Volltext (verifizierbarer Originaltext)
248
: Sachenrecht. N° 53.
Grund von Art. 684 ZGB durchaus zu hilligen ist. Es
lässt sich daher nichts dagegen einwenden, wenn eine
. Lösung, welche diese Sicherheit hietet, einer Lösung vor-
gezogen wird, welche die Verhinderung künftiger Schädi-
gungen nur möglich, nicht aber gewiss macht. Zu Unrecht
hezeichnet nun die Beklagte die Annahme der Vorinstanz,
dass « nur durch entsprechend dimensionierte Sedimentier-
gruben» eine weitere Schädigung verhütet werde, des-
wegen als aktenwidrig, weil die Experten ausgeführt
hahen, dass sich die Verunreinigung des Wassers auch
schon durch sorgfältiges Vorgehen heim Lehmaushiih ver-
hindern lasse. Der Sinn der Ausführungen der Vorinstanz
geht offensichtlich dahin, dass diese letztere Lösung,
ohwohl sie an sich zum gewünschten Erfolg führen könnte,
deswegen zu verwerfen sei, weil sie diesen Erfolg doch auf
die Dauer nicht sicherzustellen vermag. In der Tat muss
nach allgemeiner Lehenserfahrung damit gerechnet wer-
den, dass auch die strengsten Vorschriften der Beklagten
an ihre Arbeiter nicht verhindern werden, dass gelegent-
lich Nachlässigkeiten vorkommen, welche wieder zu einer
Trühung des der Klägerin zufliessenden Wassers führen
könnten. Unter diesen Umständen heruht,die Anordnung
der Vorinstanz weder auf einer aktenwidrigen tatsächlichen
Annahme, noch kann sie als unangemessen bezeichnet
werden. Dieser Lösung darf umso eher zugestimmt wer-
den, als die Vorinstanz in ihren Erwägungen der Beklag-
ten ausdrücklich das Recht wahrt, hereits vorhandene Ver-
tiefungen ausgebeuteter Gruben als Klärbecken zu ver-
wenden, sodass ihr daraus keine nennenswerten Kosten
erwachsen können. Durch diese Ausführungen ist gleich-
zeitig auch die Unerheblichkeit des Eventualantrages der
Berufung dargetan : Auch wenn - sich während einer
gewissen Kontrollzeit bei schonendem Betrieb der Be-
klagten keine UnzUkömmlichkeiten zeigen, so ist damit
noch nicht hewiesen, dass dies auch in aller Zukunft so
bleihen werde.
Obligationenrecht. No 54.
V. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
249
54. Orteil der I. ZivUabtellung vom 1a. September 1929
i. S. Ewald & OIe gegen Eisenmann.
UnI a u t e r e r W e t t b ewe r b. Art. 49 OR.
Verw~ndung einer täuschend ähnlichen Verpackung
(fur BrennesseI -Petrol).
Ungerechtfertigte .Nachahmung einer als Marke im Register ein-
g~tra.genen EtIkette beurteilt sich nach Art. 49 OR wenn
dIe ganze bezügl. Verpackung, von der die Etikette n~ einen
Bestandteil bildet. als widerrechtliche Nachahmung angefoch.
ten wird (Erw. 1).
Durch Jahre -
langes Gewährenlassen des Nachahmers gebt der
Anspruch des Geschädigten auf Unterlassung nicht verloren
(Erw. 6).
Abtretba.rkeit des Unterlassungsanspruches (Erw. 6).
Ver jäh run g n ach Art. 6 0 OR.
Unter « Schaden II im Sinne dieser Vorschrift ist der als ab g e-
sc h los sen gedachte Verlust zu verstehen (Erw. 2).
