Sachverhalt
Hermann Schless in Basel beschwert sich darüber,
dass das eidg. Justiz- und Polizeidepartement durch
Entscheid vom 24. März 1930 den Spielapparat « Helvetia •
(auch «Hansa)} genannt) als unzulässig erklärt hat.
Der Apparat und der Spielvorgang werden im angefochtenen Entscheid zutreffend wie folgt beschrieben:
« Der Spielautomat «Helvetia)} besteht aus einem vorn
mit einer Glasscheibe versehenen Kasten. An dessen
Rückwand befinden sich, auf gleicher Höhe nebeneinander,
Spielbanken und Lotterien. Ne 48.
193
durch die Glasscheibe sichtbar, fünf nach oben gerichtete
Öffnungen, die sog. Tore. Durch eine rechts oben angebraohte Ritze ist ein Geldstück, beim vorgeführten Apparat
ein 20 Rappenstück, einzuwerfen. Dieses fällt in eine
Führung und kommt vor einen Ring zu liegen, der aus
dem Apparat herausragt und nicht mit einer Feder
versehen ist. Schlägt man mit einem Finger auf den
Ring, dann wird das Geldstück in den freien Raum des
Kastens geschleudert und fällt entweder in eines der
erwähnten fünf Tore oder daneben .. Fällt das Geldstück
in eines der Tore I, III oder IV, von rechts nach links
gezählt, dann hat der Spieler gewonnen. Fällt es in eines
der Tore II oder V, dann gewinnt er nichts, das Geldstück fällt aber in eine sog. Reserve, die bei einem der
folgenden Gewinne zur Auszahlung kommt. Bei den
beiden dem Schleuderrmg näher gelegenen Toren I und IIT,
die etwas weniger schwer zu treffen . sind, beträgt .der
Gewinn abwechselnd je 40, 60, 40 und 80 Rappen, jedesmal plus Reserve, beim Tore IV abwechselnd 80 Rappen
und 1 Franken, ebenfalls plus Reserve. Auf der Vorderseite befindet sich unten in der Mitte eine Öffnung mit
einer Sammelschale, in welcher automatisch der allfällige
Gewinn zum Vorschein kommt.)}
Im angefochtenen Entscheid wird sodann ausgeführt,
der Apparat e;rlaube Spielarten, die sich als reines Glücksspiel darstellen, und auch bei Verwendung desselben zu
Geschicklichkeitsübungen ergebe sich für den Durchschnittsspieler in gewissen Fällen nur ein geringer Erfolg.
Es sei nicht ohne weiteres offenkundig, dass bei dem
Spiel der Durchschnittsspieler aus dem Publikum die
Geschicklichkeit vorwiegend den Ausschlag gebe.
Sie
komme bei allen Spielarten, mit Ausnahme des Spiels
auf Tor I, von vorneherein nicht in Betracht, und auch
bei dieser Spielart könne nicht angenommen werden, dass
offenkundig die Geschicklichkeit den Ausschlag gebe.
_
B. -
In der hiegegen rechtzeitig erhobenen Beschwerde
wird beantragt :
294
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspßege.
1. Der Entscheid sei aufzuheben und der Spielapparat
zuzulassen.
2. Eventuell sei der Apparat nach einer festzusetzenden
Veränderung zuzulassen.
Die Beschwerde wird im wesentlichen wie folgt begründet:
a) Der Apparat «Helvetia » sei weder ein Spielautomat
noch ein ähnlicher Apparat im Sinne des Art. 3 des Gesetzes
über die Spielbanken. Zu den unter das Gesetz fallenden
Apparaten gehöre eine maschinelle Vorrichtung, die vom
Spieler zur Erzielung des Spielerfolges ausgelöst werde,
80 dass nicht mehr die körperliche und persönliche Einwirkung des Spielers unmittelbar den Spielerfolg herbeiführe, sondern eine automatisch auszulösende maschinelle
Spielvorrichtung. Beim Apparat «Helvetia» bestehe aber
keine solche automatische Vorrichtung. Die einzige vorhandene automatische Vorrichtung diene zur Verteilung
des Geldes im Falle des Gewinnes. Der Spielerfolg selbst
werde durch rein physische Kräfte bedingt und sei daher
vom Spieler in gleicher Weise beeinflussbar wie beim
Kegel- oder Billardspiel. Da wie dort müsse der Spieler
einen Gegenstand an ein gewisses Ziel schleudern.
b) Aber auch wenn Art. 3 auf den Apparat angeF"endet
werde, könne es jedenfalls nicht darauf ankommen, ob
ein Apparat dem Spieler erlaube, ein reines Glücksspiel
zu betreiben. Andernfalls h~tte überhaupt jedes Spiel
verboten werden müssen.
Für den Apparat «Helvetia» ergebe sich aus dem
Gutachten des Herrn Prof. Crelier, das vom Beschwerdeführer eingelegt wird, dass der Spielausgang ganz oder
vorwiegend auf Geschicklichkeit beruhe. Auch Erkundigungen bei Gasthofbesitzern und Spielern, die beantragt
werden, würden das bestätigen. Die Vorinstanz habe sich
einen ~ngel im Verfahren dadurch zuschulden kommen
lassen, dass sie nicht das Gutachten eines Sachverständigen
eingeholt habe, und es wird beantragt, dass das Bundesgericht ein solches Gutachten einhole.
Spielbanken und Lotterien. No 48.
