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54. Orteil der I. ZivUabtellung vom 1a. September 1929

i. S. Ewald & OIe gegen Eisenmann.

UnI a u t e r e r W e t t b ewe r b. Art. 49 OR.

Verw~ndung einer täuschend ähnlichen Verpackung

(fur BrennesseI -Petrol).

Ungerechtfertigte .Nachahmung einer als Marke im Register ein-

g~tra.genen EtIkette beurteilt sich nach Art. 49 OR wenn

dIe ganze bezügl. Verpackung, von der die Etikette n~ einen

Bestandteil bildet. als widerrechtliche Nachahmung angefoch.

ten wird (Erw. 1).

Durch Jahre -

langes Gewährenlassen des Nachahmers gebt der

Anspruch des Geschädigten auf Unterlassung nicht verloren

(Erw. 6).

Abtretba.rkeit des Unterlassungsanspruches (Erw. 6).

Ver jäh run g n ach Art. 6 0 OR.

Unter « Schaden II im Sinne dieser Vorschrift ist der als ab g e-

sc h los sen gedachte Verlust zu verstehen (Erw. 2).

A. -

Der deutsche Reichsangehörige Adolf Mier betrieb

in den Jahren 1909-1914 in Basel ein ParfÜIDeriegeschäft

wohei er unter anderm sog. « Brennessel-Petrol», ei~

Haarwasser gegen Schuppen und Haarausfall, in den

Handel brachte. Er vertrieb das Produkt in besonderen

von ihm bei Wilhelm Mutschler in Basel hestellten recht:

eckigen Flaschen. Auf diesen hrachte er ehenfalls rechteckige Etiketten mit goldenem Grund, grüner Umrandung

und grünen Blattornamenten an, welche Etiketten im

obern Teil in weissen Buchstaben die Aufschrift: «Adolf

Miers Brennessel-Petrol mit Camille und Klettenwunel »

und darunter, auf einem weissen Wappenschild in schwarzen Buchstaben, die Gebrauchsanweisung enthielten.

Dahei waren die Worte {(AdoH Miers Brennessel

J> schräg

aufwärts, das Wort « Petrol» wagrecht gedruckt, während die Buchstaben der Bezeichnung «mit Camille und

2;:;0

Obliglitionenrecht. Xo 54.

Klettenwurzel» (in bedeutend kleinerer Schrüt) wellenförmig, parallel dem obern weissen Wappenschildrand

angebracht waren. Sodann stand am obern Ende der

Etiketten, in du grünen Umrandung, mit schwarzen

Buchstaben, die Bezeiclmung « ohne Fett», bezw. « mit

Fett » und am Fusse der Etiketten, ebenfalls in du grünen

Umrandung und mit schwarzen Buchstaben, die Anweisung: «Vor dem Gebrauch zu schütteln». Gleichtrtige

Etiketten, aber mit. französischem Text, waren auf der

Rückseite der Flaschen angebracht.

Als Mier bei Ausbruch des Weltkrieges im Jahre 1914

zum deutschen Heeresdienst einrücken musste, trat sein

bisheriger Angestellter Richard Paul bei der Firma Ewald

& eIe, Parfümerie Franco-Suisse, damals in Basel, heute

in Pratteln, als Reisender in Stellung, bei welcher Tätigkeit er überall nach dem von ihm früher für Mier vertriebenen Brennessel-Petrol gefragt wurde.

Daraufhin

kaufte die Firma Ewald & eIe bei Mutschler den gesamten

noch übrig gebliebenen Bestand (6000 Stück) der für Mier

angefertigten Flaschen, füllte sie mit ihrem eigenen entsprechenden Produkt und brachte darauf eine in der

Hauptsache der Etikette des Mier nachgeahmte Etikette

an. Der Unterschied der beidenEtiketten bestand, mit

Ausnahme einiger zum vorneherein unwesentlichen Abweichungen in der Detailzeichnung, lediglich darin, dass

auf der Ewald'schen Etikette die Herkunftsbezeichnung

(« Adolf Miers») weggelassen' und an deren Stelle ein

violetter bezw. blauer Streifen mit der weissen Inschrift:

{(Bande de Garantie Parfumerie Franco-Suisse » aufgeklebt

worden war. Sodann war die Bezeichnung «mit Fett»,

bezw. « ohne Fett» statt mit schwarzen Buchstaben am

obern Ende der grünen Umrandung der Etikette, mit

weissen Buchstaben im untern Teil der Etikette auf dem

goldenen Grund, beidseitig der Wappenschildspitze aufgedruckt. Ferner bestand auch ein geringer Unterschied

in der Farbe, indem das Grün der Ewald'schen Etikette

eine etwas hellere, mattere und das Gold eine etwas bräun-

Obligationenrecht. N0 54.

