57_II_263

262

Sa.chenrecht. N° 4,2.

2. -

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die

Schädigung der Quelle von der Beklagten nicht in über-

schreitung, sondern in vertragsgemässer Ausübung ihres

Lehmausbeutungsrechtes herbeigeführt wurde. Nach dem

Gesagten kann dieser Konflikt zwischen der Servitut der

Beklagten und dem -

bestrittenen -

Quellenrecht der

Klägerschaft nicht auf dem Boden der Art. 706/7 ZGB,

sondern nur auf Grund des Dienstbarkeitsrechtes gelöst

werden. Und dabei gilt, wie die Vorinstanz richtig aus-

geführt hat, der Grundsatz, dass von zwei Dienstbarkeiten,

welche sich nicht miteinander vertragen, die ältere den

Vorrang hat.

Dieser Grundsatz ist allerdings im ZGB

nicht ausdrücklich ausgesprochen worden, allein er muss

anerkannt werden als Ausfluss aus dem allgemein gültigen

Satz, dass man von seinem Auktor nicht mehr Rechte

erwerben kann, als dieser selbst (noch) hat -

einem Satz,

den das ZGB nur zu Gunsten des gutgläubigen Dritten

eingeschränkt hat, was indessen hier ausser Betracht fällt

da ein Grundbucheintrag zu Gunsten der Beklagten besteht:

Die Vorinstanz stellt nun -

in Anwendung kantonalen

Rechtes und daher für das Bundesgericht verbindlich -

fest, dass das Lehmausbeutungsrecht der Beklagten schon

im Jahre 1910 begründet wurde, dass dagegen das von der

Klägerschaft beanspruchte Quellenrecht jedenfalls bis

zum Jahre 1912 nicht zur Entstehung gelangte. Ob die

Klägerschaft seit dem Jahr 1911 durch Ersitzung ein

dingliches Recht an jener Quelle erworben habe, kann,

weil ohne Einfluss auf den Entscheid, dahingestellt

bleiben mit Rücksicht darauf, dass der Quelleneigen-

tümer am vorliegenden Verfahren nicht als Partei beteiligt

ist. -

Die Klägerschaft hat es daher, weil ihr Recht auf

alle Fälle das jüngere ist, zu dulden, wenn in bestimmungs-

gemässer Ausübung des Lehmausbeutungsrechtes ihre

Quelle abgegraben wurde. Dass die Ausbeutung sich im

Rahmen des Vertrages hielt, ist von der Vorinstanz

ausdrücklich festgestellt worden.

Eine Schadenersatz-

pflicht der Beklagten käme unter diesen Umständen

Obligationeurecht.)\0 43.

:!63

höchstens unter dem Gesichtspunkt des Rechtsrnissbrauchs

in Frage, d. h. dann, wenn die Beklagte ohne jeglichen

Nachteil für ihre eigenen Interessen die Quelle hätte

schonen können. (Offenbar aus dieser überlegung heraus

hat die Vorinstanz noch untersucht, ob nicht eine Haftung

der Beklagten nach Art. 41 f. OR bestehe;der von der

Klägerschaft gerügte innere Widerspruch zwischen dieser

Erwägung und der Zuerkennung des Vorrangs des Lehm-

ausbeutungsrechtes liegt daher in Wirklichkeit nicht vor.)

Mit der Feststellung der Vorinstanz, dass die Schädigung

der Quelle als Folge der Lehmausbeutung nicht voraus-

sehbar war, ist jedoch auch diesem Anspruch der Boden

entzogen.

Demnach erkennt da8 Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene

Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom

15. Dezember 1930 bestätigt.

IV.OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

43. OrteU der I. ZivUabteUung vom 1a. 1üi 1931

i. S.- Jucker-Wegmann A.-G.

gegen Verkaufsstelle Schweiz. Papierfabriken « Papyrus ».

Sind die für die Beurteilung der Zulässigkeit von Boy kot t e n

aufgestellten Grnndsätze auch anwendbar, wenn ein Unterneh-

~en: das in. seiner Branche faktisch eine Monopolstellung

einnunmt, dIe Geschäftsbeziehnngen zu einem

bisherigen

Kunden abbricht !

Ä. -

In der Schweiz bestehen insgesamt 16 Papier-

fabriken, wovon sich 12 zu einem als Genossenschaft

organisierten VerkaufskarteIl zusammengeschlossen haben,

264

Obligationenrecht. N0 43.

das die Firma « Verkaufsstelle Schweizerischer Papier-

fabriken, Papyrus» trägt und seinen Sitz in Luzern hat.

Für zwei weitere Fabriken wird der Verkauf durch die

{(Eika », die Einkaufsstelle des Schutzverbandes der

papierverarbeitenden Industrien in der Schweiz, besorgt,

und zwei Fabriken, die Papierfabriken a. d. Sihl in Zürich,

sowie die Karton- und Papierfabrik Deisswil gehören

überhaupt keiner Organisation an.