295
c) Der Grundgedanke des Bundesgesetzes über die
Spielbanken bestehe darin, dass Glücksspiele verboten
werden sollten. Was als Glücksspiel zu betrachten sei,
könne durch einen geSetzlichen Erlass nicht anders entschieden werden; als es in der gesamten Rechtsliteratur
und Rechtsprechung geschehe. Darnach liege ein Glücksspiel vor, wenn der Ausfall ganz oder doch wesentlich
vom Zufall abhänge. Für Spielapparate ohne Glücksspielcharakter gelte die Handels- und Gewerbefreiheit, und
sollte die Fassung des Gesetzes selbst zu einem andern
Entscheide zwingen, so wäre diese Bestimmung als mit
der Bundesverfassung im Widerspruch stehend vom Bundesgericht als nicht anwendbar zu erklären.
d) Endlich macht der Beschwerdeführer eine Reihe
Billigkeitserwägungen geltend, insbesondere den Umstand,
dass er mit der Herstellung der Apparate erst begonnen
habe, nachdem das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt durch Urteil vom 15. Juni 1928 erkannt habe, dass
der Apparat (dort als «Hansa »bezeichnet) zulässig sei.
Mit Rücksicht auf die grosse finanzielle Tragweite des
Entscheides für den Beschwerdeführer sei es im Falle der
Abweisung des Hauptbegehrens angezeigt, im Sinne des
EventUalantrages anzugeben, wie der Apparat abgeändert
werden müsse, um zulässig zu sein.
a. -
Die. Vorinstanz beantragt Abweisung der Beschwerde.
D. -
Im Untersuchungsverfahren vor Bundesgericht
ist der Spielapparat vorgeführt worden.
Erwägungen (7 Absätze)
E. 2 Nach Art. 3 des Bundesgesetzes über die Spielbanken gilt das Aufstellen von Spielautomaten und
ähnlichen Apparaten als verbotene Glücksspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang ganz oder vorwiegenq. auf Geschicklichkeit beruht.
a) Das bundesgesetzliche Verbot bezieht sich zunächst
auf Spielautomaten, also Spielapparate, die nachdem sie
in Betrieb gesetzt sind, in irgendeiner Weise selbsttätig
(automatisch) arbeiten. Wie der Antrieb erfolgt, ist unerheblich. Ebenso kann es nicht darauf ankommen, ob die
selbsttätige Abwicklung den ganzen Spielverlauf oder nur
einen Teil desselben umfasst.
Dem Verbote unterliegen ausserdem auch « ähnliche
Apparate»; also solche, die nicht als Auto~aten zu
charakterisieren sind. Das Verbot gilt demnach grundsätzlich allgemein für sämtliche Spielapparate, die im
übrigen den gesetzlichen Voraussetzun$en für verbotene
Apparate entsprechen. Es kommt deshalb für die Anwendung von Art. 3 des Gesetzes nicht daraUf an, ob ein
Apparat als Automat zu gelten hat oder nicht. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob die besondere Ken~ichnung, die das Gesetz für erlauote Apparate aufstellt,
zutrifft.
b) Hiefür verlangt das Ge~tz, dass «der Spielausgang
in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf
Geschicklichkeit beruht». Es genügt nicht, dass zur
Erreichung eines Spielerfolges die Geschicklichkeit des
Spielers neben andern Faktoren den Spielerfolg beeinflusst oder beeinflussen kann. Die Geschicklichkeit muss
den Spielerfolg ausschliessHch oder vorwiegend herbeiführen. Die übrigen Faktoren, die auf das Spielergebnis
einwirken, besonders der Zufall, müssen ihr gegenüber
zurücktreten. Verboten sind alle Apparate, bei denen
dies nicht zutrifft. Hiebei ist auf die Fähigkeit des Durchschnittspublikums zu erfolgreichem Spielen abzustellen.
Spielbanken und Lotterien. No 48.
297
Es kommt nicht auf das tatsächliche Verhalten des Spielers
an, besonders nicht darauf, ob der Apparat zu reinen
Glücksspielen verwendet werden kann, sondern darauf,
ob er für den Durchschnittsspieler, der auf einen. Spielerfolg, also auf eine bestir!lmungsgemässe Verwendung
des Apparates, eingestellt ist, in unverkennbarer Weise
die Geschicklichkeit den Ausschlag gibt.
Unerheblich
ist, welche Aussichten auf ein gewinnreiches Spiel der
Apparat dem ungewöhnlich geübten Spieler, dem Spielkünstler, darbietet und ebenso, wie es sich in di~er Beziehung bei Personen verhält, die auf Grund von Sachkenntnissen an den Apparat herantreten, die beim Publiku:fu
im allgemeinen nicht vorausgesetzt werden können oder
nicht vorhanden sind. Ohne Bedeutung für die Entscheidung sind demnach Charakterisierungen eines Apparates,
die von Experten auf Grund besonderer Fachkenntnisse
aufgestellt werden. Der Beurteilung sind vielmehr allenfalls lediglich die objektiven Feststellungen solcher Personen über den Spielverlauf zugrunde zu legen.
Die Vorlnstanz hat demnach mit Recht nicht ({ die
Geschicklichkeit. eines Spielkünstlers » als massgebend
erklärt, sondern diejenige « eines Durchschnittsspielers
aus d~m Publikum I). Diese Auslegung des Art. 3 des
Gesetzes entspricht der Absicht des Gesetzgebers, der die
« Durohschnittserfahrung des Lebens I) in Betracht gezogen
wissen will. (Botschaft des Bundesrates vom 19. März
1929, BB!. 1929 I S. 370, 372 f. und Steno Bull. StR 1929
S. 277, Votum Brügger) und ist sachlich gerechtfertigt.
Wenn es sich fragt, ob ein Spiel Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist, so muss es darauf ankommen, wie das
Spiel nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge vor. sich
geht. Das ist auch der Standpunkt des deutschen ReIChsgerichtes, insbesondere in dem vom Beschwerdeführer
selbst angerufenen Urteile und auch in andern Fällen
(vgl. RG. in Strafsachen, Bd. 41 S. 219 fi., be8. S. 222,
und S. 332; Bd. 43, S. 15.7 f.). Daraus folgt, dass die
Vorinstanz es ablehnen durfte, von Gutachtern aufgestellte
298
Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.