A. -
Der deutsche Reichsangehörige Adolf Mier betrieb
in den Jahren 1909-1914 in Basel ein ParfÜIDeriegeschäft
wohei er unter anderm sog. « Brennessel-Petrol», ei~
Haarwasser gegen Schuppen und Haarausfall, in den
Handel brachte. Er vertrieb das Produkt in besonderen
von ihm bei Wilhelm Mutschler in Basel hestellten recht:
eckigen Flaschen. Auf diesen hrachte er ehenfalls recht-
eckige Etiketten mit goldenem Grund, grüner Umrandung
und grünen Blattornamenten an, welche Etiketten im
obern Teil in weissen Buchstaben die Aufschrift: «Adolf
Miers Brennessel-Petrol mit Camille und Klettenwunel »
und darunter, auf einem weissen Wappenschild in schwar-
zen Buchstaben, die Gebrauchsanweisung enthielten.
Dahei waren die Worte {(AdoH Miers Brennessel
J> schräg
aufwärts, das Wort « Petrol» wagrecht gedruckt, wäh-
rend die Buchstaben der Bezeichnung «mit Camille und
2;:;0
Obliglitionenrecht. Xo 54.
Klettenwurzel» (in bedeutend kleinerer Schrüt) wellen-
förmig, parallel dem obern weissen Wappenschildrand
angebracht waren. Sodann stand am obern Ende der
Etiketten, in du grünen Umrandung, mit schwarzen
Buchstaben, die Bezeiclmung « ohne Fett», bezw. « mit
Fett » und am Fusse der Etiketten, ebenfalls in du grünen
Umrandung und mit schwarzen Buchstaben, die Anwei-
sung: «Vor dem Gebrauch zu schütteln». Gleichtrtige
Etiketten, aber mit. französischem Text, waren auf der
Rückseite der Flaschen angebracht.
Als Mier bei Ausbruch des Weltkrieges im Jahre 1914
zum deutschen Heeresdienst einrücken musste, trat sein
bisheriger Angestellter Richard Paul bei der Firma Ewald
& eIe, Parfümerie Franco-Suisse, damals in Basel, heute
in Pratteln, als Reisender in Stellung, bei welcher Tätig-
keit er überall nach dem von ihm früher für Mier ver-
triebenen Brennessel-Petrol gefragt wurde.
Daraufhin
kaufte die Firma Ewald & eIe bei Mutschler den gesamten
noch übrig gebliebenen Bestand (6000 Stück) der für Mier
angefertigten Flaschen, füllte sie mit ihrem eigenen ent-
sprechenden Produkt und brachte darauf eine in der
Hauptsache der Etikette des Mier nachgeahmte Etikette
an. Der Unterschied der beidenEtiketten bestand, mit
Ausnahme einiger zum vorneherein unwesentlichen Ab-
weichungen in der Detailzeichnung, lediglich darin, dass
auf der Ewald'schen Etikette die Herkunftsbezeichnung
(« Adolf Miers») weggelassen' und an deren Stelle ein
violetter bezw. blauer Streifen mit der weissen Inschrift:
{(Bande de Garantie Parfumerie Franco-Suisse » aufgeklebt
worden war. Sodann war die Bezeichnung «mit Fett»,
bezw. « ohne Fett» statt mit schwarzen Buchstaben am
obern Ende der grünen Umrandung der Etikette, mit
weissen Buchstaben im untern Teil der Etikette auf dem
goldenen Grund, beidseitig der Wappenschildspitze auf-
gedruckt. Ferner bestand auch ein geringer Unterschied
in der Farbe, indem das Grün der Ewald'schen Etikette
eine etwas hellere, mattere und das Gold eine etwas bräun-
Obligationenrecht. N0 54.
251
lichere Tönung aufwies. In dieser Aufmachung brachte
die Firma Ewald & eie ihr Produkt in den Handel, wobei
sie, als der von ihr bei Mutschier bezogene Flaschenbestand
erschöpft war, das gleiche Flaschenmodell bei der Firma
Contat & eie, Verrerie Monthey, erstellen liess.