Die Aktiengesellschaft Jucker-Wegmann in Zürich ist ein

im Jahre 1925 zum Zwecke des Handels in Papier sa~t

Ausrüsterei gegründetes Unternehmen. Sie ist die Nach-

folgerin einer frühern Aktiengesellschaft gleichen Namens,

die im Jahre 1924 mit Konkurs geendigt hat.

Am 28. Mai 1928 bestellte die Aktiengesellschaft Jucker-

Wegmann bei der « Papyrus ll, mit der sie in regelmässi-

gem Geschäftsverkehr stand, eine Lieferung Papier einer

bestimmten Qualität.

Die Bestellung wurde von der

Papierfabrik Cham, die Mitglied der « Papyrus)} ist,

ausgeführt. Die Aktiengesellschaft Jucker-Wegmann be-

mängelte jedoch in der Folge die gelieferte Ware als

ungenügend geleimt und verweigerte die Zahlung. Hieran

knüpften sich, da die « Papyrus» die Beanstandung

nicht anerkennen wollte und Zahlung ihrer Rechnung

im Betrage von 1713 Fr. 95 Cts.. verlangte, langwierige

Unterhandlungen.

Da die Aktiengesellschaft Jucker-

Wegmann auf ihrer Ablehnung und Zahlungsverweigerung

beharrte, schrieb ihr die

« Papyrus)} schliesslich am

10. September, es werde ihr, der (Papyrus », nichts anderes

übrig bleiben, als ihre Forderung auf dem Rechtswege

geltend zu machen. Das wäre allerdings für die weiteren

geschäftlichen Beziehungen der Parteien nicht förderlich.

Zudem wünsche die

« Papyrus) derartige Pendenzen

rasch zu erledigen. Sie schlug daher der Aktiengesellschaft

Jucker-Wegmann vor, die Ware durch einen unbefangenen

Papierfachmann begutachten zu lassen, wobei die Kosten

von derjenigen Partei zu tragen wären, die nach dem

Ergebnis der Expertise unterliege. Da die Aktiengesell-

Obligatiuuenrecht. ::\0 +:l.

26.3

schaft Jucker-Wegmann in ihrer Antwort eine solche

Begutachtung unter Aufrechterhaltung ihres Standpunktes

als zwecklos bezeichnete, erwiderte ihr die «Papyrus»

am 27. September 1928 : « Nachdem Sie uns ern Vermitt-

lungsvorschlag auf eine Expertise ebenfalls ablehnen, so

bliebe uns wirklich nichts mehr anderes übrig, als die

Gerichte in Anspruch zu nehmen.

Es widerstrebt uns

dies jedoch, so dass wir davon absehen. Dagegen fragen

wir uns ernstlich, ob in Anbetracht der Erledigung,

welche Ihrerseits uns aufgedrängt worden ist, neue Gele-

genheiten für derartige Geschäftsabwicklungen geschaffen

werden sollen.

'Vir sind uns wirklich nicht gewohnt,

Pendenzen in dieser Weise abgewickelt zu sehen, und wir

möchten Wiederholungen unbedingt vorbeugen.

Bevor

wir diesbezüglich einen definitiven Entscheid fassen,

möchten wir Ihnen eine allerletzte Gelegenheit geben,

die Angelegenheit nach kaufmännischem Treu und Glau-

ben zu erledigen, d. h. entweder die Ware uns abzunehmen

oder zum mindesten der vorgeschlagenen Expertise zu-

zustimmen. Bis zum Eintreffen Ihrer Antwort erlauben

wir uns, die Bestätigung des gestern eingetroffenen Auf-

trages zurückzubehalten.» Die Aktiengesellschaft Jucker-

Wegmann liess dieses Schreiben unbeantwortet, und es

schrieb ihr daher die « Papyrus » am 18. Oktober 1928 :

« Aus Ihrem Stillschweigen müssen wir schliessen, dass

Sie auf Ihrem Standpunkt in jeder Hinsicht beharren

und eine Erledigung der Angelegenheit nach kaufmän-

nischem Gebrauch' ablehnen.

Wir sehen uns deshalb

veranlasst, von der Ausführung weiterer Lieferungen an

Sie, bezw. von der Annahme neuer Aufträge für so lange

Umgang zu nehmen, als Sie sich weigern, die Ware ent-

gegenzunehmen, oder doch wenigstens die Angelegenheit

einem fachmännischen Experten mit Schiedsrichter-Kom-

petenz zum Entscheid zu unterbreiten. Selbstverständlich

werden auch unsere Fabriken direkt überwiesene Auf-

träge in Lagersorten nicht mehr entgegennehmen kön-

nen.» Daraufhin antwortete die Aktiengesellschaft Jucker-

266

Obligationenrecht. ~o 4:3.