Charakterisierungen des Apparates als massgeblich zu
betrachten. Sie hat mit Recht durch eigene Erhehebungen geprüft, wie sich das Spiel am streitigen Apparat
in Wirklichkeit auswirkt.
E. 2a Das bundesgesetzliche Verbot bezieht sich zunächst auf Spielautomaten, also Spielapparate, die nachdem sie in Betrieb gesetzt sind, in irgendeiner Weise selbsttätig (automatisch) arbeiten. Wie der Antrieb erfolgt, ist unerheblich. Ebenso kann es nicht darauf ankommen, ob die selbsttätige Abwicklung den ganzen Spielverlauf oder nur einen Teil desselben umfasst. Dem Verbote unterliegen ausserdem auch « ähnliche Apparate»; also solche, die nicht als Auto~aten zu charakterisieren sind. Das Verbot gilt demnach grundsätzlich allgemein für sämtliche Spielapparate, die im übrigen den gesetzlichen Voraussetzun$en für verbotene Apparate entsprechen. Es kommt deshalb für die Anwendung von Art. 3 des Gesetzes nicht daraUf an, ob ein Apparat als Automat zu gelten hat oder nicht. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob die besondere Ken~ichnung, die das Gesetz für erlauote Apparate aufstellt, zutrifft.
E. 2b Hiefür verlangt das Ge~tz, dass «der Spielausgang
in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf
Geschicklichkeit beruht». Es genügt nicht, dass zur
Erreichung eines Spielerfolges die Geschicklichkeit des
Spielers neben andern Faktoren den Spielerfolg beeinflusst oder beeinflussen kann. Die Geschicklichkeit muss
den Spielerfolg ausschliessHch oder vorwiegend herbeiführen. Die übrigen Faktoren, die auf das Spielergebnis
einwirken, besonders der Zufall, müssen ihr gegenüber
zurücktreten. Verboten sind alle Apparate, bei denen
dies nicht zutrifft. Hiebei ist auf die Fähigkeit des Durchschnittspublikums zu erfolgreichem Spielen abzustellen.
Spielbanken und Lotterien. No 48.
297
Es kommt nicht auf das tatsächliche Verhalten des Spielers
an, besonders nicht darauf, ob der Apparat zu reinen
Glücksspielen verwendet werden kann, sondern darauf,
ob er für den Durchschnittsspieler, der auf einen. Spielerfolg, also auf eine bestir!lmungsgemässe Verwendung
des Apparates, eingestellt ist, in unverkennbarer Weise
die Geschicklichkeit den Ausschlag gibt.
Unerheblich
ist, welche Aussichten auf ein gewinnreiches Spiel der
Apparat dem ungewöhnlich geübten Spieler, dem Spielkünstler, darbietet und ebenso, wie es sich in di~er Beziehung bei Personen verhält, die auf Grund von Sachkenntnissen an den Apparat herantreten, die beim Publiku:fu
im allgemeinen nicht vorausgesetzt werden können oder
nicht vorhanden sind. Ohne Bedeutung für die Entscheidung sind demnach Charakterisierungen eines Apparates,
die von Experten auf Grund besonderer Fachkenntnisse
aufgestellt werden. Der Beurteilung sind vielmehr allenfalls lediglich die objektiven Feststellungen solcher Personen über den Spielverlauf zugrunde zu legen.
Die Vorlnstanz hat demnach mit Recht nicht ({ die
Geschicklichkeit. eines Spielkünstlers » als massgebend
erklärt, sondern diejenige « eines Durchschnittsspielers
aus d~m Publikum I). Diese Auslegung des Art. 3 des
Gesetzes entspricht der Absicht des Gesetzgebers, der die
« Durohschnittserfahrung des Lebens I) in Betracht gezogen
wissen will. (Botschaft des Bundesrates vom 19. März
1929, BB!. 1929 I S. 370, 372 f. und Steno Bull. StR 1929
S. 277, Votum Brügger) und ist sachlich gerechtfertigt.
Wenn es sich fragt, ob ein Spiel Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist, so muss es darauf ankommen, wie das
Spiel nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge vor. sich
geht. Das ist auch der Standpunkt des deutschen ReIChsgerichtes, insbesondere in dem vom Beschwerdeführer
selbst angerufenen Urteile und auch in andern Fällen
(vgl. RG. in Strafsachen, Bd. 41 S. 219 fi., be8. S. 222,
und S. 332; Bd. 43, S. 15.7 f.). Daraus folgt, dass die
Vorinstanz es ablehnen durfte, von Gutachtern aufgestellte
298
Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.
Charakterisierungen des Apparates als massgeblich zu
betrachten. Sie hat mit Recht durch eigene Erhehebungen geprüft, wie sich das Spiel am streitigen Apparat
in Wirklichkeit auswirkt.
E. 3 Das Ergebnis, zu dem die Vorinstanz gelangt ist,
erweist sich als zutreffend :
a) Der Spielapparat {(Helvetia » ist ein Automat im
Sinne von Art. 3 des Gesetzes. Die Tätigkeit des Spielers
beschränkt sich darauf, den Apparat in Betrieb zu setzen,
was durch Leistung des Einsatzes und durch den Schlag
auf den Ring, das eigentliche Spiel, geschieht. Im übrigen
vollzieht sich der Spielverlauf automatisch: der Apparat
verteilt die Einsätze selbsttätig in die Gewinn- und
Reservekolonnen oder lässt sie in die Kasse des Spielhalters ablaufen. Ebenso bestimmt er Höhe des Gewinnes
selbsttätig und schüttet denselben automatisch aus. Die
Behauptung des Beschwerdeführers, es handle sich beim
Spielapparat (< Helvetia)) nicht um einen Automaten, ist
unhaltbar.
b) Nach dem vom Beschwerdeführer beigebrachten
Gutachten Crelier ist sicher, dass der Zufall; das « Glück)),
bei dem Spiele eine nicht unerhebliche Rolle spielt, der
Spielausgang also nie ganz auf· Geschicklichkeit b~ruhen
wird. Fraglich kann nur sein, ob die Geschicklichkeit
vorwiegend ausschlaggebend ist und zwar in unverkennbarer Weise, wobei es nach den obigen Ausführungen
auf das Durchschnittspublikuin und dessen Fähigkeit zur
Erreichung eines Spielerfolges ankommt.
