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Sachenrecht. N0 42.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und die Urteile des
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 16. Mai 1928 und
17. Dezember 1930 werden bestätigt.
42. UrteU der n. ZivilabteUung vom 21. Kai 1931
i. S. Schulgemeinde lUedtwil-llermiawil
gegen Gebrüder Fink.
Q u e 11 e n r e c h t. Die Art. 706/7 ZGB sind nur anwendbar
bei Ab~a?ung etc.,:on ein~m Nachbargrundstück aus (Erw. 1).
Von zweI DIenstbarkelten, dIe am gleichen Grundstück bestehen
und sich ihrem Inhalt nach nicht mit einander vertragen, hat
die ältere den Vorrang (Erw. 2).
A. -
Der Brunnen beim Schulhaus der Klägerschaft
wurde seit Menschengedenken aus einer Quelle gespiesen,
die in einem im Goldisbergwald gelegenen Grundstück
des Hans Affolter entsprang. Anlässlich der Grundbuch-
bereinigung im Kanton Bem (1913) meldete die Kläger-
schaft auf diesem Grundstück ein Quellen- und Brunnen-
leitungsrecht an, zu dessen Begründung sie « Besitzstand
vor dem Jahre 1828 II angab. Dieses Recht blieb unange-
fochten, wurde am 31. März 1913 ins kantonale Grundbuch
eingetragen und aus diesem 1929 ins eidgenössische
Grundbuch übergeschrieben.
Zu Lasten des gleichen Goldisbergwaldgrundstückes
WH,r bereits am 11. April 1910 auf Grund eines am 26.
Februar 1910 gefertigten Dienstbarkeitsvertrages zwischen
der A.-G. Ziegeleien Bettenhausen und Riedtwil einerseits
und Hans Affolter anderseits ein Lehmausbeutungsrecht
in.~ kantonale Grundbuch eingetragen worden, nach
welchem der dienstbarkeitsberechtigten A.-G. das Recht
zustand, das ganze Waldgrundstück auf Lehm auszu-
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beuten. Dieses Recht ist in der Folge mit dem ganzen
Geschäft auf die beklagte Kollektivgesellschaft übl'r-
gegangen.
Im Jahre 1928 versiegte der Brunnen beim Schulhaus
der Klägerschaft infolge Abgrabung der Quelle bei der
~hmausbeutung, sodass die Klägerschaft genötigt war,
eme andere Quelle zu kaufen und herzuleiten.
B. -Mit der vorliegenden Klage belangt sie die Beklagte
auf Ersatz der daraus entstandenen Kosten im Gesamt-
betrag von 8651 Fr. 75 ets. unter Berufung auf Art. 706
und 707 ZGB und auf den Vorrang ihres Quellenrechtes
vor dem Lehmausbeutungsrecht der Beklagten.
Die Beklagte bestritt sowohl die Anwendbarkeit der
angerufenen Bestimmungen des ZGB als auch den Vorrang
des Quellenrechtes der Klägerschaft.
O. -
Mit Urteil vom 15. Dezember 1930 hat der
Appellationshof des Kantons Bern die Klage abgewiesen,
im wesentlichen aus folgenden Gründen: Auf Art. 706/7
ZGB könne sich die Klägerschaft nicht stützen, weil sich
diese nachbarrechtlichen Vorschriften nur mit dem Schutz
der Quelle gegen Beeinträchtigung von einem benach-
barten Grundstück aus befassen, während hier die Ab-
grabung auf dem Quellengrundstück selbst und durch
einen an diesem Grundstück dinglich Berechtigten erfolgt
sei. Wie diesem letztem gegenüber der Grundeigentümer
nicht gestützt auf Nachbarrecht vorgehen könnte, eben-
sowenig könne es der (Quellen-) Dienstbarkeitsberechtigte,
der sein Recht von ihm herleite. Dem Quellenberechtig-
ten stünden nur die Rechtsmittel zum Schutz seiner
Dienstbarkeit zu Gebote. Wenn aber wie hier von zwei
Dienstbarkeiten die eine die andere beeinträchtige, so
gehe nach einem Grundsatz, der schon nach bernischem
Recht gegolten habe, die ältere der jüngern vor.
