklagte hat daher ihre Rechte gegenüber dem
Kläger nicht verwirkt.
3. -
Mit Recht hat es übrigens die Vorinstanz als
unzulässig erklärt, die Zustimmungserklärung, die die
Beklagte abgegeben hat, auf die ganze Forderung zu
beziehen. Es geht in der Tat nicht an, einfach darüber
hinwegzusehen, dass sich die Zustimmung nach dem aus-
drücklich erklärten Willen der Beklagten nur auf den
verbürgten Teil der Forderung beziehen sollte. Wollte
man eine solche Einschränkung als unzulässig betrachten,
so müsste das zur Nichtbeachtung der ganzen Erklärung
führen.
Demnaeh erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichtes des Kantons Luzern vom 24. Januar 1933
bestätigt.
AS 59 ur -
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