Der Apparat soll meistens in Gast- und Wirtshäusern
aufgestellt werden. Dass dabei das Publikum, dem das
Spiel angeboten wird, meistens nur sein {(Glück» versuchen wird, kann für die Entscheidung nicht massgebend
sein. Diese hat vielmehr auf das Verhalten eines ernsthaften Durchschnittsspielers abzustellen. Auch diesem
bietet aber der Apparat kein auegesprochenes Geschicklichkeitsspiel. Einmal setzt ein erfolgreiches Spiel ein
genaues Studium des Apparates voraus. Der Spieler muss,
Spielbanken und Lotterien. No 48.
299
um überhaupt herauszufinden, auf was es ankommt,
d. h. um das Spiel zu {< erlernen ., wie sich der Beschwerdeführer ausdrückt, spielen, was beim Apparat {(Helvetia l)
nicht ohne Leistung des Einsatzes für jeden einzelnen
Spielversuch möglich ist. Insoweit ist der Apparat von
vorneherein nicht als Geschicklichkeits-
sondern als
Glücksspielapparat zu kennzeichnen, da bei diesen 'Übungen nur der Zufall für den Ausgang des Spieles entscheidend sein kann.
Aber selbst bei dem geschickten Spieler, der sich lange
einzuüben vermochte, ergibt sich nach dem _ Gutachten
Crelier sogar ~im Spielen auf das am leichtesten zu
treffende Tor I immer noch eine erhebliche Zahl reiner
Glücksgewinne. Das ist in der Natur des Spieles und in
der Einrichtung des Apparates begründet.
Bei der
bekannten Ungleichheit der einzelnen Geldstücke, die
sich z. B. beim Einwerfen in den Apparat zeigt, und wegen
der Unberechenbarkeit des Abprallens der Geldstücke
beim Treffen des Tores (vgl. hierüber OERTEL: Die strafrechtliche Behandlung der Geldspielautomaten, Deutsche
JZ 1909 Sp. 1240 ff.), muss der Zufall auch bei einem
geschickten und eingeübten Spieler immer eine bedeutende
Rolle spielen. Bedenkt man nun, dass die Spielenden in
der Regel nicht in der Lage sind, den Apparat durch
lange Spielreihen auszuprobieren, daher im Unterschied
zum Gutachter nicht wissen, auf welchem Tore am leichtesten Gewinne zu erzielen sind, dass sie ferner in der Regel
das Spiel aufgeben müssen, bevor sie die Geschicklichkeit
des Gutachters erreicht haben, so ergibt sich in unverkennbarer Weise, dass der Spielausgang vorwiegend auf
« Glück» beruht, dass es sich also um ein Glücksspiel und
nicht um ein Geschicklichkeitsspiel handelt.
Daran vermögen die vom Beschwerdefiihrer eingelegten
Bescheinigungen von Wirten und Spielenden nichts zu
ändern. Solche Gefälligkeitszellgnisse :'lind wertlos, umsomehr, als es offensichtlich unrichtig ist., wenn darin
e:.-:klärt wird, das Ergebnis des Spieles sei « allein» VOll der
300
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.
Beeinflussung des Spielenden abhängig. Es wäre aber
auch zwecklos, die Unterzeichner dieser Bescheinungen
einzuvernehmen, wie es der Beschwerdeführer beantragt,
da die nach Art. 3 des Gesetzes zu entscheidende Rechtsfrage nicht nach dem subjektivem Empfinden von Spielenden beurteilt werden darf.
Ohne Bedeutung ist ferner· der Umstand, dass der
streitige Apparat nach früher geltendem kantonalem
Rechte zulässig gewesen sein mag. Nach dem neuen
Bundesrecht muss die Beschwerde abgewiesen werden,
womit übrigens die in der Bundesversammlung bei der
Beratung des Gesetzes geäusserten Auffassungen übereinstimmen. (V gl. ausser dem schon erwähnten Votum
Brüggers die Äusserungdes Berichterstatters im Nationalrat (Nationalrat Bonnet), Steno BuH. Nat.-Rat. 1929
S. 232).
E. 3a Der Spielapparat {(Helvetia » ist ein Automat im Sinne von Art. 3 des Gesetzes. Die Tätigkeit des Spielers beschränkt sich darauf, den Apparat in Betrieb zu setzen, was durch Leistung des Einsatzes und durch den Schlag auf den Ring, das eigentliche Spiel, geschieht. Im übrigen vollzieht sich der Spielverlauf automatisch: der Apparat verteilt die Einsätze selbsttätig in die Gewinn- und Reservekolonnen oder lässt sie in die Kasse des Spielhalters ablaufen. Ebenso bestimmt er Höhe des Gewinnes selbsttätig und schüttet denselben automatisch aus. Die Behauptung des Beschwerdeführers, es handle sich beim Spielapparat (< Helvetia)) nicht um einen Automaten, ist unhaltbar.
E. 3b Nach dem vom Beschwerdeführer beigebrachten
Gutachten Crelier ist sicher, dass der Zufall; das « Glück)),
bei dem Spiele eine nicht unerhebliche Rolle spielt, der
Spielausgang also nie ganz auf· Geschicklichkeit b~ruhen
wird. Fraglich kann nur sein, ob die Geschicklichkeit
vorwiegend ausschlaggebend ist und zwar in unverkennbarer Weise, wobei es nach den obigen Ausführungen
auf das Durchschnittspublikuin und dessen Fähigkeit zur
Erreichung eines Spielerfolges ankommt.