Wegmann am 19. Oktober 1928, sie habe vorgängig ihrer

endgültigen Stellungnahme beim staatlichen l\tfaterial-

prüfungsamt in Berlin ein Gutachten eingeholt, das

jedoch zur Zeit noch ausstehe.

Sie sei natürlich nicht

in der Lage, den angedrohten Boykott zu verhindern und

werde die « Papyrus » für allen ihr hieraus entstehenden

Schaden belangen.

Demgegenüber wendete die « Papy-

rus » in ihrem Antwortschreiben vom 20. Oktober 1928

ein, dass ein einseitig eingeholtes Gutachten eines aus-

ländischen Materialprüfungsamtes für sie keinerlei Be-

deutung haben und jedenfalls nicht als neutrale Expertise

mit Rechtsfolgen gelten könne. Von einem Boykott, der

die « Papyrus » zu Schadenersatz verpflichte, könne nicht

die Rede sein. Man werde ihr, der « Papyrus», das Recht

nicht absprechen wollen, über die Abgabe der Waren,

deren Verfügungsrecht ihr zustehe, nach ihrem eigenen

Gutdünken entscheiden zu können. Es werde der Aktien-

gesellschaft J ucker-Wegmann übrigens zweifellos möglich

sein, ihren Bedarf auf anderem Wege einzudecken, oder

aber ihre Geschäftsmaximen derart zu wählen, dass die

« Papyrus)) wieder in die Lage gesetzt sei, über die Wieder-

annahme ihrer Aufträge Beschluss fassen zu können.

Die Aktiengesellschaft Jucker-Wegmann übergab darauf-

hin die Angelegenheit ihrem Anw.alt, welcher vorerst die

Behandlung des Falle.."1 durch ein mehrköpfiges Schieds-

gericht beantragte, sich aber schliesslich einverstanden

erklärte, diese einem fachmännischen Experten mit

~chiedsrichterkomp<,tenz zu ·unterbreiten.

Doch ver-

langte er, dass ausserdem ein Gutachten der eidgenössischen

.:'\Iaterialprüfungsanstalt eingeholt werde, welchem Be-

gehren die « Papyrus)) am 29. November 1928 nach an-

fänglicher 'Weigerung zustimmte.

Auch anerkannte die

« Papyrus)) den von der Aktiengesellschaft Jucker-'Veg-

mann vorgCflchlagenen Experten, Herrn Aschmann sen.,

nachdem letztere nwhrere Vorschläge der « Papyrus)

zurückgewiesen hatte. Sie erklärte jedoch, Voraussetzung

zur Einholung diese<; Gutachtens sei aber, dass die Aktien-

Obligationenr,wht. X· -!:l.

gesellschaft Jucker-Wegmann ihre Zustimmung zur Fra-

genstellung an den eigentlichen Experten, Herrn Aseh-

mann sen., erteile und die für andere Lieferungen inzwi-

schen fällig gewordenen Beträge, die sie zuriickbehidt,

bezahle.

Auf dieses Schreiben antwortete die Aktien-

gesellschaft Jucker-Wegmann, bezw. deren Anwalt, nicht.

Die « Papyrus » schrieb ihr daher am 13. Dezember 1928,

sie entnehme aus ihrem Stillschweigen, dass sie die Sache

nicht weiter zu verfolgen gedenke. Sodann fügte sie bei:

« Wir sehen davon ab, die Angelegenheit vor das öffentliche

Gericht zu bringen und entbinden Sie anmit freiwillig

und ohne Rechtsverpflichtung von der Abnahmeverpflich-

tung der Ihnen am 3. September fakturierten Anfertigung,

sowie auch von der Bezahlung des bezüglichen Betrages

von 1713 Fr. 95 ets. » Dagegen forderte die « Papyrus))

Bezahlung der Fakturen für andere, nicht streitige Liefe-

rungen im Betrage von 8464 Fr. 40 ets.

B. -

Da die Aktiengesellschaft Jucker-Wegmann auch

die letzterwähnten Fakturen nicht beglich, reichte die

« Papyrus » Klage gegen sie ein mit dem Rechtsbegehren :

« Ist die Beklagte verpflichtet, der Klägerin 8464 Fr. 40 ets.

nebst 6% Zins seit 13. Dezember 1928, sowie 3 Fr. 40 ets.

Betreibungskosten zu bezahlen 1)

Die Beklagte bestritt, die eingeklagte Forderung an sich

nicht, behauptete aber, zufolge ungerechtfertigten Boy-

kottes eine Gegenforderung gegen die Klägerin in noch

höherem Betrag zu besitzen und stellte daher widerklage-

weise folgende Rechtsbegehren :

« 1. Ist die Klägerin

verpflichtet, die Lieferungen an die Beklagte zu ihren

normalen Geschäftsbedingungen wieder aufzunehmen?

2. 1st die Klägerin verpflichtet, der Beklagten 16,514 Fr.