Das
sei hier das Lehmausbeutungsrecht, denn dieses sei bereits
1910 errichtet worden, während das Quellenrecht der
Klägerschaft unter der Herrschaft des bernischen Rechtes
nicht nachgewiesen und erst auf Gl'lmd des Eint,rages
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Sachenrecht. N° 42.
im kantonalen Grundbuch vom Jahre 1913 und nachfol-
gender lO-jähriger unangefochtener Ausübung durch Er-
sitzung gemäss Art. 731 und 661 ZGB zur Entstehung
gelangt sei. Die Beklagte schulde auch nicht etwa nach
Art. 41 OR Schadenersatz, da der Nachweis fehle, dass
sie die Beeinträchtigung des Quellenrechtes als Folge
ihrer Lehmausbeutung vorausgesehen hätte.
Sie habe
nicht wissen können und noch weniger wissen müssen,
dass die Lehmausbeutung zu einer Schädigung der Kläger-
schaft in ihrem Quellenrecht führen werde.
D. -
Gegen dieses Urteil erklärte die Klägerschaft recht-
zeitig die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag,
die Klage grundsätzlich gutzuheissen und die Sache an
die Vormstanz zur Feststellung der Höhe der Schaden~
ersatzsumme zurückzuweisen.
Die Beklagte beantra~e Abweisung der Berufung.
Das B'ttndesgericht zieht in Erwäg'ttng :
1. -
Mit der Vorinstanz ist davön auszugehen, dass
die Art. 706/7 ZGB nur im Fall einer Schädigung der
Quelle von einem Nachbargrundstück aus zur Anwendung
gelangen können.
Allerdings wird diese Voraussetzung
im Gesetz nicht ausdrücklich formuliert, woraus gefolgert
werden könnte, jene Bestimmungen seien auch anwendbar,
wenn nicht ein Nachbar auf seinem Grundstück, sondern
ein am Quellengrundstück Berechtigter auf diesem letztern
Grundstück selbst abgegraben hat. Im nämlichen Sinn
Hesse sich auch auf den Umstand hinweisen, dass die
V orschrlften über Quellen und Brunnen nicht unter dem
Marginale « Nachbarrecht» (Art. 684 f. ZGB) eingereiht
wurden, sondern eine besondere Gruppe bilden.
Allein
die Entstehungsgeschichte der Art. 706/7 ZGB spricht
dafür, dass nur die in den kantonalen Gesetzen ganz
verschieden beantwortete und daher einer einheitlichen
Lösung bedürftige Frage der Abgrabung von Quellen
vom Nachbargrundstück aus behandelt werden wollte
(vgl. Erläuterungen 2. Ausg. S. HO /1), sodass angenommen
Sa.chenrecht. No 42.
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werden kann, diese Voraussetzung sei nur wegen ihrer
Selbstverständlichkeit nicht ausdrücklich formuliert wor-
den. Tatsächlich bestand auch für den Gesetzgeber gar
keine Veranlassung, darüber hinaus noch in das Verhältnis
zwischen Quelleneigentümer und Quellendienstbarkeits-
berechtigtem einzugreifen. Der letztere ist dem erstern
gegenüber hinreichend durch die Rechte aus dem Dienst-
barkeitsvertrag gesichert, sodass es hier sowenig wie bei
irgend einer andern Dienstbarkeit eines weitergehenden
gesetzlichen Schutzes bedarf.
Dabei vermag es keinen
Unterschied auszumachen, ob die Dienstbarkeit als selb-
ständiges und dauerndes Recht begründet wurde und ein
eigenes Grundbuchblatt erhielt (und infolgedessen gleich-
sam als Nachbargrundstück des Quellengrundstücks auf-
gefasst werden könnte) oder nicht; denn im einen wie
im andern Fall bestehen hier zwischen Quelleneigentümer
und Nutzungsberechtigtem vertragliche Beziehungen, die
zum Schutz des letztern ausreichen.
Anders liegt die Sache dagegen im Verhältnis zum
(tatsächlichen) Nachbarn des Quellengrundstücl\:s.
Hier
bestand, nachdem man einmal den natürlichen Zusammen-
hang der unterirdischen Wasser erkannt hatte, ein drin-
gendes Bedürfnis nach einem Einschreiten des Gesetz-
gebers.
Ohne eine gesetzliche Beschränkung des Grund-
eigentums zu Gunsten benachbarter Quellen wäre der
Quellenberechtigte (Eigentümer oder Nutzungsberechtigte)
gegenüber einer Abgrabung der Quelle vom Nachbar-
grundstück aus schutzlos gewesen, weil die Grabungen
-
abgesehen von einem Rechtsrnissbrauch -
durch das
Eigentum am N aehbargrundstück gedeckt gewesen wären.