Der Apparat soll meistens in Gast- und Wirtshäusern
aufgestellt werden. Dass dabei das Publikum, dem das
Spiel angeboten wird, meistens nur sein {(Glück» versuchen wird, kann für die Entscheidung nicht massgebend
sein. Diese hat vielmehr auf das Verhalten eines ernsthaften Durchschnittsspielers abzustellen. Auch diesem
bietet aber der Apparat kein auegesprochenes Geschicklichkeitsspiel. Einmal setzt ein erfolgreiches Spiel ein
genaues Studium des Apparates voraus. Der Spieler muss,
Spielbanken und Lotterien. No 48.
299
um überhaupt herauszufinden, auf was es ankommt,
d. h. um das Spiel zu {< erlernen ., wie sich der Beschwerdeführer ausdrückt, spielen, was beim Apparat {(Helvetia l)
nicht ohne Leistung des Einsatzes für jeden einzelnen
Spielversuch möglich ist. Insoweit ist der Apparat von
vorneherein nicht als Geschicklichkeits-
sondern als
Glücksspielapparat zu kennzeichnen, da bei diesen 'Übungen nur der Zufall für den Ausgang des Spieles entscheidend sein kann.
Aber selbst bei dem geschickten Spieler, der sich lange
einzuüben vermochte, ergibt sich nach dem _ Gutachten
Crelier sogar ~im Spielen auf das am leichtesten zu
treffende Tor I immer noch eine erhebliche Zahl reiner
Glücksgewinne. Das ist in der Natur des Spieles und in
der Einrichtung des Apparates begründet.
Bei der
bekannten Ungleichheit der einzelnen Geldstücke, die
sich z. B. beim Einwerfen in den Apparat zeigt, und wegen
der Unberechenbarkeit des Abprallens der Geldstücke
beim Treffen des Tores (vgl. hierüber OERTEL: Die strafrechtliche Behandlung der Geldspielautomaten, Deutsche
JZ 1909 Sp. 1240 ff.), muss der Zufall auch bei einem
geschickten und eingeübten Spieler immer eine bedeutende
Rolle spielen. Bedenkt man nun, dass die Spielenden in
der Regel nicht in der Lage sind, den Apparat durch
lange Spielreihen auszuprobieren, daher im Unterschied
zum Gutachter nicht wissen, auf welchem Tore am leichtesten Gewinne zu erzielen sind, dass sie ferner in der Regel
das Spiel aufgeben müssen, bevor sie die Geschicklichkeit
des Gutachters erreicht haben, so ergibt sich in unverkennbarer Weise, dass der Spielausgang vorwiegend auf
« Glück» beruht, dass es sich also um ein Glücksspiel und
nicht um ein Geschicklichkeitsspiel handelt.
Daran vermögen die vom Beschwerdefiihrer eingelegten
Bescheinigungen von Wirten und Spielenden nichts zu
ändern. Solche Gefälligkeitszellgnisse :'lind wertlos, umsomehr, als es offensichtlich unrichtig ist., wenn darin
e:.-:klärt wird, das Ergebnis des Spieles sei « allein» VOll der
300
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.
Beeinflussung des Spielenden abhängig. Es wäre aber
auch zwecklos, die Unterzeichner dieser Bescheinungen
einzuvernehmen, wie es der Beschwerdeführer beantragt,
da die nach Art. 3 des Gesetzes zu entscheidende Rechtsfrage nicht nach dem subjektivem Empfinden von Spielenden beurteilt werden darf.
Ohne Bedeutung ist ferner· der Umstand, dass der
streitige Apparat nach früher geltendem kantonalem
Rechte zulässig gewesen sein mag. Nach dem neuen
Bundesrecht muss die Beschwerde abgewiesen werden,
womit übrigens die in der Bundesversammlung bei der
Beratung des Gesetzes geäusserten Auffassungen übereinstimmen. (V gl. ausser dem schon erwähnten Votum
Brüggers die Äusserungdes Berichterstatters im Nationalrat (Nationalrat Bonnet), Steno BuH. Nat.-Rat. 1929
S. 232).
E. 4 Der Eventualantrag, es sei der Spielapparat «Helvetia I) nach einer dem Beschwerdeführer anzugebenden Änderung zuzulassen, ist abzuweisen, da es nicht Sache der Verwaltungsbehörde oder des Bundesgerichtes sein kann, zu prüfen, ob· und gegebenenfalls wie der Apparat eingerichtet sein müsste, damit er den Voraussetzungen des Gesetzes für statthafte Ap'parate. genügen würde.
Dispositiv
- Die Beschwerde wird abgeWiesen.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
48. Urteil vom S. Juli 1930 ~. S. Schiess
gegen eidg.Justiz- und Polizeidepartement.
I. Dem Bundesgesetz über Spielbanken unterliegen nicht nur
Glücksspielantomaten, sondern Glücksspielapparate überhaupt.
2. Das Aufstellen derartiger Apparate ist nur erlaubt, wenn bei
ihnen der Spielsusgang in unverkennbarer Weise ganz oder
vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht.
A. -
Hermann Schless in Basel beschwert sich darüber,
dass das eidg. Justiz- und Polizeidepartement durch
Entscheid vom 24. März 1930 den Spielapparat « Helvetia •
(auch «Hansa)} genannt) als unzulässig erklärt hat.
Der Apparat und der Spielvorgang werden im angefochtenen Entscheid zutreffend wie folgt beschrieben:
« Der Spielautomat «Helvetia)} besteht aus einem vorn
mit einer Glasscheibe versehenen Kasten. An dessen
Rückwand befinden sich, auf gleicher Höhe nebeneinander,
Spielbanken und Lotterien. Ne 48.
