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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 35_
alIegues par elle, il faudrait admettre que les irregularites
constarees (violation de l'art. 60 801. 2 ORI et de l'art. 10
des conditions de vente;, suspension anormalement longue
des encheres apres adjudication) ont influe defavorable-
ment sur le resultat de 180 vente, en ce sens qua 180 Banque
cantonale vaudoise 80 pu acheter les immeubles pour le prix
de 46000 fr. uniquement parce que des amateurs serieux,
tl"ompes par les procedes de l'office, ont cru de bonne foi
que les immeubles avaient ere definitivement adjuges a.
Excoffier pour 52 000 fr. et se sont retires avant 180 reprise
des encheres, persuades que la vente etait parfaite.
Ii faut des lors annuler 180 decision attaquee et renvoyer
180 cause a. l'Autorite cantonale de surveillance pour faire
administrer les preuves offertes par 180 recourante et statuer
a nouveau en tenant compte des resultats de 180 procedure
probatoire, dans le sens des considerants ci-dessus.
La Chambre des POUTsuites et des Faillites prononce :
Le recours est admis en ce sens que 1a decision attaquee
est annulee d 180 cause renvoyee a. l'instance cantonale pour
statuer a nouveau dans le sens des motifs ap~ instruction
com plementaire.
35. Entscheid vom 23. Oktober 1929
i. S. 13erna.sconi & Ferrari und Konsorten. '
Die B e t r e i b u n g g e gen ni c h tim H a n d e l sr e g i-
s t e r ein <Y e t r a <Cf e n e Per so n e n - G e s e 11 s c h a f-
t e n ist nicht durch Pfändung fortzusetzen, sondern regel-
mässig hat das Betreibungsamt zunächst die Handelsregister-
behöl:;jen um eine Entscheidung über die Eintragungspflicht
anzugehen ausser wenn ihm zuverlässig bekannt ist, dass die
betri~bene' Gesellschaft keiu Handels-, Fabrikations-
oder
anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt;
letztercllfalls ode,' bei Verneinung der Eintragungspflicht ist
die Fortsetzung, eventuell schon die Anhebung der Betreibung
abzulehnen.
OR Art- 552, 559, 590, 597; SchKG AT't,. 39.
Une poursuite exercee contra une societe qui u'est, pas inscrih'
au registre du commerce ne doit pas etre eontinuPl' par yoio
da saisie. L'office des poursuites doit, au prealable, reqlH~l'i]'
les autorites chargees du regist.re du commerce de se prOlloncol'
sur l'obligation de l'in"criptiOll- Une exception acette regle
na peut etre faite qu'en ce qui concerne les societes a l'egard
desquelles l'office srut, de seience certaine, qu'elles ne font
pas da commerce, n'exp10itent pas une fabrique et n'exercent
pas en la forme commerciale une industrie queleonque. A
l'egard de ces societes et de celle.s, pour lesquelles 1'0bligatiOll
de l'inscription n'a pas ete admise, l'office doit refuser do
continuer, eventuellement" d'introduire la poursuite.
Un'esl"cuzione, promossa contlo uull. societa non iseritta nel
registro di commercio, non deve proseguirsi in via di pignora-
mento_ L'ufficio deve anzitutto chiedere alle autorita cui {'
affidato il registro di commercio di pronuuciarsi sull'obbligo
dell'iscrizione. Un'eccezione a questa regola puo essere fatta
solo per le societa di cui l'uffioio sa sicuramente che nOll
esercitano un commereio, una industria od altra impresa
commerciale. Per queste societä. e per quelle nei cui rigua.:rdi
l'obbligo dell'iscrizione non fu ammesso, l'ufficio deve rifiu-
tare di continuare, eventualmente, di promuovere l'esecuzione_
A. -
R. Kümmel und J .. Koogi betrieben seit 1. Juni
1928 unter der Firma R. Kümmel & Oie eine Automobil-
reparaturwerkstätte, ohne eine Kollektivgesellschaft in
das Handelsregister eintragen zu lassen. Schon im Oktober
1928 gerieten sie in Streit, und seither stehen sie wegen
der Auflösung der Gesellschaft im Prozess. Am 5. Januar
1929 ernannte das Prozessgericht J. Viel als Liquidator,
ohne dass dies im Handelsregister eingetragen wurde.
In mehreren gegen die Firma R. Kümmel & Oie angeho-
benen und fortgesetzten Betreibungen wurden die Betrei-
bungsurkunden nach wie vor an R. Kümmel zugestellt.