05 ets. nebst 5% Zins seit 27. September 1928 abzüglich

der anerkannten 8464 Fr. 40 ets. nebst 5 % Zins seit

13. Dezember 1928 zu bezahlen 1 3. Ist die Klägerin

verpflichtet, der Beklagten monatlich 3325 Fr. nebst

5 % Zins seit 26. Februar 1929 zu bezahlen, solange sie

den Boykott aufrecht erhält ~ »)

:!68

Ohligationenrecht. N° 43.

G. -

:.\IIit Urteil vom 12. Dezember 1930 hat das Handels-

gericht des Kantons Zürich die Klage im Betrage von

8464 Fr. 40 ets. nebst 5% Zins seit 13. Dezember 1928

gutgeheissen und die Widerklage in vollem Umfang~

. abgewiesen.

D. -

Hiegegen hat die Beklagte am 11. März 1931 die

Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Begehren

um Abweisung der Klage und Schutz der Widerklage.

Hiebei reduzierte sie jedoch den Betrag der Widerklage-

forderung laut Rechtsbegehren 2 auf 15,895 Fr. und

denjenigen laut Rechtsbegehren 3 auf 3179 Fr.

Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und

Bestätigung des angefochtenen Entscheides.

Da8 Bundesgericht zieht in Erwä(!ung :

1. -

Da die Hauptklage an sich nicht bestritten ist

und die Beklagte mit dem anerkannten. Betrag lediglich

verrechnen will, ist nur die Widerklage zu prüfen.

2. -

Die Beklagte macht hiefür geltend, dadurch,

dass die Klägerin in der schweizerischen Papierindustrie

eine Monopolstellung einnehme, komme ihr Verhalten

einem Boykotte gleich, der unter den obwaltenden Um-

ständen als unzulässig bezeichnet werden müsse.

An-

genommen, diese Behauptung treffe -

wovon später die

Rede sein wird -

zu, so könnte unter allen Umständen

das Widerklagebegehren 1, womit die Beklagte die Ver-

urteilung der Klägerin zur Wiederaufnahme der normalen

Geschäftsbeziehungen mit ihr verlangt, nicht gutgeheissen

werden. Die Parteien stehen, abgesehen von den einzel-

nen frühern Lieferungsgeschäften, aus denen die Haupt-

klage hergeleitet wird, in keinen vertraglichen Beziehun-

gen zu einander, insbesondere nicht in dem Sinne, dass

z.wischen ihnen ein auf längere bestimmte oder unbestimmte

Zeit abgeschlossener Lieferungsvertrag bestünde, wonach

die Klägerin der Beklagten auf Abruf Waren zu liefern

hätte.

Eine Vertragsverletzung, auf Grund derer der

Beklagten der Klägerin gegenüber ein Erfüllungsanspruch

Ohligationenrecht. N° 43.

:!69

zustünde, kommt daher von vorneherein nicht in Frage.

Aber auch von einem Kontrahierungszwang, wonach die

Klägerin kraft Gesetzes zur Aufnahme bezw. Aufrecht-

erhaltung der Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten

verpflichtet wäre, kann mangels einer ausdrücklichen

bezüglichen Vorschrift ebenfa,lls nicht die Rede sein

(vgl. auch VON TURB, OR Bd. I S. 240). Es könnte sich

daher höchstens fragen, ob im Verhalten der Klägerin

eine unerlaubte Handlung zu erblicken sei. Eine solche

gibt dem Geschädigten aber nur einen Anspruch auf

Schadenersatz und in gewissen Fällen auf Genugtuung

und ferner auf Unterlassung der Störung. Nun kann zwar

der Schadenersatz auch in Form der Naturalersatzleistung

erfolgen, nicht nur in Form des Ersatzes in Geld. Allein

auf eine Wiederherstellung des früheren Zustandes, d. h.

der bisherigen Beziehungen -

und darauf zielt das Wider-

klagebegehren 1 ab -

könnte die Klägerin eben nur dann

verurteilt werden, wenil die Beklagte einen Rechtsanspruch

hierauf besässe. Ein solcher könnte aber nur in vertrag-

lichen Beziehungen, die hier -

wie bemerkt -

nicht

vorhanden sind, liegen. In diesem Sinne ist daher zu-

treffend, wenn die Klägerin bemerkt, sie könne zu einer

solchen Wiederaufnahme nicht verurteilt werden, da es

ihr, wie jedem Kaufmanne, freistehe, Geschäfte abzu-

schliessen, mit wem sie wolle.

3. -

Aber auch von einer Schadenersatzpflicht zufolge

Vorliegens einer unerlaubten Handlung gemäss Art. 41 H.

OR kann hier nicht die Rede sein. Zwar ist zuzugeben,

dass, wenn eine Organisation, die einen bestimmten

gewerblichen Zweig vollständig beherrscht und daher

faktisch eine MonopolsteIlung eiunimmt, ihre Beziehungen

zu einer bestimmten Person abbricht, diese letztere da-

durch in eine Lage versetzt wird, die in ihrer Wirkung

derjenigen eines Boykottierten gleichkommt.

