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Sachenrecht. N0 42.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und die Urteile des

Obergerichtes des Kantons Zürich vom 16. Mai 1928 und

17. Dezember 1930 werden bestätigt.

42. UrteU der n. ZivilabteUung vom 21. Kai 1931

i. S. Schulgemeinde lUedtwil-llermiawil

gegen Gebrüder Fink.

Q u e 11 e n r e c h t. Die Art. 706/7 ZGB sind nur anwendbar

bei Ab~a?ung etc.,:on ein~m Nachbargrundstück aus (Erw. 1).

Von zweI DIenstbarkelten, dIe am gleichen Grundstück bestehen

und sich ihrem Inhalt nach nicht mit einander vertragen, hat

die ältere den Vorrang (Erw. 2).

A. -

Der Brunnen beim Schulhaus der Klägerschaft

wurde seit Menschengedenken aus einer Quelle gespiesen,

die in einem im Goldisbergwald gelegenen Grundstück

des Hans Affolter entsprang. Anlässlich der Grundbuch-

bereinigung im Kanton Bem (1913) meldete die Kläger-

schaft auf diesem Grundstück ein Quellen- und Brunnen-

leitungsrecht an, zu dessen Begründung sie « Besitzstand

vor dem Jahre 1828 II angab. Dieses Recht blieb unange-

fochten, wurde am 31. März 1913 ins kantonale Grundbuch

eingetragen und aus diesem 1929 ins eidgenössische

Grundbuch übergeschrieben.

Zu Lasten des gleichen Goldisbergwaldgrundstückes

WH,r bereits am 11. April 1910 auf Grund eines am 26.

Februar 1910 gefertigten Dienstbarkeitsvertrages zwischen

der A.-G. Ziegeleien Bettenhausen und Riedtwil einerseits

und Hans Affolter anderseits ein Lehmausbeutungsrecht

in.~ kantonale Grundbuch eingetragen worden, nach

welchem der dienstbarkeitsberechtigten A.-G. das Recht

zustand, das ganze Waldgrundstück auf Lehm auszu-

:->ac}l('nrC'cht. XO 4:!.

beuten. Dieses Recht ist in der Folge mit dem ganzen

Geschäft auf die beklagte Kollektivgesellschaft übl'r-

gegangen.

Im Jahre 1928 versiegte der Brunnen beim Schulhaus

der Klägerschaft infolge Abgrabung der Quelle bei der

~hmausbeutung, sodass die Klägerschaft genötigt war,

eme andere Quelle zu kaufen und herzuleiten.

B. -Mit der vorliegenden Klage belangt sie die Beklagte

auf Ersatz der daraus entstandenen Kosten im Gesamt-

betrag von 8651 Fr. 75 ets. unter Berufung auf Art. 706

und 707 ZGB und auf den Vorrang ihres Quellenrechtes

vor dem Lehmausbeutungsrecht der Beklagten.

Die Beklagte bestritt sowohl die Anwendbarkeit der

angerufenen Bestimmungen des ZGB als auch den Vorrang

des Quellenrechtes der Klägerschaft.

O. -

Mit Urteil vom 15. Dezember 1930 hat der

Appellationshof des Kantons Bern die Klage abgewiesen,

im wesentlichen aus folgenden Gründen: Auf Art. 706/7

ZGB könne sich die Klägerschaft nicht stützen, weil sich

diese nachbarrechtlichen Vorschriften nur mit dem Schutz

der Quelle gegen Beeinträchtigung von einem benach-

barten Grundstück aus befassen, während hier die Ab-

grabung auf dem Quellengrundstück selbst und durch

einen an diesem Grundstück dinglich Berechtigten erfolgt

sei. Wie diesem letztem gegenüber der Grundeigentümer

nicht gestützt auf Nachbarrecht vorgehen könnte, eben-

sowenig könne es der (Quellen-) Dienstbarkeitsberechtigte,

der sein Recht von ihm herleite. Dem Quellenberechtig-

ten stünden nur die Rechtsmittel zum Schutz seiner

Dienstbarkeit zu Gebote. Wenn aber wie hier von zwei

Dienstbarkeiten die eine die andere beeinträchtige, so

gehe nach einem Grundsatz, der schon nach bernischem

Recht gegolten habe, die ältere der jüngern vor.