193
durch die Glasscheibe sichtbar, fünf nach oben gerichtete
Öffnungen, die sog. Tore. Durch eine rechts oben angebraohte Ritze ist ein Geldstück, beim vorgeführten Apparat
ein 20 Rappenstück, einzuwerfen. Dieses fällt in eine
Führung und kommt vor einen Ring zu liegen, der aus
dem Apparat herausragt und nicht mit einer Feder
versehen ist. Schlägt man mit einem Finger auf den
Ring, dann wird das Geldstück in den freien Raum des
Kastens geschleudert und fällt entweder in eines der
erwähnten fünf Tore oder daneben .. Fällt das Geldstück
in eines der Tore I, III oder IV, von rechts nach links
gezählt, dann hat der Spieler gewonnen. Fällt es in eines
der Tore II oder V, dann gewinnt er nichts, das Geldstück fällt aber in eine sog. Reserve, die bei einem der
folgenden Gewinne zur Auszahlung kommt. Bei den
beiden dem Schleuderrmg näher gelegenen Toren I und IIT,
die etwas weniger schwer zu treffen . sind, beträgt .der
Gewinn abwechselnd je 40, 60, 40 und 80 Rappen, jedesmal plus Reserve, beim Tore IV abwechselnd 80 Rappen
und 1 Franken, ebenfalls plus Reserve. Auf der Vorderseite befindet sich unten in der Mitte eine Öffnung mit
einer Sammelschale, in welcher automatisch der allfällige
Gewinn zum Vorschein kommt.)}
Im angefochtenen Entscheid wird sodann ausgeführt,
der Apparat e;rlaube Spielarten, die sich als reines Glücksspiel darstellen, und auch bei Verwendung desselben zu
Geschicklichkeitsübungen ergebe sich für den Durchschnittsspieler in gewissen Fällen nur ein geringer Erfolg.
Es sei nicht ohne weiteres offenkundig, dass bei dem
Spiel der Durchschnittsspieler aus dem Publikum die
Geschicklichkeit vorwiegend den Ausschlag gebe.
Sie
komme bei allen Spielarten, mit Ausnahme des Spiels
auf Tor I, von vorneherein nicht in Betracht, und auch
bei dieser Spielart könne nicht angenommen werden, dass
offenkundig die Geschicklichkeit den Ausschlag gebe.
_
B. -
In der hiegegen rechtzeitig erhobenen Beschwerde
wird beantragt :
294
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspßege.
1. Der Entscheid sei aufzuheben und der Spielapparat
zuzulassen.
2. Eventuell sei der Apparat nach einer festzusetzenden
Veränderung zuzulassen.
Die Beschwerde wird im wesentlichen wie folgt begründet:
a) Der Apparat «Helvetia » sei weder ein Spielautomat
noch ein ähnlicher Apparat im Sinne des Art. 3 des Gesetzes
über die Spielbanken. Zu den unter das Gesetz fallenden
Apparaten gehöre eine maschinelle Vorrichtung, die vom
Spieler zur Erzielung des Spielerfolges ausgelöst werde,
80 dass nicht mehr die körperliche und persönliche Einwirkung des Spielers unmittelbar den Spielerfolg herbeiführe, sondern eine automatisch auszulösende maschinelle
Spielvorrichtung. Beim Apparat «Helvetia» bestehe aber
keine solche automatische Vorrichtung. Die einzige vorhandene automatische Vorrichtung diene zur Verteilung
des Geldes im Falle des Gewinnes. Der Spielerfolg selbst
werde durch rein physische Kräfte bedingt und sei daher
vom Spieler in gleicher Weise beeinflussbar wie beim
Kegel- oder Billardspiel. Da wie dort müsse der Spieler
einen Gegenstand an ein gewisses Ziel schleudern.
b) Aber auch wenn Art. 3 auf den Apparat angeF"endet
werde, könne es jedenfalls nicht darauf ankommen, ob
ein Apparat dem Spieler erlaube, ein reines Glücksspiel
zu betreiben. Andernfalls h~tte überhaupt jedes Spiel
verboten werden müssen.
Für den Apparat «Helvetia» ergebe sich aus dem
Gutachten des Herrn Prof. Crelier, das vom Beschwerdeführer eingelegt wird, dass der Spielausgang ganz oder
vorwiegend auf Geschicklichkeit beruhe. Auch Erkundigungen bei Gasthofbesitzern und Spielern, die beantragt
werden, würden das bestätigen. Die Vorinstanz habe sich
einen ~ngel im Verfahren dadurch zuschulden kommen
lassen, dass sie nicht das Gutachten eines Sachverständigen
eingeholt habe, und es wird beantragt, dass das Bundesgericht ein solches Gutachten einhole.
Spielbanken und Lotterien. No 48.
295
c) Der Grundgedanke des Bundesgesetzes über die
Spielbanken bestehe darin, dass Glücksspiele verboten
werden sollten. Was als Glücksspiel zu betrachten sei,
könne durch einen geSetzlichen Erlass nicht anders entschieden werden; als es in der gesamten Rechtsliteratur
und Rechtsprechung geschehe. Darnach liege ein Glücksspiel vor, wenn der Ausfall ganz oder doch wesentlich
vom Zufall abhänge. Für Spielapparate ohne Glücksspielcharakter gelte die Handels- und Gewerbefreiheit, und
sollte die Fassung des Gesetzes selbst zu einem andern
Entscheide zwingen, so wäre diese Bestimmung als mit
der Bundesverfassung im Widerspruch stehend vom Bundesgericht als nicht anwendbar zu erklären.
d) Endlich macht der Beschwerdeführer eine Reihe
Billigkeitserwägungen geltend, insbesondere den Umstand,
dass er mit der Herstellung der Apparate erst begonnen
habe, nachdem das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt durch Urteil vom 15. Juni 1928 erkannt habe, dass
der Apparat (dort als «Hansa »bezeichnet) zulässig sei.
Mit Rücksicht auf die grosse finanzielle Tragweite des
Entscheides für den Beschwerdeführer sei es im Falle der
Abweisung des Hauptbegehrens angezeigt, im Sinne des
EventUalantrages anzugeben, wie der Apparat abgeändert
werden müsse, um zulässig zu sein.
a. -
Die. Vorinstanz beantragt Abweisung der Beschwerde.