Dass nun

aber daraus ohne weiteres geschlossen werden müsse, es

seien infolgedessen bei Beurteilung der Zulässigkeit eines

solchen Verhaltens die durch die Gerichtspraxis für die

Beurteilung eines Boykottes aufgestellten Grundsätze

analog anzuwenden, erscheint äusserst zweifelhaft; denn

es ist nicht dasselbe, einer Person zu verbieten, Dritte

zum Abbruch ihrer Beziehungen mit einer Person zu ver-

anlassen oder aber -

und dazu führt eine solche analoge

Anwendung letzten Endes -

ihr vorzuschreiben, ihre

eigenen Beziehungen zu einer solchen Person aufrecht-

zuerhalten, d. h. mit andern Worten, sie zu einem positiven

Tun zu verhalten. Letzteres bedeutet einen direkten

Angriff auf die Vertragsfreiheit.

Immerhin ist doch

zuzugeben, dass, wenn eine Person, die faktisch eine

MonopolsteIlung einnimmt, einer andern Leistungen ver-

weigert, dies jedenfalls dann, wenn es grundlos geschieht

und die Leistungen für die andere lebenswichtig sind -

zum mindesten vom Standpunkt der guten Sitten aus -

verpönt werden muss (vgl. auch VON TUHR, OR Bd. I

S. 244; Entscheid. des Reichsgerichts in Zivilsachen,

Bd. 62 S. 266; Bd. 79 S. 229). Es braucht indessen hier

nicht entschieden zu werden, wie ein derartiges Verhalten

rechtlich zu würdigen sei; denn wenn dieses auch analog

einem Boykotte zu beurteilen wäre, so müsste die vor-

liegende Widerklage dennoch abgewiesen werden.

4. -

Wie im Entscheid in BGE 56 II S. 435 f. des nähern

ausgeführt worden ist, hat die Rechtsprechung des Bundes-

gerichtes inbezug auf die Beurteilung von Boykotten im

Laufe der Zeit gewisse Wandlungen durchgemacht und

ist die Praxis auch heute noch nicht gefestigt. Nachdem

anfänglich der Boykott in weitgehendem Masse als uner-

laubt bezeichnet wurde, wurde in der Folge seine Unzu-

. lä.ssigkeit nur noch dann bejaht, wenn er auf eine direkte

Vernichtung der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Boy-

kottierten abziele, oder durch Mittel bewirkt werde, die

einen direkten Angriff gegen deren Achtung und Geltung

im gewerblichen Verkehr bedeute, oder wenn er an sich

geeignet sei, diese wirtschaftliche Persönlichkeit zu ver-

nichten. In neuester Zeit endlich wurde die Frage der

Zulässigkeit eines Boykotte8 nur noch vom Standpunkte

Obligationcnrecht. }\o .ia.

271

der guten Sitten aus untersucht, wobei man erwog, dass

eine Unsittlichkeit im verfolgten Zweck, in den ange-

wandten Mitteln oder aber auch darin liegen könne,

dass ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem

durch den Boykott angerichteten Schaden und dem hie-

durch angestrebten Vorteile bestehe.

Auch im vorlie-

genden Falle braucht zu diesen verschiedenen Auffassungen

über die Abgrenzung erlaubter und unerlaubter Boykotte

nicht endgültig Stellung genommen zu werden, da nach

keiner der erwähnten Theorien in dem hier zu beurteilen-

den Tatbestand -

wenn darauf überhaupt die bezüglichen

Grundsätze analog anwendbar sein sollten -' eine uner-

laubte Handlung erblickt werden könnte~

5. -

Beurteilt man das Vorgehen der Klägerin vom

Standpunkte der guten Sitten aus, so sind in erster Linie

Zweck und Mittel auf diese Voraussetzungen hin zu prüfen.

Dabei entfällt eine Sittenwidrigkeit mit Bezug auf das

angewandte Mittel ohne weiteres, denn dieses besteht

einfach darin, dass die Klägerin der Beklagten nicht mehr

liefert.

Aber auch der von ihr hiebei verfolgte Zweck

verstösst nicht gegen die guten Sitten.

Die Klägerin

geht keineswegs darauf aus, die Beklagte zu schädigen

oder zu vernichten; sie will einfach nicht mehr mit ihr

verkehren, um sich nicht erneut derartig unerquicklichen

Streitigkeiten auszusetzen, wie sie im Anschluss an die

Ausfühnmg der beklagtischen Bestellung vom, 28. Mai 1928

entstanden sind. Das erscheint aber angesichts des Ver-

haltens, das die Beklagte in diesem Konflikt an den Tag

gelegt, durchaus verständlich.