Das

sei hier das Lehmausbeutungsrecht, denn dieses sei bereits

1910 errichtet worden, während das Quellenrecht der

Klägerschaft unter der Herrschaft des bernischen Rechtes

nicht nachgewiesen und erst auf Gl'lmd des Eint,rages

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Sachenrecht. N° 42.

im kantonalen Grundbuch vom Jahre 1913 und nachfol-

gender lO-jähriger unangefochtener Ausübung durch Er-

sitzung gemäss Art. 731 und 661 ZGB zur Entstehung

gelangt sei. Die Beklagte schulde auch nicht etwa nach

Art. 41 OR Schadenersatz, da der Nachweis fehle, dass

sie die Beeinträchtigung des Quellenrechtes als Folge

ihrer Lehmausbeutung vorausgesehen hätte.

Sie habe

nicht wissen können und noch weniger wissen müssen,

dass die Lehmausbeutung zu einer Schädigung der Kläger-

schaft in ihrem Quellenrecht führen werde.

D. -

Gegen dieses Urteil erklärte die Klägerschaft recht-

zeitig die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag,

die Klage grundsätzlich gutzuheissen und die Sache an

die Vormstanz zur Feststellung der Höhe der Schaden~

ersatzsumme zurückzuweisen.

Die Beklagte beantra~e Abweisung der Berufung.

Das B'ttndesgericht zieht in Erwäg'ttng :

1. -

Mit der Vorinstanz ist davön auszugehen, dass

die Art. 706/7 ZGB nur im Fall einer Schädigung der

Quelle von einem Nachbargrundstück aus zur Anwendung

gelangen können.

Allerdings wird diese Voraussetzung

im Gesetz nicht ausdrücklich formuliert, woraus gefolgert

werden könnte, jene Bestimmungen seien auch anwendbar,

wenn nicht ein Nachbar auf seinem Grundstück, sondern

ein am Quellengrundstück Berechtigter auf diesem letztern

Grundstück selbst abgegraben hat. Im nämlichen Sinn

Hesse sich auch auf den Umstand hinweisen, dass die

V orschrlften über Quellen und Brunnen nicht unter dem

Marginale « Nachbarrecht» (Art. 684 f. ZGB) eingereiht

wurden, sondern eine besondere Gruppe bilden.

Allein

die Entstehungsgeschichte der Art. 706/7 ZGB spricht

dafür, dass nur die in den kantonalen Gesetzen ganz

verschieden beantwortete und daher einer einheitlichen

Lösung bedürftige Frage der Abgrabung von Quellen

vom Nachbargrundstück aus behandelt werden wollte

(vgl. Erläuterungen 2. Ausg. S. HO /1), sodass angenommen

Sa.chenrecht. No 42.

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werden kann, diese Voraussetzung sei nur wegen ihrer

Selbstverständlichkeit nicht ausdrücklich formuliert wor-

den. Tatsächlich bestand auch für den Gesetzgeber gar

keine Veranlassung, darüber hinaus noch in das Verhältnis

zwischen Quelleneigentümer und Quellendienstbarkeits-

berechtigtem einzugreifen. Der letztere ist dem erstern

gegenüber hinreichend durch die Rechte aus dem Dienst-

barkeitsvertrag gesichert, sodass es hier sowenig wie bei

irgend einer andern Dienstbarkeit eines weitergehenden

gesetzlichen Schutzes bedarf.

Dabei vermag es keinen

Unterschied auszumachen, ob die Dienstbarkeit als selb-

ständiges und dauerndes Recht begründet wurde und ein

eigenes Grundbuchblatt erhielt (und infolgedessen gleich-

sam als Nachbargrundstück des Quellengrundstücks auf-

gefasst werden könnte) oder nicht; denn im einen wie

im andern Fall bestehen hier zwischen Quelleneigentümer

und Nutzungsberechtigtem vertragliche Beziehungen, die

zum Schutz des letztern ausreichen.

Anders liegt die Sache dagegen im Verhältnis zum

(tatsächlichen) Nachbarn des Quellengrundstücl\:s.

Hier

bestand, nachdem man einmal den natürlichen Zusammen-

hang der unterirdischen Wasser erkannt hatte, ein drin-

gendes Bedürfnis nach einem Einschreiten des Gesetz-

gebers.

Ohne eine gesetzliche Beschränkung des Grund-

eigentums zu Gunsten benachbarter Quellen wäre der

Quellenberechtigte (Eigentümer oder Nutzungsberechtigte)

gegenüber einer Abgrabung der Quelle vom Nachbar-

grundstück aus schutzlos gewesen, weil die Grabungen

-

abgesehen von einem Rechtsrnissbrauch -

durch das

Eigentum am N aehbargrundstück gedeckt gewesen wären.