251

lichere Tönung aufwies. In dieser Aufmachung brachte

die Firma Ewald & eie ihr Produkt in den Handel, wobei

sie, als der von ihr bei Mutschier bezogene Flaschenbestand

erschöpft war, das gleiche Flaschenmodell bei der Firma

Contat & eie, Verrerie Monthey, erstellen liess.

Nachdem Mier aus dem Weltkrieg und aus der französischen Gefangenschaft, in die er geraten, zurückgekehrt war, verkaufte er mit Vertrag vom 16. März 1920

sein Basler Warenlager mit sämtlichen Einrichtungen für

7000 Fr. an die Firma Eisenmann & Raas, Parfümerie

« Mignon», in Basel. In Absatz 2 dieses Vertrages wurde

bestimmt: « Im Kaufe zu dem genannten Preise von

7000 Fr. sind inbegriffen sämtliche Rezepte, Transparente

und verschiedene Etiketten und Marken, speziell die

Marke (C Adolf Miers Brennessel-Petrol». Herr Adolf Mier

verpflichtet sich, bezw. ermächtigt ausdrücklich die Firnta

Eisenmann & Raas, die gekauften Marken und Etiketten,

soweit dies während des Weltkrieges dem Verkäufer Herr

Adolf Mier nicht möglich war, beim Eidgenössischen Amt

für geistiges Eigentum schützen und eintragen zu lassen. »

Auf diese Vereinbarung hin liess die Firma Eisenmaml

& Raas sowohl die deutsche als auch die französische

Brennessel-Petrol-Etiquette unter Nr. 48,491 und 48,492

als Marken im schweizerischen Mark6nregister für Par

fÜIDerieartikel eintragen und forderte in der Folge am

17. Januar 1921 die Firma Ewald & eIe auf, die Verwendung dieser Marke einzustellen. Die Let~tere weigerte

sich jedoch, diesem Begehren Folge zu geben, da die

Firma Eisenmann & Raas selber bis zum Jahre 1920

das Brennessel-Petrold der Firma Ewald & eie bezogen

habe und zudem wegen des von der Firma Ewald & eie

auf ihren Flaschen angebrachten Firmabandes eine Verwechslung ausgeschlossen sei.

B. -

Daraufhin reichte die Firma Eisenmann & Raas

unter Berufung auf Art. 49 OR beim Bezirksgericht Liestal

-

nachdem sie eine vor Zivilgericht Basel-Stadt sowohl

auf Verletzung des Markenschutzgesetzes als auf unlau-

252

Obligationenrecht. N° 54.

tern Wettbewerb gestützte Klage zurückgezogen hatte -

Klage ein mit dem Begehren: «1. Es sei die Beklagte

zu verurteilen, den Vertrieb von Brennessel-Petrol in der

. gleichen Packung und Aufmachung wie das Brennessel-Petrol der Klägerin sofort einzustellen, und es sei der

Beklagten die weitere Benützung der k1ägerischen Aufmachung für ihr Brennessel-Petrol gerichtlich zu untersagen. 2. Es sei die Beklagte zu verurteilen, ihre noch im

Handel befindlichen Flaschen Brennessel-Petrol mit der

nachgemachten klägerischen Aufmachung aus dem Verkehr sofort zurückzuziehen. 3. Es sei die Beklagte zu

verurteilen, an Klägerin 6000 Fr. Schadenersatz zu zahlen. »

O. -

Mit Urteil vom 12. Juli 1927 hat das Bezirksgericht

Liestal die Klage geschützt, wobei es jedoch den geltend

gemachten Schadenersatzanspruch auf 2000 Fr. herabgesetzt hat.