Nachdem im März und im April je eine Pfändung voll-
zogen worden war, an denen weitere Gläubiger teilnahmen,
führte am 31. Mai auf die Mitteilung eines Verwertungs-
begehrens hin ein Rechtsanwalt für « Kümmel & Oie in
Liq. ». « speziell namens und im Auftrag des Gesellschafters
Reinhold Kümmel)), Beschwerde mit dem Antrag, es
seien a.lle seit dem 5. Januar 1929 durch das Betreibungs-
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 35.
amt Zürich 3 vorgenommenen Betreibungshandlungen
nichtig zu· erklären und daher aufzuheben. Zur Begrün-
dung dieser und einer weiteren Beschwerde machte er
. zunächst geltend, seit der Ernennung des Liquidators sei
die Zustellung der Betreibungsurkunden an den Gesell-
schafter Kümmel nicht mehr zulässig gewesen, und im
weiteren Verlaufe des Beschwerdeverfahrens ausserdem
noch, die betriebene Gesellschaft sei nur eine einfache
Gesellschaft und nicht eine Kollektivgesellschaft. Von
der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde wurde der Be-
schwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
B. -
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 30. Au-
gust 1929 die gegen die Firma R. Kümmel & Cie gerich-
teten Betreibungen aufgehoben, darunter auch eine noch
im Dezember 1928 angehObene.
G. -
Gegen diesen Entscheid haben die Gläubiger der
letztgenannten Betreibung und ein weiterer Gläubiger
den Rekurs an das Bundesgericht eingelegt mit dem
Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Die 8chuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
Die Vorinstanz hat gestützt auf die gemachten Erhe-
bungen über Art und Umfang des Geschäftsbetriebes der
betriebenen Gesellschaft in Anwendung des Art. 552
Abs. 1 OR und des Art. 13 der Handelsregisterverordnung
gefunden, dass die betriebene Gesellschaft nicht ein
Handels-, Fabrikations- oder anderes nach kaufmänni-
scher Art geführtes Gewerbe betreibe bezw. betrieben
habe, daher nur durch Eintragung in das Handelsregister
hätte Kollektivgesellschaft werden können und mangels
einer derartigen Eintragung einfache Gesellschaft geblie-
ben . sei, die als solche nicht betrieben werden könne.
Damit hö,t die Vorinstanz für die Betreibungsbehörden
die Entscheidung über eine Frage in Anspruch genommen,
die mit derjenigen zusammenfällt, zu welcher eigentlich
die Handelsregisterbehörden berufen sind. Denn durch
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Art. 552 Abs. 2 OR werden die Gesellschafter, welche
unter einer gemeinsamen Firma ein Handels-, ein Fabri-
kations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art ge-
führtes Gewerbe ohne kommanditenmässige Haftungs-
beschränkung betreiben, verpflichtet, die Gesellschaft als
Kollektivgesellschaft in das Handelsregister eintragen zu
lassen, und die Art. 864 OR und 26 der Handelsregister-
verordnung schreiben den Handelsregisterbehörden vor,
gegebenenfalls die Eintragungspflicht zur Geltung zu
bringen in einem von Amtes wegen zu eröffnenden raschen
Verfahren, das letzten Endes auf zwangsweise Eintragung
hinausläuft (neuerdings freilich der Garantie der verwal-
tungsgerichtlichen Beschwerde an das Bundesgericht
unterstellt ist, vgl. Art. lAbs. 2 des Anhanges zum
Bundesgesetz über die eidgenössische Verwaltungs- und
Disziplinarrechtspßege). Somit wären einzig die Handels-
registerbehörden berufen gewesen, die von der Vorinstanz
entschiedene Streitfrage in für die Eintragung im, Handels-
register verbindlicher Weise zu beurteilen, sobald sich
beim Handelsregisterführer von Zürich der Verdacht ver-
dichtet hätte, dass Kümmel und Kregi unter der Firma
R. Kümmel & Cie ein Handels-, Fabrikations-
Oder
anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe
betreiben und daher verpflichtet 'seien, ihre Gesellschaft
als Kollektivgesellschaft in das Handelsregister eintragen
zu lassen, oder sobald auch nur ein Dritter, z. B. einer der
betreibenden Gläubiger, mit dieser Begründung die Ein-
tragung einer Kollektivgesellschaft R. Kümmel & Cle
verlangt. hätte (vgl. Art. '26 der Handelsregisterverord-
Jlung). Im allgemeinen steht es ja nun freilich einer
Behörde frei, Fragen, zu deren Beurteilung ihr die Zustän-
digkeit an sich fehlt, doch als Präjudizialfragen zu ent-
scheiden, sofern die Lösung der zur Entscheidung stehen-
den Hauptfrage eine Stellungnahme zu einer derartigen
PräjudiziaIfrage erheischt. Da jedoch solchen Entschei-
dungen über PräjudiziaIfragen natürlich keine Rechtskraft
zukommen kann, so ist mit der Möglichkeit zu rechnen,
WO
Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht_);0 35.
dass sie in Widerspruch geraten werden zu der Entschei-
dung, welche die dafür eigentlich zuständige Behörde
künftig treffen wird, wenn einmal die gleiche Streitfrage,
. nun aber als Hauptfrage, vor sie gebracht wird. Derartige
Widersprüche können von vorneherein dadurch vermieden
werden, dass Präjudizialfragen vor die zu ihrer mass-
gebenden Beurteilung berufenen Behörden verwiesen wer-
den, sobald nicht erhebliche Bedenken dagegen sprechen,
das Verfahren zu diesem Zweck auszusetzen.