)Iit der Vorinstanz ist

zu sagen, dass es allerdings als unerlaubt bezeichnet

werden müsste, wenn die Klägerin durch Androhung dß<;

Abbruchs ihrer Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten

diese zur Aufgabe ihrer materiellen Stellungnahme in

dem fraglichen Streite hätte bewegen wollen (vgl. auch

BGE 44 II S. 482). Das war jedoch nicht ihre Absicht.

Die Klägerin widersetzte sich keineswegs einer Unter-

suchung der streitigen 'Vare durch eine neutrale Instanz,

nur hielt sie dafür, dass hiemit ein mit Schiedsricht<>r-

272

Obligationenrecht. Xo 43.

kom petenz ausgestatteter Sachverständiger betraut wer·

den sollte womit die Beklagte ihrerseits einverstanden

war.

We~ dann dieses Verfahren dennoch nicht zum

Ziele führte, so trifft daran die Beklagte die Schuld,

indem diese, obwohl ihr die Klägerin ständig entgegenkam,

die Verhandlungen plötzlich ohne zureichenden Grund

abbrach. Unter diesen Umständen kann aber der Klägerin

kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie angesichts der

von der Beklagten an den Tag gelegten Hartnäckigkeit

mit dieser nicht mehr weiter verkehren wilL Dem kann

auch nicht, wie die Beklagte glaubt, entgegengehalten

werden, das Interesse der Beklagten an der Aufrecht-

erhaltung ihrer Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin

sei ungleich grösser als dasjenige der Klägerin daran,

den fraglichen Streit durch einen fachmännischen Schieds~

richter statt durch ein Gericht, entscheiden zu lassen.

Diese Argumentation geht deshalb fehl, weil der Streit

über jene Lieferung dadurch, dass die Klägerin die Ware

zurückgenommen und auf Zahlung des Kaufpreises ver-

zichtet hat, überhaupt erledigt war und daher als Beweg-

grund für den end g ü I t i gen Abbruch der Ge-

schäftsbeziehungen durch die Kl~gerin an sich ohnehin

gar nicht in Betracht kam. Massgebend hiefür war die

Art und Weise, wie sich die Klägerin in jenem Streite

benommen hatte.

Diese bewirkte, dass das Vertrauen

der Klägerin in die Loyalität- der Beklagten -

in ver-

ständlicher Weise -

erschüttert wurde. Bei dieser Sach-

lage kann aber der Abbruch der Geschäftsbeziehungen

unbekümmert darum, dass die Beklagte hiedurch em-

pfindlich getroffen wird, unter keinen Umständen als

sittenwidrig erachtet werden; denn, auch wenn man die

Anwendbarkeit der Boykottgrundsätze auf derartige Ver-

hältnisse grundsätzlich bejahen wollte, so könnte dies

doch auf keinen Fall dazu führen, einer Partei die Auf-

rechterhaltung von Geschäfts beziehungen selbst solchen

Personen gegenüber zuzumuten, deren bisheriges Gebaren

begründete Zweifel in ihre geschäftliche Loyalität auf-

kommen lässt.

Obligationenrecht. No 43.

273

Dasselbe Resultat ergibt sich aber auch, wenn man

den vorliegenden Tatbestand nach der Auffassung wür-

digt, dass ein Boykott als rechtswidrig bezeichnet werden

müsse, wenn er auf die Vernichtung der wirtschaftlichen

Persönlichkeit des Angegriffenen ausgeht, oder doch diese

zur notwendigen Folge hat. Dass die Klägerin diesen

Zweck nicht verfolgt, ist bereits dargetan worden. Aus

den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich aber, dass

die Beklagte auch tatsächlich durch das, Verhalten der

Klägerin nicht in ihrer Existenz gefährdet ist. Die Be-

klagte behauptet, sie habe eine Reihe, von Papiersorten

bei der Klägerin bezogen, die sie anderweitig nicht er-

halten könne, und zwar sowohl Lagerware, d. h. ab Lager

der Fabrik gelieferte Ware, wie Fabrikationsware, d. h.

von den Fabriken auf Bestellung hergestellte und gelieferte

Ware.

Die Vorinstanz ordnete hierüber eine Zweier-

, Expertise an. Aus dem Gutachten ergibt sich mit Bezug

auf die Lagerware, dass die Beklagte nicht ohne weiteres

in der Lage sei, die Papiere, die sie von der Klägerin nicht

mehr erhält, von einer andern Fabrik zu beziehen, weil

die Kundschaft bei den einzelnen Papiersorten gewöhn-

lich auf bestimmte Merkmale, die von Fabrik zu Fabrik

verschieden seien, abstelle und daher in der Regel nicht

einfach mit dem entsprechenden Papier einer andern

Fabrik bedient werden könne. Mit Bezug auf die fragliche

Fabrikationsware aber stellten die Experten fest, dass

die Beklagte einen Teil zu konkurrenzfähigen Preisen

anderweitig beziehen könne, einen Teil jedoch nicht.