D. -

Dieser Entscheid ist vom Obergericht des Kantons

Basellandmit Urteil vom 5. Oktober 1928 bestätigt worden.

E. -

Hiegegen hat die Beklagte am 3. Juni 1929 die

Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren

um vollständige Abweisung der Klage.

Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und

verlangt im Wege einer Anschlussberufung die Erhöhung

der von der Vorinstanz zugesprochenen Schadenersatzsumme auf 6000 Fr.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Die Beklagte hat schon vor den Vorinstanzen und

auch heute wieder den Standpunkt eingenommen, die

Klägerin hätte, wenn sie in der von der Beklagten verwendeten Etikette eine Verletzung der von ihr eingetragenen Marke erblickf, auf Grund des Markenrechtes

klagen müssen; da sie dies nicht getan, sondern sich statt

dessen auf die obligationenrechtliche Bestimmung über

den unlautern Wettbewerb stütze, könne ihr Anspruch

im vorwürfigen Verfahren ohnehin nicht gutgeheissen

werden. Die V-orinstanz ist auf diese Einrede nicht ein-

Obligationenrecht. N° 54.

253

getreten, weil sie von der Beklagten erst am Schlusse

ihres mündlichen Vortrages in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und deshalb verspätet erhoben worden sei.

Das ist -

zum mindesten für das Bundesgericht -

nicht

schlüssig, da es sich hiebei um eine Frage der Anwendung

bundesrechtlicher Vorschriften handelt; die das Bundesgericht von Amtes wegen zu überprüfen hat.

Die Einrede der Beklagten kann jedoch nicht geschützt

werden.

Richtig ist zwar, dass nach der ständigen

Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine Markenrechtsverletzung nur auf dem Wege der Markenschutzklage,

nicht aber durch eine obligationenrechtliche Klage wegen

unlauteren Wettbewerbes verfolgt werden kann (vgl. statt

vieler BGE 37 II S. 172 und die daselbst angeführten

Entscheide). Allein, hier will die Klägerin gar nicht eine

Markenrechtsverletzung geltend machen; sie behauptet

keinen Eingriff in eine markenmässige Verwendung ihrer

Etikette; vielmehr ficht sie die gesamte Aufmachung der

von der Beklagten für ihr Produkt verwendeten Verpakkung als eine unlautere und daher rechtswidrige Nachahmung ihrer eigenen Verpackung an, wobei die Etikdte

nur einen Bestandteil bildet. Eine solche Klage beurteilt

sich aber. wie yom Bundesgericht im vorgenannten Entscheide ebenfalls ausgeführt worden ist, nach den Grundsätzen über den unlautern Wettbewerb.

2. -

Gegenüber einem solchen Anspruch erhebt nun

die Beklagte in erster Linie die Einrede der Verjährung,

da die KIägerin schon viele Jahre vor der Klageeinleitung

von der. angeblichen Nachahmung durch die Beklagte

Kenntnis gehabt habe. Diese Auffassung ist unrichtig.

Wenn in Art. 60 OR bestimmt ist, dass der Anspruch auf

Schadenersatz. in einem Jahre vom Tage hinweg, « wo der

Geschädigte Kenntnis vom Schaden erlangt hat», verjähre, so ist unter « Schaden» der als abgeschlossen

gedachte Verlust zu verstehen. Solange also das schädigende Ereignis fortdauert, tritt die Verjährung nicht

ein (vgl. auch BGE 14 S. 630 Erw. 5). Nun besteht vor-

264

Obligationenrecht. Ku 54.

liegend das streitige schädigende Ereignis darin, dass

die Beklagte ihr Produkt in einer der der Verpackung der

Klägerin nachgeahmten Aufmachung in den Handel

. brachte. Dass dies schon länger als ein Jahr vor Einleitung der vorliegenden Klage nicht mehr geschehen sei,

hat aber die Beklagte selber nicht behauptet;· es handelt

sich also um einen fortdauernden Zustand und um eine

fortgesetzte Verletzung.