Solche
Bedenken sind hier nicht ersichtlich. Das Verfahren vor
den Handelsregisterbehörden ist ein rasches -
abgesehen
von der verhältnismässig langen Frist für die verwaltungs-
gerichtliche Beschwerde an das Bundesgericht -, und es
ist von Amtes wegen durchzuführen, sodass also die Ver-
weisung direkt erfolgen kann und nicht etwa dem einen
oder anderen Beteiligten zunächst eine Frist angesetzt zu
werden braucht, binnen der er weitläufige und kostspielige
Rechtsvorkehren treffen müsste. Anderseits werden die
vorliegenden Beschwerden, mindestens in dem einen
Beschwerdepunkte, durch die Entscheidung über die
Präjudizialfrage nach der Eintragungspflicht ohne wei-
teres erledigt, indem durch die Verneinung . der Eintra-
gungspflicht ohne weiteres· auch das Bestehen einer
betreibbaren (passiv betreibungsfähigen) Gesellschaft ver-
neint würde, und umgekehrt. Namentlich wird einer
Entscheidung der Handelsregisterbehörden nicht etwa der
Umstand entgegenstehen, dass die Gesellschaft sich bereits
im Liquidationsstadium befindet. Denn die Eintragungs-
pflicht würde hiedurch nicht berührt werden, solange die
Liquidation nicht beendigt worden ist, da erst dann die
Löschung vorgenommen werden könnte. Endlich hatte
das Liquidationsstadium schon vor der Anhebung der
'frühesten der streitigen Betreibungen begonnen, sodass
also die gegenwärtigen tatsächlichen Verhältnisse, die für
die Entscheidung der Handelsregisterbehörden masagebend
sein werden, nicht etwa andere sind als diejenigen, welche
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerden in
Betracht kommen.
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht.);0 :15.
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Ja die Verweisung der Frage nach der Eintragungspflicht
vor die Handelsregisterbehörden erscheint geradezu gebo-
ten, da nur auf diesem Wege der gesetzlichen Ordnung
der Zwangsvollstreckung gegen Kollektivgesellschaften
Nachachtung verschafft werden kann.
Aus Art. 552
(Abs. 2 und 3) OR in Verbindung mit Art~ 39 SchKG
ergibt sich, dass die Kollektivgesellschaften ausnahmslos
der Konkursbetreibung unterworfen werden wollen, was
darauf hinausläuft, dass es einzelnen Gläubigem verwehrt
werden soll, anderen durch Pfändung einen Teil des
haftbaren Gesellschaftsvermögens vorwegzunehmen. Um
dies zu erreichen, ist erforderlich, dass, sobald Betreibung
gegen eine nicht im Handelsregister eingetragene Gesell-
schaft angehoben wird, spätestens aber, sobald sie fort-
gesetzt werden will, das Betreibungsamt entweder die
Frage nach der Eintragungspflicht den Handelsregister-
behörden vorlegt oder aber ablehnt, dem Begehren Folge
zu geben. Letzteres kann freilich nur dann gerechtfertigt
werden, wenn dem Betreibungsamt zuverlässig bekannt
ist, dass die betriebene Gesellschaft kein Handels-, Fabri-
kations- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes
Gewerbe betreibt, weil eine solche Gesellsch ... ft nur durch
die Eintragung im Handelsregister die für di~ Betreibbar-
keit (passive Betreibungsfähigkeit) unerlässliche (Quasi-)
Rechtspersönlichkeit hätte erlangen können. Andernfalls
steht dem Betreibungsamt kein Grund zur Seite, um die
Betreibung (Fortsetzung) überhaupt zu verweigern, son-
dern soll es vorderhand nur ablehnen, dem Fortsetzungs-
begehren . durch Pfändung Folge zu geben, st.att dessen
aber bei den Handelsregisterbehörden die Frage nach der
Eintragungspflicht anhängig machen, von deren Ent-
scheidung da.nn abhängt, ob die Betreibung überhaupt
fortgesetzt werden kann (ja ob sie mit Fug angehoben
wurde) oder nicht, wobei ersterenfalls als Massnahme der
Fortsetzung nurmehr die Konkursandrohung in Betracht
kommen kann. In diesem Sinne ist die von Art. 29 der
Handelsregisterverordnung bezüglich Löschungen und
Änderungen von bereits bestehenden Eintra.gungen auf-
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Kchuldhetreibungs· und Koukurlirecht. N° 36.