Kann sich aber der Quellenberechtigte dem Eigentümer
gegenüber nicht auf Art. 706/7 ZGB berufen, so muss
ihm dies auch gegenüber einem Dritten versagt bleiben,
der in vertragsgemässer Ausübung eines beschränkten ding-
lichen Rechtes am Quellengrundstück die Quelle beeinträch-
tigt hat. Im Bereich seines Rechtes steht dieser letztere
Dienstbarkeitsberechtigte an der Stelle des Eigentümers.
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Saehenrecht. N"0 42.
2. -
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die
Schädigung der Quelle von der Beklagten nicht in Über-
schreitung, sondern in vertragsgemässer Ausübung ihres
Lehmausbeutungsrechtes herbeigeführt wurde. Nach dem
Gesagten kann dieser Konflikt zwischen der Servitut der
Beklagten und dem -
bestrittenen -
Quellenrecht der
Klägerschaft nicht auf dem Boden der Art. 706/7 ZGB,
sondern nur auf Grund des Dienstbarkeitsrechtes gelöst
werden. Und dabei gilt, wie die Vorinstanz richtig aus-
geführt hat, der Grundsatz, dass von zwei Dienstbarkeiten,
welche sich nicht miteinander vertragen, die ältere den
Vorrang hat.
Dieser Grundsatz ist allerdings im ZGB
nicht ausdrücklich ausgesprochen worden, allein er muss
anerkannt werden als Ausfluss aus dem allgemein gültigen
Satz, dass man von seinem Auktor nicht mehr Rechte
erwerben kann, als dieser selbst (noch) hat -
einem Satz,
den das ZGB nur zu Gunsten des gutgläubigen Dritten
eingeschränkt hat, was indessen hier ausser Betracht fällt
da ein Grundbucheintrag zu Gunsten der Beklagten besteht:
Die Vorinstanz stellt nun -
in Anwendung kantonalen
Rechtes und daher für das Bundesgericht verbindlich -
fest, dass das Lehmausbeutungsrecht der Beklagten schon
im Jahre 1910 begründet wurde, dass dagegen das von der
Klägerschaft beanspruchte Quellenrecht jedenfalls bis
zum Jahre 1912 nicht zur Entstehung gelangte. Ob die
Klägerschaft seit dem Jahr 1911 durch Ersitzung ein
dingliches Recht an jener Quelle erworben habe, kann,
weil ohne Einfluss auf den Entscheid, dahingestellt
bleiben mit Rücksicht darauf, dass der Quelleneigen-
tUrner am vorliegenden Verfahren nicht als Partei beteiligt
ist. -
Die Klägerschaft hat es daher, weil ihr Recht auf
alle Fälle das jüngere ist, zu dulden, wenn in bestimmungs-
gemässer Ausübung des Lehmausbeutungsrechtes ihre
Quelle abgegraben wurde. Dass die Ausbeutung sich im
Rahmen des Vertrages hielt, ist von der Vorinstanz
ausdrücklich festgestellt worden.
Eine Schadenersatz-
pflicht der Beklagten käme unter diesen Umständen
Obligationeureeht. Xo 43.
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höchstens unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmisshrauchs
in Frage, d. h. dann, wenn die Beklagte ohne jeglichen
Nachteil für ihre eigenen Interessen die Quelle hätte
schonen können. (Offenbar aus dieser Überlegung heraus
hat die Vorinstanz noch untersucht, ob nicht eine Haftung
der Beklagten nach Art. 41 f. OR bestehe;der von der
Klägerschaft gerügte innere Widerspruch zwischen dieser
Erwägung und der Zuerkennung des Vorrangs des Lehm-
ausbeutungsrechtes liegt daher in Wirklichkeit nicht vor.)
Mit der Feststellung der Vorinstanz, dass die Schädigung
der Quelle als Folge der Lehmausbeutung nicht voraus-
sehbar war, ist jedoch auch diesem Anspruch der Boden
entzogen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene
Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern VOm
15. Dezember 1930 bestätigt.
IV. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
43. Orteil der I. ZivUabteilung vom 12. lCai 1931
i. S.- Jucker-Wegmann Ä.-G.
gegen Verkaufsstelle Schweiz. Papierfabriken « Papyrus ».
Sind die für die Beurteilung der Zulässigkeit von Boy kot t e n
aufgestellten Gr1llldsätze auch anwendbar, weIUl ein Unterneh-
n:en~ das in. seiner Branche faktisch eine MonopoIstellung
elIUllDunt, dIe Geachäftsbezieh1lllgen zu einem
bisherigen
K1lllden abbricht ?
Ä. -
In der Schweiz bestehen insgesamt 16 Papier-
fabriken, wovon sich 12 zu einem als Genossenschaft
organisierten Verkaufskartell zusammengeschlossen haben,