3. -

Dagegen macht die Beklagte geltend, dass sie

heute ihr Produkt in einer andern, von derjenigen der

Klägerin völlig verschiedenen Aufmachung in den Handel

bringe, weshalb die Klageansprnche I und 2 (Verbot des

weiteren Vertriebes des beklagtischen . Produktes in der

bisherigen Aufmachung und Rückzug der noch im Handel

befindlichen bezüglichen Verpackungen) ohne weiteres als

gegenstandslos entfallen. Auch das trifft nicht zu, da die

Beklagte vor 1. Instanz ausdrücklich zugegeben hat, dass

sie die alte -

d. h. die beanstandete -

Flasche immer noch

führe und die Klägerin daher im Hinblick auf das bisherige

Geschäftsgebahren der Beklagten einen rechtlichen Anspruch darauf hat, dass der Beklagten dieser Vertrieb,

falls darin wirklich ein unlauterer Wettbewerb zu erblicken

ist, untersagt werde.

4. -

Dass die von der Beklagten verwendete Verpackung der klägerischen täuschend ähnlich sieht, kann

nicht in Abrede gestellt werden. Die Flaschen sind sich

völlig gleich, und auch die darauf angebrachten Etiketten

weisen nur unwesentliche Verschiedenheiten auf.

Die

einzige einigermassen in die Augen springende Abweichung besteht darin, dass die Beklagte ihre Etiketten in

der linken obern Ecke, mit einem blauen bezw. violetten

Firmaband schräg überklebt. Dieser Umstand allein ist

jedoch nicht geeignet, die Verschiedenheit der beiden

Produkte dem kaufenden Publikum -

auf dessen Unterscheidungsvermögen es· hier ankommt -

in genügender

vVeise erkennbar zu machen; dmm solche Bänder werden

oft von den betreffenden Migrossi~ten selber zur Bezeich-Obligationenrecht. So 54.

255

nung ihrer eigenen Firma aufgeklebt, sodass das kaufende

Publikum ihnen in der Regel keine weitere Beachtung

schenkt. Diese vOn der Beklagten verwendeten Bänder

sind daher eher geeignet, die VerwechSlungsgefahr noch

zu erhöhen. Sie sind nämlich gerade an der Stelle aufgeklebt, wo auf der klägerischen Etikette die Firmabezeichnung «Adolf Miers» aufgedruckt ist, sodass das

Fehlen dieser beiden Worte auf der beklagtischen Etiquette

dadurch dem Auge, bei flüchtiger Beobachtung, entgeht.

5. -

Es fragt sich nun aber, ob unter den gegebenen

Umständen in der Verwendung einer täuschend ähnlichen

Verpackungsart durch die Beklagte ein unlauterer Wettbewerb zu erblicken sei. Auch das ist unbedenklich zu

bejahen. Aus den von der untern kantonalen Instanz bei

einigen Parfümerie-Geschäften eingezogenen Erkundigungen hat sich ergeben, dass die verschiedenen ParfÜIDerie-Fabrikanten für· ihr Brennessel-Petrol alle verschiedene

Flaschen-Modelle führen. Die Klägerin musste sich also

als fachkundige Firma bewu&St sein, dass, wenn sie trotz

dieser Gepflogenheit ihr Produkt ausgerechnet in der

Mier'schen Flasche in den Handel brachte, sie dadurch

beim Publikum den Eindruck erweckte, dass es sich um

das Mier'sche Brennessel-Petrol handle, zumal wenn sie

auf dieser Flasche auch noch eine der Mier'schen täuschend

ähnlichen Etikette anbrachte. Diese Etikette kann zwar

-

mit Ausnahme der von der Beklagten nicht kopierten

Herkunftsbezeichnung -

nicht als besonders origjnell

bezeichnet werden, doch weist sie immerhin gewisse individuelle Züge auf, sodass sie in Verbindung mit der übrigen Aufmachung, d. h. eben der verwendeten speziellen

Flaschenform, geeignet war, das darin enthaltene Brennnessel-Petrol als Produkt des Mier zu charakterisieren.

Die Verwendung einer täuschend ähnlichen Verpackungsart durch die Beklagte war daher unlauter, da dies in der

offenkundigen Absicht geschah, das Publikum durch

diese Nachahmung über die Herkunft dieses Produktes

irrezuleiten und den Ruf, den Mier sich für sein Produkt

2S6

Obligationenrecht. No 54.

erworben hatte, für sich auszubeuten. Dies ergibt sich

mit aller Deutlichkeit aus den Angaben des Zeugen Paul,

der in seiner Einvernahme erklärt hat, dass er, als er für

die Beklagte gereist, überall nach dem Brennessel-Petrol

gefragt worden sei, da er früher das bezügliche Mier'sche

Produkt vertrieben hatte. Daraufhin habe er die Mier'

sehe Etikette der Beklagten gebracht, welche dann die

ihrige diesem Muster nachgebildet habe.