Nachdem Mier aus dem Weltkrieg und aus der fran-
zösischen Gefangenschaft, in die er geraten, zurück-
gekehrt war, verkaufte er mit Vertrag vom 16. März 1920
sein Basler Warenlager mit sämtlichen Einrichtungen für
7000 Fr. an die Firma Eisenmann & Raas, Parfümerie
« Mignon», in Basel. In Absatz 2 dieses Vertrages wurde
bestimmt: « Im Kaufe zu dem genannten Preise von
7000 Fr. sind inbegriffen sämtliche Rezepte, Transparente
und verschiedene Etiketten und Marken, speziell die
Marke (C Adolf Miers Brennessel-Petrol». Herr Adolf Mier
verpflichtet sich, bezw. ermächtigt ausdrücklich die Firnta
Eisenmann & Raas, die gekauften Marken und Etiketten,
soweit dies während des Weltkrieges dem Verkäufer Herr
Adolf Mier nicht möglich war, beim Eidgenössischen Amt
für geistiges Eigentum schützen und eintragen zu lassen. »
Auf diese Vereinbarung hin liess die Firma Eisenmaml
& Raas sowohl die deutsche als auch die französische
Brennessel-Petrol-Etiquette unter Nr. 48,491 und 48,492
als Marken im schweizerischen Mark6nregister für Par
fÜIDerieartikel eintragen und forderte in der Folge am
17. Januar 1921 die Firma Ewald & eIe auf, die Verwen-
dung dieser Marke einzustellen. Die Let~tere weigerte
sich jedoch, diesem Begehren Folge zu geben, da die
Firma Eisenmann & Raas selber bis zum Jahre 1920
das Brennessel-Petrold der Firma Ewald & eie bezogen
habe und zudem wegen des von der Firma Ewald & eie
auf ihren Flaschen angebrachten Firmabandes eine Ver-
wechslung ausgeschlossen sei.
B. -
Daraufhin reichte die Firma Eisenmann & Raas
unter Berufung auf Art. 49 OR beim Bezirksgericht Liestal
-
nachdem sie eine vor Zivilgericht Basel-Stadt sowohl
auf Verletzung des Markenschutzgesetzes als auf unlau-
252
Obligationenrecht. N° 54.
tern Wettbewerb gestützte Klage zurückgezogen hatte -
Klage ein mit dem Begehren: «1. Es sei die Beklagte
zu verurteilen, den Vertrieb von Brennessel-Petrol in der
. gleichen Packung und Aufmachung wie das Brennessel-
Petrol der Klägerin sofort einzustellen, und es sei der
Beklagten die weitere Benützung der k1ägerischen Auf-
machung für ihr Brennessel-Petrol gerichtlich zu unter-
sagen. 2. Es sei die Beklagte zu verurteilen, ihre noch im
Handel befindlichen Flaschen Brennessel-Petrol mit der
nachgemachten klägerischen Aufmachung aus dem Ver-
kehr sofort zurückzuziehen. 3. Es sei die Beklagte zu
verurteilen, an Klägerin 6000 Fr. Schadenersatz zu zahlen. »
O. -
Mit Urteil vom 12. Juli 1927 hat das Bezirksgericht
Liestal die Klage geschützt, wobei es jedoch den geltend
gemachten Schadenersatzanspruch auf 2000 Fr. herab-
gesetzt hat.
D. -
Dieser Entscheid ist vom Obergericht des Kantons
Basellandmit Urteil vom 5. Oktober 1928 bestätigt worden.
E. -
Hiegegen hat die Beklagte am 3. Juni 1929 die
Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren
um vollständige Abweisung der Klage.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und
verlangt im Wege einer Anschlussberufung die Erhöhung
der von der Vorinstanz zugesprochenen Schadenersatz-
summe auf 6000 Fr.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Beklagte hat schon vor den Vorinstanzen und
auch heute wieder den Standpunkt eingenommen, die
Klägerin hätte, wenn sie in der von der Beklagten ver-
wendeten Etikette eine Verletzung der von ihr eingetra-
genen Marke erblickf, auf Grund des Markenrechtes
klagen müssen; da sie dies nicht getan, sondern sich statt
dessen auf die obligationenrechtliche Bestimmung über
den unlautern Wettbewerb stütze, könne ihr Anspruch
im vorwürfigen Verfahren ohnehin nicht gutgeheissen
werden. Die V-orinstanz ist auf diese Einrede nicht ein-
Obligationenrecht. N° 54.