Kann sich aber der Quellenberechtigte dem Eigentümer

gegenüber nicht auf Art. 706/7 ZGB berufen, so muss

ihm dies auch gegenüber einem Dritten versagt bleiben,

der in vertragsgemässer Ausübung eines beschränkten ding-

lichen Rechtes am Quellengrundstück die Quelle beeinträch-

tigt hat. Im Bereich seines Rechtes steht dieser letztere

Dienstbarkeitsberechtigte an der Stelle des Eigentümers.

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Saehenrecht. N"0 42.

2. -

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die

Schädigung der Quelle von der Beklagten nicht in Über-

schreitung, sondern in vertragsgemässer Ausübung ihres

Lehmausbeutungsrechtes herbeigeführt wurde. Nach dem

Gesagten kann dieser Konflikt zwischen der Servitut der

Beklagten und dem -

bestrittenen -

Quellenrecht der

Klägerschaft nicht auf dem Boden der Art. 706/7 ZGB,

sondern nur auf Grund des Dienstbarkeitsrechtes gelöst

werden. Und dabei gilt, wie die Vorinstanz richtig aus-

geführt hat, der Grundsatz, dass von zwei Dienstbarkeiten,

welche sich nicht miteinander vertragen, die ältere den

Vorrang hat.

Dieser Grundsatz ist allerdings im ZGB

nicht ausdrücklich ausgesprochen worden, allein er muss

anerkannt werden als Ausfluss aus dem allgemein gültigen

Satz, dass man von seinem Auktor nicht mehr Rechte

erwerben kann, als dieser selbst (noch) hat -

einem Satz,

den das ZGB nur zu Gunsten des gutgläubigen Dritten

eingeschränkt hat, was indessen hier ausser Betracht fällt

da ein Grundbucheintrag zu Gunsten der Beklagten besteht:

Die Vorinstanz stellt nun -

in Anwendung kantonalen

Rechtes und daher für das Bundesgericht verbindlich -

fest, dass das Lehmausbeutungsrecht der Beklagten schon

im Jahre 1910 begründet wurde, dass dagegen das von der

Klägerschaft beanspruchte Quellenrecht jedenfalls bis

zum Jahre 1912 nicht zur Entstehung gelangte. Ob die

Klägerschaft seit dem Jahr 1911 durch Ersitzung ein

dingliches Recht an jener Quelle erworben habe, kann,

weil ohne Einfluss auf den Entscheid, dahingestellt

bleiben mit Rücksicht darauf, dass der Quelleneigen-

tUrner am vorliegenden Verfahren nicht als Partei beteiligt

ist. -

Die Klägerschaft hat es daher, weil ihr Recht auf

alle Fälle das jüngere ist, zu dulden, wenn in bestimmungs-

gemässer Ausübung des Lehmausbeutungsrechtes ihre

Quelle abgegraben wurde. Dass die Ausbeutung sich im

Rahmen des Vertrages hielt, ist von der Vorinstanz

ausdrücklich festgestellt worden.

Eine Schadenersatz-

pflicht der Beklagten käme unter diesen Umständen

Obligationeureeht. Xo 43.

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höchstens unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmisshrauchs

in Frage, d. h. dann, wenn die Beklagte ohne jeglichen

Nachteil für ihre eigenen Interessen die Quelle hätte

schonen können. (Offenbar aus dieser Überlegung heraus

hat die Vorinstanz noch untersucht, ob nicht eine Haftung

der Beklagten nach Art. 41 f. OR bestehe;der von der

Klägerschaft gerügte innere Widerspruch zwischen dieser

Erwägung und der Zuerkennung des Vorrangs des Lehm-

ausbeutungsrechtes liegt daher in Wirklichkeit nicht vor.)

Mit der Feststellung der Vorinstanz, dass die Schädigung

der Quelle als Folge der Lehmausbeutung nicht voraus-

sehbar war, ist jedoch auch diesem Anspruch der Boden

entzogen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene

Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern VOm

15. Dezember 1930 bestätigt.

IV. OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

43. Orteil der I. ZivUabteilung vom 12. lCai 1931

i. S.- Jucker-Wegmann Ä.-G.

gegen Verkaufsstelle Schweiz. Papierfabriken « Papyrus ».

Sind die für die Beurteilung der Zulässigkeit von Boy kot t e n

aufgestellten Gr1llldsätze auch anwendbar, weIUl ein Unterneh-

n:en~ das in. seiner Branche faktisch eine MonopoIstellung

elIUllDunt, dIe Geachäftsbezieh1lllgen zu einem

bisherigen

K1lllden abbricht ?

Ä. -

In der Schweiz bestehen insgesamt 16 Papier-

fabriken, wovon sich 12 zu einem als Genossenschaft

organisierten Verkaufskartell zusammengeschlossen haben,