Aus diesen

Aussagen geht gleichzeitig hervor, dass die Beklagte sich

nicht nur nicht gescheut, die Mier'sche Verpackung nachzuahmen, sondern dass sie auch diese Nachahmung durch

denselben Reisenden, der früher für Mier gereist war, in

den Handel bringen liess, wodurch die falsche Vermutung,

dass sein Produkt mit demjenigen Miers identisch sei,

noch besonders gefördert werden musste. Die Beklagt-e

hat noch einzuwenden versucht, dass Mier selber seine

Etikette einer fremden Etikette, nämlich derjenigen eines

gewissen Velters, nachgebildet habe. Dies trifft jedoch

nicht zu, da die Velters'sehe Etikette, wovon Muster bei den

Akten liegen, von derjenigen Miers völlig verschieden ist.

6. -

Endlich ist noch zu prüfen, ob die Klägerin aus

diesem unlaut-eren Wettbewerb Ansprüche gegen die Beklagte herzuleiten vermag, obwohl sie das Recht zum Vertrieb der Mier'schen Produkte erst im Jahre 1920 erworben

hat. Dass das dem Mier zustehende Individualrecht auf

ausschliessliche Verwendung .der von ihm eingeführten Verpackung -

das den Unterlassungsanspruch gegen rechtswidrige Nachahmungen in sich schloss -

an sich übertragbar war, steht ausser Zweifel (vgl. auch BGE 20

S. 1048). Doch nimmt die Beklagte den Standpunkt ein,

da&s im Momente, da die übertragung an die Klägerin

erfolgte, d. h. am 10. März 1920, gar kein derartiges Individualrecht mehr bestanden habe, weil Mier damals

schon längst von der Beklagten aus dem Felde geschlagen

worden sei und letztere· nunmehr infolge des Schweigens

Miers im' Besitze des Alleinvertriebsrechtes der von ihr

verwendeten Verpackung gewesen sei. Dieser Auffassung

Obligationenrecht. No 54.

2S7

kann nicht beigetreten werden; denn nachdem die Beklagte, wie sich aus den vorgehenden Ausführungen ergibt,

sich auf unlautere Weise an die SteUe Miers gesetzt hat,

ist ihr Besitzstand kein rechtmässiger, und es kann dieser

daher immer noch vom Besserberechtigten -

als welcher

nunmehr, im Hinblick auf die im Vertrag enthaltene

Abtretung, die Klägerin zu erachten ist -

angefochten

werden. Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten,

die Klägerin habe ja selber bis zum Jahre 1920 das Brennnessel-Petrol in der angefochtenen Verpackung bei der

Beklagten bezogen und hierauf in den Handel gebracht,

sodass sie mit Bezug auf das Mier'sehe Produkt auch

ihrerseits nicht gutgläubig gewesen sei. Die Beklagte hat

ja nicht dargetan, dass sie ihre Abnehmer darüber orientiert, oder dass die Klägerin sonstwie davon Kenntnis

besessen habe, dass die von der Beklagten in den Handel

gebrachte Verpackung s. Z. derjenigen von Mier nach.

geahmt worden sei.

7. -

Aus all diesen Gründen ist somit die Hauptberufung abzuweisen. Aber auch die Anschlussberufung,

mit der die Klägerin eine Erhöhung der ihr zugesprochenen Entschädigung verlangt, kann nicht gutgeheissen

werden, da keine genügenden Anhaltspunkte gegeben sind,

die den von der Vorinstanz nach freiem Ermessen festgesetzten Betrag als den Verhältnissen nicht entaprech(;n:d

erscheinen liessen.

Demnaok .erkennt das Bundesgerickt :

Die Haupt- und Am.chlussberufung werden abgewie&en,

und es wird demgemäss das Urteil des Obergerichtes des

Kantons Baselland vom 5. Oktober 1928 bestätigt.

AB S5 II -

1929

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