253
getreten, weil sie von der Beklagten erst am Schlusse
ihres mündlichen Vortrages in der erstinstanzlichen Haupt-
verhandlung und deshalb verspätet erhoben worden sei.
Das ist -
zum mindesten für das Bundesgericht -
nicht
schlüssig, da es sich hiebei um eine Frage der Anwendung
bundesrechtlicher Vorschriften handelt; die das Bundes-
gericht von Amtes wegen zu überprüfen hat.
Die Einrede der Beklagten kann jedoch nicht geschützt
werden.
Richtig ist zwar, dass nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine Markenrechts-
verletzung nur auf dem Wege der Markenschutzklage,
nicht aber durch eine obligationenrechtliche Klage wegen
unlauteren Wettbewerbes verfolgt werden kann (vgl. statt
vieler BGE 37 II S. 172 und die daselbst angeführten
Entscheide). Allein, hier will die Klägerin gar nicht eine
Markenrechtsverletzung geltend machen; sie behauptet
keinen Eingriff in eine markenmässige Verwendung ihrer
Etikette; vielmehr ficht sie die gesamte Aufmachung der
von der Beklagten für ihr Produkt verwendeten Verpak-
kung als eine unlautere und daher rechtswidrige Nach-
ahmung ihrer eigenen Verpackung an, wobei die Etikdte
nur einen Bestandteil bildet. Eine solche Klage beurteilt
sich aber. wie yom Bundesgericht im vorgenannten Ent-
scheide ebenfalls ausgeführt worden ist, nach den Grund-
sätzen über den unlautern Wettbewerb.
2. -
Gegenüber einem solchen Anspruch erhebt nun
die Beklagte in erster Linie die Einrede der Verjährung,
da die KIägerin schon viele Jahre vor der Klageeinleitung
von der. angeblichen Nachahmung durch die Beklagte
Kenntnis gehabt habe. Diese Auffassung ist unrichtig.
Wenn in Art. 60 OR bestimmt ist, dass der Anspruch auf
Schadenersatz. in einem Jahre vom Tage hinweg, « wo der
Geschädigte Kenntnis vom Schaden erlangt hat», ver-
jähre, so ist unter « Schaden» der als abgeschlossen
gedachte Verlust zu verstehen. Solange also das schä-
digende Ereignis fortdauert, tritt die Verjährung nicht
ein (vgl. auch BGE 14 S. 630 Erw. 5). Nun besteht vor-
264
Obligationenrecht. Ku 54.
liegend das streitige schädigende Ereignis darin, dass
die Beklagte ihr Produkt in einer der der Verpackung der
Klägerin nachgeahmten Aufmachung in den Handel
. brachte. Dass dies schon länger als ein Jahr vor Ein-
leitung der vorliegenden Klage nicht mehr geschehen sei,
hat aber die Beklagte selber nicht behauptet;· es handelt
sich also um einen fortdauernden Zustand und um eine
fortgesetzte Verletzung.
3. -
Dagegen macht die Beklagte geltend, dass sie
heute ihr Produkt in einer andern, von derjenigen der
Klägerin völlig verschiedenen Aufmachung in den Handel
bringe, weshalb die Klageansprnche I und 2 (Verbot des
weiteren Vertriebes des beklagtischen . Produktes in der
bisherigen Aufmachung und Rückzug der noch im Handel
befindlichen bezüglichen Verpackungen) ohne weiteres als
gegenstandslos entfallen. Auch das trifft nicht zu, da die
Beklagte vor 1. Instanz ausdrücklich zugegeben hat, dass
sie die alte -
d. h. die beanstandete -
Flasche immer noch
führe und die Klägerin daher im Hinblick auf das bisherige
Geschäftsgebahren der Beklagten einen rechtlichen An-
spruch darauf hat, dass der Beklagten dieser Vertrieb,
falls darin wirklich ein unlauterer Wettbewerb zu erblicken
ist, untersagt werde.