In einem Ergänzungsgutachten äusserten sich die Experten

sodann dahin, dass es der Beklagten möglich wäre, in der

DetaiIlierung aufgegebener Fabrikationen ein Betätigungs-

feld zu finden. Die Vorinstanz hat ihrerseits festgestellt,

dass die Fabrikationen den weit überwiegenden Teil des

Geschäftes der Beklagten in den Jahren 1925-1928 aus-

machten und dass innerhalb der Fabrikationen die strei-

tigen Sorten geringer und mittlerer Qualität durchgehends

nur etwa einen Viertel des Umsatzes betragen hätten.

Abgesehen also davon, dass diese Sorten grösstenteils zu.

AS 57 n -

1931

19

274

O,",ligationenrecht-. N° 43.

konkurrenzfähigen Preisen von der Beklagten ander-

weitig beschafft werden könnten, würden diese in deren

Geschäftsbetrieb keine überragende oder gar ausschliess-

liehe Rolle spielen. Für die Lagersorten aber ergebe sich,

dass die jährlichen Umsätze von zirka 24,000 Fr. bis

zirka 70,000 Fr. zwar die streitigen Sorten geringer und

mittlerer Qualität beträfen, dass aber diese Zahlen nur

zirka einen Drittel des gesamten Lagergeschäftes dar-

stellten, indem die Beklagte die übrigen zwei Drittel ihres

Lagergeschäftes in andern Sorten von jeher aus dem

Auslande oder von schweizerischen Fabriken bezogen

habe, die der Klägerin nicht angeschlossen seien.

Die

Sperre treffe somit die Beklagte nur in einem sehr be-

schränkten Teil ihres Gesamtbetriebes, und es könne daher

keine Rede davon sein, dass sie in ihrer Existenz ernstlich

bedroht sei.

Diese Feststellungen sind im wesentlichen

tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht

verbindlich; denn eine Aktenwidrigkeit liegt, entgegen

der Auffassung der Beklagten, nicht vor. Es ist keines-

wegs erwiesen, dass die Vorinstanz, wie die Beklagte

behauptet, die Feststellungen der Experten mit Bezug

auf die Möglichkeit der Beklagten, sich anderweitig mit

Fabrikationsware einzudecken, nicht richtig gewürdigt

habe. Übrigens wäre dies ohne Bedeutung, da die Vor-

instanz festgestellt hat, dass die hiebei in Frage stehenden

Papiersorten im Geschäftsbetri,ßb der Beklagten ohnehin

keine überragende Rolle spielen.

Unbehelflich ist auch

der Vorwurf der Beklagten, die Vorinstanz habe bei der

Beurteilung des durch die klägerische Sperre der Beklagten

entstandenen Schadens zu Unrecht lediglich auf das rein

ziffernmässige Verhältnis abgestellt, in welchem die Sorten,

die sie von der Klägerin zu beziehen pflegte, zu ihrem

Gesamtumsatz stehen.

Dass die von der Vorinstanz

aufgeführten Zahlen an sich den Akten widersprechen,

hat die Beklagte selber nicht zu behaupten vermocht;

ob aber die hieraus gezogenen Schlüsse zutreffend sind,

d. h. ob es angezeigt gewesen wäre, auch andere Faktoren

Obligationenrecht. N° 43.

275

mit in Berücksichtigung zu ziehen, vermag das Bundes-

~ericht, ~umal einem sachkundigen Handelsgerichte gegen-

uber, rocht zu überprüfen.

Unerfindlich ist sodann

wieso die auf dem Gutachten der Experten fussend~

Feststellung der Vorinstanz aktenwidrig" sein sollte, dass

es der Beklagten möglich wäre, in der Detaillierung

aufgegebener Fabrikationen ein Betätigungsfeld zu finden.

D~s aber die~er Möglichkeit, wie die Beklagte behauptet,

beI der BeurteIlung des vorliegenden Tatbestandes ohnehin

keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen könne

weil einem Boykottierten nicht zuzumuten sei, seine~

Geschäftsbetrieb umzustellen, trifft nicht zu; denn wenn

gewisse Organisationsänderungen genügen, um einen Be-

trieb trotz eines über ihn verhängten Boykottes lebensfähig

zu erhalten, so kann ein solcher Boykott jedenfalls nicht

im Hinblick auf seine Wirkungen als unerlaubt bezeichnet

werden.

Wollte man endlich das Verhalten der Klägerin auf Grund

der vom Bundesgericht ursprünglich vertretenen strengen

Auffassung, die sich auch in der Literatur vertreten

findet (vgl. SPECKER, Die Persönlichkeitsrechte Zürcher

Diss. 1910 S. 280), würdigen, wonach ein Bo~kott als

eine künstliche Massnahme grundsätzlich als unzulässig

zu erachten sei, so könnte die Widerklage dennoch nicht

geschützt werden; denn auch nach dieser Theorie ist ein

Boykott nicht unter allen Umständen schlechtweg ver-

pönt; vielmehr ist er dann als erlaubt zu bezeichnen

wenn dadurch ein objektiv und subjektiv richtiger Zweck

mit richtigen Mitteln realisiert werden soll. Diese Voraus-

setzungen treffen aber hier ohne Zweifel zu.