D. -
Im Untersuchungsverfahren vor Bundesgericht
ist der Spielapparat vorgeführt worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
L -
Das Bundesgericht ist gemäss Ziffer VI,. Abs. 1
des Anhanges zum VDG zur Beurteilung der Beschwerde
zuständig und hat nach Art. 10 VDG zu prüfen, ob der
angefochtene Entscheid auf einer Verletzung von Bundesrecht beruht.
D8(bei ist die Bundesgesetzgebung, im
vorliegenden Falle das Bundesgesetz über die Spielbanken,
gemäss Art. 114 bi8 BV für das Bundesgericht verbindlich.
296
Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.
Die gegenteilige Annahme des Beschwerdeführers ist irrtümlich.
2. -
Nach Art. 3 des Bundesgesetzes über die Spielbanken gilt das Aufstellen von Spielautomaten und
ähnlichen Apparaten als verbotene Glücksspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang ganz oder vorwiegenq. auf Geschicklichkeit beruht.
a) Das bundesgesetzliche Verbot bezieht sich zunächst
auf Spielautomaten, also Spielapparate, die nachdem sie
in Betrieb gesetzt sind, in irgendeiner Weise selbsttätig
(automatisch) arbeiten. Wie der Antrieb erfolgt, ist unerheblich. Ebenso kann es nicht darauf ankommen, ob die
selbsttätige Abwicklung den ganzen Spielverlauf oder nur
einen Teil desselben umfasst.
Dem Verbote unterliegen ausserdem auch « ähnliche
Apparate»; also solche, die nicht als Auto~aten zu
charakterisieren sind. Das Verbot gilt demnach grundsätzlich allgemein für sämtliche Spielapparate, die im
übrigen den gesetzlichen Voraussetzun$en für verbotene
Apparate entsprechen. Es kommt deshalb für die Anwendung von Art. 3 des Gesetzes nicht daraUf an, ob ein
Apparat als Automat zu gelten hat oder nicht. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob die besondere Ken~ichnung, die das Gesetz für erlauote Apparate aufstellt,
zutrifft.
b) Hiefür verlangt das Ge~tz, dass «der Spielausgang
in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf
Geschicklichkeit beruht». Es genügt nicht, dass zur
Erreichung eines Spielerfolges die Geschicklichkeit des
Spielers neben andern Faktoren den Spielerfolg beeinflusst oder beeinflussen kann. Die Geschicklichkeit muss
den Spielerfolg ausschliessHch oder vorwiegend herbeiführen. Die übrigen Faktoren, die auf das Spielergebnis
einwirken, besonders der Zufall, müssen ihr gegenüber
zurücktreten. Verboten sind alle Apparate, bei denen
dies nicht zutrifft. Hiebei ist auf die Fähigkeit des Durchschnittspublikums zu erfolgreichem Spielen abzustellen.
Spielbanken und Lotterien. No 48.
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Es kommt nicht auf das tatsächliche Verhalten des Spielers
an, besonders nicht darauf, ob der Apparat zu reinen
Glücksspielen verwendet werden kann, sondern darauf,
ob er für den Durchschnittsspieler, der auf einen. Spielerfolg, also auf eine bestir!lmungsgemässe Verwendung
des Apparates, eingestellt ist, in unverkennbarer Weise
die Geschicklichkeit den Ausschlag gibt.
Unerheblich
ist, welche Aussichten auf ein gewinnreiches Spiel der
Apparat dem ungewöhnlich geübten Spieler, dem Spielkünstler, darbietet und ebenso, wie es sich in di~er Beziehung bei Personen verhält, die auf Grund von Sachkenntnissen an den Apparat herantreten, die beim Publiku:fu
im allgemeinen nicht vorausgesetzt werden können oder
nicht vorhanden sind. Ohne Bedeutung für die Entscheidung sind demnach Charakterisierungen eines Apparates,
die von Experten auf Grund besonderer Fachkenntnisse
aufgestellt werden. Der Beurteilung sind vielmehr allenfalls lediglich die objektiven Feststellungen solcher Personen über den Spielverlauf zugrunde zu legen.
Die Vorlnstanz hat demnach mit Recht nicht ({ die
Geschicklichkeit. eines Spielkünstlers » als massgebend
erklärt, sondern diejenige « eines Durchschnittsspielers
aus d~m Publikum I). Diese Auslegung des Art. 3 des
Gesetzes entspricht der Absicht des Gesetzgebers, der die
« Durohschnittserfahrung des Lebens I) in Betracht gezogen
wissen will. (Botschaft des Bundesrates vom 19. März
1929, BB!. 1929 I S. 370, 372 f. und Steno Bull. StR 1929
S. 277, Votum Brügger) und ist sachlich gerechtfertigt.
Wenn es sich fragt, ob ein Spiel Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist, so muss es darauf ankommen, wie das
Spiel nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge vor. sich
geht. Das ist auch der Standpunkt des deutschen ReIChsgerichtes, insbesondere in dem vom Beschwerdeführer
selbst angerufenen Urteile und auch in andern Fällen
(vgl. RG. in Strafsachen, Bd. 41 S. 219 fi., be8. S. 222,
und S. 332; Bd. 43, S. 15.7 f.). Daraus folgt, dass die
Vorinstanz es ablehnen durfte, von Gutachtern aufgestellte
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Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.
Charakterisierungen des Apparates als massgeblich zu
betrachten. Sie hat mit Recht durch eigene Erhehebungen geprüft, wie sich das Spiel am streitigen Apparat
in Wirklichkeit auswirkt.