4. -
Dass die von der Beklagten verwendete Ver-
packung der klägerischen täuschend ähnlich sieht, kann
nicht in Abrede gestellt werden. Die Flaschen sind sich
völlig gleich, und auch die darauf angebrachten Etiketten
weisen nur unwesentliche Verschiedenheiten auf.
Die
einzige einigermassen in die Augen springende Abwei-
chung besteht darin, dass die Beklagte ihre Etiketten in
der linken obern Ecke, mit einem blauen bezw. violetten
Firmaband schräg überklebt. Dieser Umstand allein ist
jedoch nicht geeignet, die Verschiedenheit der beiden
Produkte dem kaufenden Publikum -
auf dessen Unter-
scheidungsvermögen es· hier ankommt -
in genügender
vVeise erkennbar zu machen; dmm solche Bänder werden
oft von den betreffenden Migrossi~ten selber zur Bezeich-
Obligationenrecht. So 54.
255
nung ihrer eigenen Firma aufgeklebt, sodass das kaufende
Publikum ihnen in der Regel keine weitere Beachtung
schenkt. Diese vOn der Beklagten verwendeten Bänder
sind daher eher geeignet, die VerwechSlungsgefahr noch
zu erhöhen. Sie sind nämlich gerade an der Stelle auf-
geklebt, wo auf der klägerischen Etikette die Firma-
bezeichnung «Adolf Miers» aufgedruckt ist, sodass das
Fehlen dieser beiden Worte auf der beklagtischen Etiquette
dadurch dem Auge, bei flüchtiger Beobachtung, entgeht.
5. -
Es fragt sich nun aber, ob unter den gegebenen
Umständen in der Verwendung einer täuschend ähnlichen
Verpackungsart durch die Beklagte ein unlauterer Wett-
bewerb zu erblicken sei. Auch das ist unbedenklich zu
bejahen. Aus den von der untern kantonalen Instanz bei
einigen Parfümerie-Geschäften eingezogenen Erkundigun-
gen hat sich ergeben, dass die verschiedenen ParfÜIDerie-
Fabrikanten für· ihr Brennessel-Petrol alle verschiedene
Flaschen-Modelle führen. Die Klägerin musste sich also
als fachkundige Firma bewu&St sein, dass, wenn sie trotz
dieser Gepflogenheit ihr Produkt ausgerechnet in der
Mier'schen Flasche in den Handel brachte, sie dadurch
beim Publikum den Eindruck erweckte, dass es sich um
das Mier'sche Brennessel-Petrol handle, zumal wenn sie
auf dieser Flasche auch noch eine der Mier'schen täuschend
ähnlichen Etikette anbrachte. Diese Etikette kann zwar
-
mit Ausnahme der von der Beklagten nicht kopierten
Herkunftsbezeichnung -
nicht als besonders origjnell
bezeichnet werden, doch weist sie immerhin gewisse indi-
viduelle Züge auf, sodass sie in Verbindung mit der übri-
gen Aufmachung, d. h. eben der verwendeten speziellen
Flaschenform, geeignet war, das darin enthaltene Brenn-
nessel-Petrol als Produkt des Mier zu charakterisieren.
Die Verwendung einer täuschend ähnlichen Verpackungs-
art durch die Beklagte war daher unlauter, da dies in der
offenkundigen Absicht geschah, das Publikum durch
diese Nachahmung über die Herkunft dieses Produktes
irrezuleiten und den Ruf, den Mier sich für sein Produkt
2S6
Obligationenrecht. No 54.
erworben hatte, für sich auszubeuten. Dies ergibt sich
mit aller Deutlichkeit aus den Angaben des Zeugen Paul,
der in seiner Einvernahme erklärt hat, dass er, als er für
die Beklagte gereist, überall nach dem Brennessel-Petrol
gefragt worden sei, da er früher das bezügliche Mier'sche
Produkt vertrieben hatte. Daraufhin habe er die Mier'
sehe Etikette der Beklagten gebracht, welche dann die
ihrige diesem Muster nachgebildet habe.