Hiebei

mag auf die vorgehenden Erwägungen, wo diese Fragen

implicitebereits erörtert worden sind, verwiesen werden.

Ist aber im Verhalten der Klägerin in keiner Hinsicht

eine unerlaubte Handlung zu erblicken, so muss die

Widerklage in vollem Umfange abgewiesen werden.

276

Obligationenrecht. N0 U.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 12. Dezember

1930 bestätigt.

44. Arret de 1& Ire Seotion civile du 13 mai 1931

dans la ca.use

13allque Popu1&ire Suiase contre Ca1a.me et conaorts.

Oautionnement. Dol. Art. 28 CO.

En matiere da cautionnement, comme en d'autres, le oreancier

n'est pas, dans 180 regle, .tenu de renseigner les cautions; mais

il y aura dol lorsque, sachant que 180 caution na s'engagerait

pas si on lui revelait l'etat des ohoses reel, le oreaneiar le lui

laisse ignorer volontairement. Et e'est agir dolosivament que,

d'essayer -

fut-oe en gardant le silenee -

de faire supporter

par des tiers, qui n'y sont pour rien, une dette qu'on est Bur

le point de subir (consid. 2).

A. -

La maison Jules Courvoisier & Cie, fonderie,

a Geneve, avait entre autres banquiers 180 Banque popu-

laire suisse, a Geneve, Oll elle es·comptait ses papiers et

qui lui faisait des avances de fonds.

A 180 fin du mois d'octobre et au commencement du mois

de novembre 1921, 180 Banque exigea des garanties sous

forme de cautionnements, mena9ant de porter plainte

penale.

Jules Courvoisier proposa a 180 Banque son· frere Paul

et ses amis Calame, Zimmerli et Glatz, defendeurs au pro-

ces. Ds furent agrees. M. Corbat, directeur de l'etablisse-

ment de 180 Banque a. 180 rue des Acacias, a. Geneve, redigea

alors, le 7 novembre, un acte intitule {(acte de credit en

compte courant avec cautionnement ». On y lit que la

Banque ouvre a. Jules Courvoisier & Cie un cremt jusqu'a.

concurrence de 50000 fr. en capital et de 1(' 000 fr. en

inoorets, commiSaions et autres accessoires, Jules Cour-

Obligationenrecht. N0 44.

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voisier & Cie se reconnaissant debiteurs de toutes sommes

qu'ils preleveront a la Banque; ils autorisent celle-ci

a l~s debiter de tous effets de change portant leur signatnre,

qm pourraient se trouver en 180 possession de 180 banque ou

qui Iui parviendraient, en tout temps. Paul Courvoisier,

Calame, Zimmerli et Glatz signerent cet acte en qualite

de cautions solidaires, sur l'assurance de Jules Courvoisier

qua sa situation financiere etait saine, qu'il etait sur le

point de remettre sou entreprise et que leur garantie

serait seulement temporaire.

A 180 fin du mois de decembre 1921, 180 Banque estima

qu'elle etait insuffisamment garantie et qu'il lui fallait

encore 25000 fr. M. Corbat etablit deux effets de change,

dont les chiffres etaient laisses en blanc, et il invita Jules

Courvoisier, derechef en le mena9ant, ales faire signer.

Jules Courvoisier s'approcha de nouveau de son frere Paul

et de Jules Calame. Ceux-ci finirent par signer le 3 janvier

1922 les effets apres que Calame en eut indique les mon-

tants par 15 000 et 10 000 fr. Les effets etaient a l'echeance

des 5 avril et 5 mai 1922. Ils ne devaient pas, preten-

dument, sortir des portefeuilles de 180 Banque populaire :

on se bornerait ales renouveler, au besoin, jusqu'a. 180

remise de la fonderie.

Peu apres, le veritable etat de choses apparut. Jules

Courvoisier & Cie doivent a la Banque populaire suisse

des sommes considerables; Hs les lui devaient deja. en

grande partie lors de 180 signature de l'acte du 7 novembre

1921; Jules Courvoisier avait remis a la Banque des

traites fictives pour environ 130000 fr.; il avait trompe

ies cautions en leur depeignant comme bonne une situation

qui etait en realiM desesperee.

B. -

Apres avoir introduit des poursuites contre les

cautions du cremt du 7 novembre 1921 et les signataires

des deux effets du 3 janvier 1922, la Banque populaire

suisse les actionna solidairement, au mois de septembre

1922, en paiement de la somme de 52 102 fr. avec interets

a 6 % des le 15 mai 1922.