3. -
Das Ergebnis, zu dem die Vorinstanz gelangt ist,
erweist sich als zutreffend :
a) Der Spielapparat {(Helvetia » ist ein Automat im
Sinne von Art. 3 des Gesetzes. Die Tätigkeit des Spielers
beschränkt sich darauf, den Apparat in Betrieb zu setzen,
was durch Leistung des Einsatzes und durch den Schlag
auf den Ring, das eigentliche Spiel, geschieht. Im übrigen
vollzieht sich der Spielverlauf automatisch: der Apparat
verteilt die Einsätze selbsttätig in die Gewinn- und
Reservekolonnen oder lässt sie in die Kasse des Spielhalters ablaufen. Ebenso bestimmt er Höhe des Gewinnes
selbsttätig und schüttet denselben automatisch aus. Die
Behauptung des Beschwerdeführers, es handle sich beim
Spielapparat (< Helvetia)) nicht um einen Automaten, ist
unhaltbar.
b) Nach dem vom Beschwerdeführer beigebrachten
Gutachten Crelier ist sicher, dass der Zufall; das « Glück)),
bei dem Spiele eine nicht unerhebliche Rolle spielt, der
Spielausgang also nie ganz auf· Geschicklichkeit b~ruhen
wird. Fraglich kann nur sein, ob die Geschicklichkeit
vorwiegend ausschlaggebend ist und zwar in unverkennbarer Weise, wobei es nach den obigen Ausführungen
auf das Durchschnittspublikuin und dessen Fähigkeit zur
Erreichung eines Spielerfolges ankommt.
Der Apparat soll meistens in Gast- und Wirtshäusern
aufgestellt werden. Dass dabei das Publikum, dem das
Spiel angeboten wird, meistens nur sein {(Glück» versuchen wird, kann für die Entscheidung nicht massgebend
sein. Diese hat vielmehr auf das Verhalten eines ernsthaften Durchschnittsspielers abzustellen. Auch diesem
bietet aber der Apparat kein auegesprochenes Geschicklichkeitsspiel. Einmal setzt ein erfolgreiches Spiel ein
genaues Studium des Apparates voraus. Der Spieler muss,
Spielbanken und Lotterien. No 48.
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um überhaupt herauszufinden, auf was es ankommt,
d. h. um das Spiel zu {< erlernen ., wie sich der Beschwerdeführer ausdrückt, spielen, was beim Apparat {(Helvetia l)
nicht ohne Leistung des Einsatzes für jeden einzelnen
Spielversuch möglich ist. Insoweit ist der Apparat von
vorneherein nicht als Geschicklichkeits-
sondern als
Glücksspielapparat zu kennzeichnen, da bei diesen 'Übungen nur der Zufall für den Ausgang des Spieles entscheidend sein kann.
Aber selbst bei dem geschickten Spieler, der sich lange
einzuüben vermochte, ergibt sich nach dem _ Gutachten
Crelier sogar ~im Spielen auf das am leichtesten zu
treffende Tor I immer noch eine erhebliche Zahl reiner
Glücksgewinne. Das ist in der Natur des Spieles und in
der Einrichtung des Apparates begründet.
Bei der
bekannten Ungleichheit der einzelnen Geldstücke, die
sich z. B. beim Einwerfen in den Apparat zeigt, und wegen
der Unberechenbarkeit des Abprallens der Geldstücke
beim Treffen des Tores (vgl. hierüber OERTEL: Die strafrechtliche Behandlung der Geldspielautomaten, Deutsche
JZ 1909 Sp. 1240 ff.), muss der Zufall auch bei einem
geschickten und eingeübten Spieler immer eine bedeutende
Rolle spielen. Bedenkt man nun, dass die Spielenden in
der Regel nicht in der Lage sind, den Apparat durch
lange Spielreihen auszuprobieren, daher im Unterschied
zum Gutachter nicht wissen, auf welchem Tore am leichtesten Gewinne zu erzielen sind, dass sie ferner in der Regel
das Spiel aufgeben müssen, bevor sie die Geschicklichkeit
des Gutachters erreicht haben, so ergibt sich in unverkennbarer Weise, dass der Spielausgang vorwiegend auf
« Glück» beruht, dass es sich also um ein Glücksspiel und
nicht um ein Geschicklichkeitsspiel handelt.
Daran vermögen die vom Beschwerdefiihrer eingelegten
Bescheinigungen von Wirten und Spielenden nichts zu
ändern. Solche Gefälligkeitszellgnisse :'lind wertlos, umsomehr, als es offensichtlich unrichtig ist., wenn darin
e:.-:klärt wird, das Ergebnis des Spieles sei « allein» VOll der
300
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.
Beeinflussung des Spielenden abhängig. Es wäre aber
auch zwecklos, die Unterzeichner dieser Bescheinungen
einzuvernehmen, wie es der Beschwerdeführer beantragt,
da die nach Art. 3 des Gesetzes zu entscheidende Rechtsfrage nicht nach dem subjektivem Empfinden von Spielenden beurteilt werden darf.
Ohne Bedeutung ist ferner· der Umstand, dass der
streitige Apparat nach früher geltendem kantonalem
Rechte zulässig gewesen sein mag. Nach dem neuen
Bundesrecht muss die Beschwerde abgewiesen werden,
womit übrigens die in der Bundesversammlung bei der
Beratung des Gesetzes geäusserten Auffassungen übereinstimmen. (V gl. ausser dem schon erwähnten Votum
Brüggers die Äusserungdes Berichterstatters im Nationalrat (Nationalrat Bonnet), Steno BuH. Nat.-Rat. 1929
S. 232).
4. -
Der Eventualantrag, es sei der Spielapparat
«Helvetia I) nach einer dem Beschwerdeführer anzugebenden Änderung zuzulassen, ist abzuweisen, da es
nicht Sache der Verwaltungsbehörde oder des Bundesgerichtes sein kann, zu prüfen, ob· und gegebenenfalls
wie der Apparat eingerichtet sein müsste, damit er den
Voraussetzungen des Gesetzes für statthafte Ap'parate.
genügen würde.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird abgeWiesen.