gestellte Vorschrift, dass Gerichte und Verwaltungsbehör-
den gehalten sind, von Zuwiderhandlungen dem Register-
führer Kenntnis zu geben, für die Betreibungsbehörden
auf den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Eintragungs-
pflicht auszudehnen. Nachdem schon das Betreibungsamt
und hernach im Beschwerdeverfahren auch die Aufsichts-
behörden nicht derart vorgegangen sind, ist die Sache zur
Einholung einer Entscheidung der Handelsregisterbehörden
über die Eintragungspflicht und, gestützt darauf, neuer
Beurteilung der Beschwerden an die Vorinstanz zurück-
zuweisen, wobei im Fa~e der Bejahung der Eintragungs-
pflicht nurmehr über den Beschwerdepunkt der mangel-
haften Zustellung zu entscheiden wäre. Dall'it erledigt
sich Ziffer 9 der Rekursschrift ohne weiteres.
Sache der Vorinstanz bezw. ihres Präsidenten wird es
sein, darüber zu befinden, ob die seinerzeit angeordnete
aufschiebende Wirkung der Beschwerde auch während der
Aussetzung des Beschwerdeverfahrens aufrecht bleiben
oder ob mindestens Notverkäufe gemäss Art. 124 Abs. 2
SchKG zugelassen werden sollen.
Demnach erkennt die 8chuldbetr.- und Konkurskammer :
Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der
angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu
neuer Beurteilung zurückgewiesen wird.
36. Entscheid vom 15. November 1929 i. S. Schmidt.
.. Dem Schuldner lUld seiner }'amilie unumgänglich notwendig»
im Sinne des Art. 93 SchKG ist, m. a. W. zum Ex ist e n z·
m i n i m '.1 m gehört auch ein der früheren (g fl S chi e-
den e n) Ehe fra u des Schuldners in Anwendung des
Art. 152 ZGB zugesprochener U n t e r h a. 1 t s bei t r a ~.
Der dafür angehobenen Betreibung kalUl Art. 93 SchKG
nicht unbeschränkt entgegengehalten werden. (Ä n der u n g
der R e c h t s p r e (} h u n g.)
Schuldbetreibungs. und KonkuIsrecht. N° 36.
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Il doit etre tenu compte, pour le calcul du minimum de res80Urces
incliapensabk au debiteur et a sa familk (art. 93 LP), de Ja
pension alimentaire allouee iI. la femme di1J01'Ck du debiteur
an application de l'art. 152 ces. L'exceptioD prise de l'an. 93
LP ne peut pas ~tre opposee sang restriotion iI. la poursuite
intentee en payement de cette pension (ckangement de;uris-
prudenoo).
Per il computo del minima indispensabile al debitore ed alla BUa
famiglia (an. 93 LEF), occorre anche tener conto della pensione
alimentare spettante alla moglie dioorziata del debitore in
virttt dell'art. 152 ces L'eccezione dedotta dall'art 93 LEF
non puo essere opposta senza riserva. all'esecuzione per il
pagament,o di detta pensione (cambiamento deUa giurispru-
denza).
A. -
In der Betreibung des Rekurrenten gegen J. Isele
für 526 Fr. 70 Cts. nebst Akzessorien pfändete das Betrei-
bungsamt des Kantons Basel-Stadt ein Provisionsguthaben
des Schuldners, « soweit monatlich der Betrag von 430 Fr.
überschritten wird », in der Meinung, dass dem Schuldner
unumgänglich nötig seien: 200 Fr. für Reisespesen,
180 Fr. für seine persönlichen Bedürfnisse und 50 Fr.
als durch Scheidungsurteil festgesetzter Unterhaltsbeitrag
gemäss Art. 152 ZGB an seine frühere Ehefrau. Hiegegen
führte der Rekurrent Beschwerde mit dem Antrage
(soweit vor Bundesgericht noch streitig) auf Herabsetzung
des unpfändbaren Lohnbetrages um 125 Fr., nämlich den
erwähnten Unterhaltsbeitrag und 3 Fr. Reisespesen pro
Arbeitstag.
B. -:- Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt
des Kantons Basel-Stadt hat am 4. Oktober 1929 die
Beschwerde abgewiesen.
O. -
Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das
Bundesgericht weitergezogen .
Die SohUldbetreibungs- und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. -
Was der Rekursgegner an Reisespesen aufwenden
muss, ist Gegenstand tatsächlicher Feststellung und kann
daher vom Bundesgericht nicht nachgeprüft werden.
AS 55 Irr -
1929
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