Aus diesen
Aussagen geht gleichzeitig hervor, dass die Beklagte sich
nicht nur nicht gescheut, die Mier'sche Verpackung nach-
zuahmen, sondern dass sie auch diese Nachahmung durch
denselben Reisenden, der früher für Mier gereist war, in
den Handel bringen liess, wodurch die falsche Vermutung,
dass sein Produkt mit demjenigen Miers identisch sei,
noch besonders gefördert werden musste. Die Beklagt-e
hat noch einzuwenden versucht, dass Mier selber seine
Etikette einer fremden Etikette, nämlich derjenigen eines
gewissen Velters, nachgebildet habe. Dies trifft jedoch
nicht zu, da die Velters'sehe Etikette, wovon Muster bei den
Akten liegen, von derjenigen Miers völlig verschieden ist.
6. -
Endlich ist noch zu prüfen, ob die Klägerin aus
diesem unlaut-eren Wettbewerb Ansprüche gegen die Be-
klagte herzuleiten vermag, obwohl sie das Recht zum Ver-
trieb der Mier'schen Produkte erst im Jahre 1920 erworben
hat. Dass das dem Mier zustehende Individualrecht auf
ausschliessliche Verwendung .der von ihm eingeführten Ver-
packung -
das den Unterlassungsanspruch gegen rechts-
widrige Nachahmungen in sich schloss -
an sich über-
tragbar war, steht ausser Zweifel (vgl. auch BGE 20
S. 1048). Doch nimmt die Beklagte den Standpunkt ein,
da&s im Momente, da die übertragung an die Klägerin
erfolgte, d. h. am 10. März 1920, gar kein derartiges Indi-
vidualrecht mehr bestanden habe, weil Mier damals
schon längst von der Beklagten aus dem Felde geschlagen
worden sei und letztere· nunmehr infolge des Schweigens
Miers im' Besitze des Alleinvertriebsrechtes der von ihr
verwendeten Verpackung gewesen sei. Dieser Auffassung
Obligationenrecht. No 54.
2S7
kann nicht beigetreten werden; denn nachdem die Be-
klagte, wie sich aus den vorgehenden Ausführungen ergibt,
sich auf unlautere Weise an die SteUe Miers gesetzt hat,
ist ihr Besitzstand kein rechtmässiger, und es kann dieser
daher immer noch vom Besserberechtigten -
als welcher
nunmehr, im Hinblick auf die im Vertrag enthaltene
Abtretung, die Klägerin zu erachten ist -
angefochten
werden. Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten,
die Klägerin habe ja selber bis zum Jahre 1920 das Brenn-
nessel-Petrol in der angefochtenen Verpackung bei der
Beklagten bezogen und hierauf in den Handel gebracht,
sodass sie mit Bezug auf das Mier'sehe Produkt auch
ihrerseits nicht gutgläubig gewesen sei. Die Beklagte hat
ja nicht dargetan, dass sie ihre Abnehmer darüber orien-
tiert, oder dass die Klägerin sonstwie davon Kenntnis
besessen habe, dass die von der Beklagten in den Handel
gebrachte Verpackung s. Z. derjenigen von Mier nach.
geahmt worden sei.
7. -
Aus all diesen Gründen ist somit die Haupt-
berufung abzuweisen. Aber auch die Anschlussberufung,
mit der die Klägerin eine Erhöhung der ihr zugesproche-
nen Entschädigung verlangt, kann nicht gutgeheissen
werden, da keine genügenden Anhaltspunkte gegeben sind,
die den von der Vorinstanz nach freiem Ermessen fest-
gesetzten Betrag als den Verhältnissen nicht entaprech(;n:d
erscheinen liessen.
Demnaok .erkennt das Bundesgerickt :
Die Haupt- und Am.chlussberufung werden abgewie&en,
und es wird demgemäss das Urteil des Obergerichtes des
Kantons Baselland vom 5. Oktober 1928 bestätigt.
AB S5 II -
1929
19